RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

NOTA DE RELATORIA: Cita Sentencia Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de enero de 1991, exp. núm. S-157, Consejero Ponente: Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Personería de Santa Fe de Bogotá contra la sentencia de 10 de junio de 1999, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las pretensiones de las demandas incoadas en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A.

El ciudadano JUAN CARLOS LEON ACOSTA y el PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTA, en demandas que fueron acumuladas mediante auto de 24 de julio de 1997, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitaron que se declare la nulidad de los siguientes actos:

1. Resolución núm. 015 de 28 de noviembre de 1994, expedida por la Junta Directiva de la Empresa de Energía de Bogotá, mediante la cual se adoptaron los estatutos de dicha entidad.

2. Decreto núm. 926 de 29 de diciembre de 1994, dictado por el alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, mediante el cual fueron aprobados los estatutos de la Empresa de Energía de Bogotá.

Según los demandantes, los actos acusados violan los artículos 12, numeral 9, y 55 del Decreto 1421 de 1993, por cuanto dichas normas señalan al cabildo capitalino como la corporación que puede, válida y jurídicamente, adentrarse en la estructura de, entre otras, las empresas industriales y comerciales, determinando cuándo se suprimen del engranaje distrital, o cuándo deben fusionarse dos o más de ellas, siempre en aras del mejoramiento de la calidad de los servicios, o cuándo es procedente que nazca una nueva entidad, llámese secretaría, departamento administrativo o empresa industrial y comercial.

En consecuencia, al abordar la Junta Directiva de la Empresa de Energía de Bogotá un tema que por disposición legal le está vedado, infringe la ley, pues incursiona en competencias que no son suyas, usurpando atribuciones, lo cual hace que los actos demandados se encuentren viciados por violación de la ley, incompetencia y abuso de poder.

Al ser el concejo distrital el único organismo con facultad legal para modificar la naturaleza jurídica de empresas tales como la de energía de Bogotá, forzoso es concluir que el alcalde Mayor de Bogotá tampoco puede introducir en los entes en cuestión mutaciones en sus estructuras jurídicas mediante decretos suyos y, por consiguiente, mucho menos avalar o impartir aprobación a manifestaciones de voluntad administrativa inferiores a él y contrarias a derecho.

Propone las excepciones denominadas, inexistencia de los actos acusados, por haberse surtido la transformación de la EEBB en una sociedad por acciones a partir de junio de 1996 y haberse adoptado unos estatutos acordes con su nueva naturaleza jurídica; y cosa juzgada, por haberse ya pronunciado el Consejo de Estado respecto de los actos acusados.

Frente al fondo del asunto, aduce que la resolución acusada fue proferida en uso de las atribuciones que le fueron conferidas a la citada empresa por el artículo 164, inciso 3, del Decreto 1421 de 1993 y las Leyes 142 y 143 de 19994, artículos 1º, según las cuales su naturaleza jurídica es la de una empresa industrial y comercial del orden distrital, pues el Distrito prestaba en ese momento directamente el servicio de energía.

Añade que fueron antecedentes de esas facultades los Decretos 465 y 467 de 19 de agosto de 1993 y 480 de 27 del mismo mes y año, los cuales, en sus artículos 1º, también le dieron el carácter de empresas industriales y comerciales del Distrito a las empresas de Acueducto, Alcantarillado de Bogotá, Energía, Edis y Telecomunicaciones, normas que fueron suspendidas provisionalmente y, finalmente, declaradas nulas por el Consejo de Estado en el año de 1994.

En este orden de ideas, se concluye que la Empresa de Energía de Bogotá, hasta el 12 de enero de 1996, ostentaba el carácter de establecimiento público del orden distrital, como quiera que en cumplimiento de lo decidido por el Consejo de Estado, no aplicaba los artículos 1os declarados nulos y a los cuales ya se hizo referencia.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la Empresa de Energía de Bogotá, debe precisarse que el Concejo de Bogotá, mediante el Acuerdo 01 de 12 de enero de 1996, autorizó su transformación en una empresa industrial y comercial del orden distrital, hasta tanto se produjera su transformación definitiva en una sociedad por acciones del mismo orden, sometida al régimen jurídico establecido en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994), lo cual significa que hasta su transformación en sociedad por acciones, la empresa de energía se catalogaba como empresa industrial y comercial y, por ende, los estatutos a los que se refiere la demanda cobraron vigencia legal, excepto el artículo primero, mientras se expedían los nuevos estatutos acordes con su naturaleza jurídica.

Ahora bien, la Junta Directiva de la Empresa de Energía de Bogotá, el 24 de abril de 1996 expidió la Resolución núm. 011, por medio de la cual se adoptaban los estatutos de la empresa, con disposiciones acordes con la naturaleza jurídica de las empresas industriales y comerciales del orden distrital, resolución que fue aprobada por el Alcalde Mayor, mediante Decreto núm. 347 de 28 de mayo de 1996.

Adicionalmente, desde el 1º de junio de 1996 la Empresa de Energía de Bogotá es una sociedad por acciones, en desarrollo de lo establecido en el artículo 2º del Acuerdo 01 de dicho año, que autorizó su transformación, la que se hizo a través de las Actas de Junta Directiva núms. 1252 y 1253, en las cuales también se aprobó el proyecto de los estatuto de la nueva sociedad, los cuales entraron en vigencia después de la aprobación que les impartió la Asamblea de Constitución de la sociedad el 31 de mayo de 1996. La Empresa se encuentra desarrollando las actividades necesarias y surtiendo los trámites pertinentes tendientes a cumplir con su transformación.

Su apoderado, afirma que con la expedición del Acuerdo 01 de 1996, publicado en el Registro Distrital núm. 1091 de 19 de enero de 1995, los actos acusados fueron derogados y, por lo tanto, no procede su declaratoria de nulidad, pues quedaron por fuera del ordenamiento jurídico por virtud de norma superior y posterior.

En primer término, el fallador de primera instancia se pronunció sobre la excepción de cosa juzgada, concluyendo que la misma no prospera, pues si bien ya hubo pronunciamiento de la jurisdicción respecto de unos actos que contenían materias similares a los aquí demandados, estos últimos son distintos y posteriores, razón por la cual debe analizarse su legalidad.

Frente a la excepciones propuestas denominadas por las partes, legalidad de los actos, e inexistencia de los mismos, el Tribunal señala que no constituyen una excepción, sino que guardan estrecha relación con el fondo del asunto.

Finalmente, frente a la excepción de sustracción de materia, por haber sido derogados los actos acusados por el Acuerdo 01 de 1996 del Concejo Distrital, el a quo afirma que de todas maneras se debe resolver el fondo del asunto, por los efectos jurídicos concretos que los mismos produjeron, a lo cual procedió, con base en las siguientes consideraciones:

El cargo principal de las demandas instauradas es el de la falta de competencia del Alcalde Mayor de Bogotá y de la Junta Directiva de la Empresa de Energía de Bogotá para modificar la naturaleza jurídica de esta última, cargo que encuentra prosperidad, dado que de la simple lectura del artículo 12 del Decreto 1421 de 1993 se concluye que la competencia para la supresión de un establecimiento público y para la creación de una empresa industrial y comercial del orden distrital, está radicada, exclusivamente, en el Concejo de Bogotá.

En consecuencia, no podía la Junta Directiva de la Empresa de Energía de Bogotá disponer, de manera autónoma, el cambio de su naturaleza jurídica, pues ello implica necesariamente un proceso de supresión de un establecimiento público y la consecuente creación de la empresa industrial y comercial, para lo cual no tiene competencia legal.

Al ser irregular dicha conversión en virtud de la falta de competencia del organismo rector de la EEBB, se tiene que desde el punto de vista jurídico tampoco era viable que el Alcalde de Bogotá procediera, sin fundamento legal, a respaldar dicho procedimiento, mediante la aprobación de los estatutos de la nueva entidad.

Al dictar la resolución la Junta directiva de la EEBB invocó el artículo 64 del Decreto 1421 de 1993 como uno de sus fundamentos, cuando lo cierto es que esta norma supone el ejercicio previo de la competencia dada al concejo capitalino para llevar a cabo la transformación de la entidad.

La reforma de los estatutos, como consecuencia lógica de su nueva condición jurídica, puede ser adoptada por la Junta Directiva de la Empresa, después de que el concejo distrital, en desarrollo de su competencia privativa, disponga su transformación.

En este orden de ideas, el Alcalde Mayor no podía avalar el cambio de naturaleza de la empresa, invocando de manera genérica e imprecisa las facultades legales contenidas en el Estatuto Orgánico de Bogotá.

Ahora bien, en materia de creación de entidades distritales, el artículo 55 de dicho Estatuto reiteró que esa facultad corresponde únicamente al Concejo, puesto que la competencia del alcalde está limitada solamente a la iniciativa para proponer a la corporación distrital la transformación de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del orden distrital, derecho de iniciativa que no puede extenderse hasta la conversión misma de un establecimiento público en empresa industrial y comercial, dado que este procedimiento, cuya incidencia es notoria en la organización gubernamental y administrativa del distrito, le compete exclusivamente al concejo, por mandato del Estatuto Orgánico de Bogotá.La competencia del Alcalde para la aprobación de los estatutos de la nueva empresa está condicionada al ejercicio previo de las atribuciones propias del Concejo para la creación, supresión y fusión de las entidades distritales. En consecuencia, como el decreto demandado impartió la aprobación de la reforma de los estatutos de una empresa cuya transformación no fue hecha por el Concejo, se tiene que el Alcalde actuó por fuera de los límites de sus atribuciones legales.

Además, debe advertirse que no fue acertada la invocación que el Alcalde hizo del artículo 26 del Decreto 1050 de1968, pues tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado en autos de 10 de marzo y 14 de abril de 1994, exps. 2651 y 2842, respectivamente, en donde se analizaron actos de contenido similar a los aquí demandados, la facultad de crear, suprimir o fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales compete exclusivamente al Concejo de Bogotá, pues dicha atribución, prevista en los artículos 12, numeral 9, y 55 del Decreto 1421 de 1993, tiene como fundamento el régimen que regula el Distrito Capital, cuyo carácter especial hace que prevalezca sobre cualquiera otra facultad legal que pudiera invocarse a instancias de la normatividad nacional vigente.

Corolario de lo anterior, es que procede la nulidad de los actos demandados, por haber sido expedidos por un órgano y un funcionario que carecían de la competencia legal para tales efectos.

La apoderada del Distrito Capital de Bogotá apeló la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sustentando su inconformidad , así:

El Concejo Distrital de Bogotá expidió el Acuerdo 01 de 1996, por medio del cual se transformó a la Empresa de Energía de Bogotá en sociedad por acciones, dejando establecido en su artículo séptimo que el mismo rige a partir de su publicación y que deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

Dicho acuerdo fue publicado en el Registro Distrital núm. 1091 de enero de 1996 y, por lo tanto, a partir de dicha fecha quedaron derogadas las disposiciones demandadas, presentándose, en consecuencia, la sustracción de materia, ya que uno de los extremos de la relación jurídica planteada por los demandantes desapareció, razón por la cual ya no se puede dar la violación directa de la ley.

El señor Procurador Delegado ante esta Corporación no rindió concepto.

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes

Sea lo primero advertir que el apoderado del Distrito Capital de Bogotá en manera alguna controvierte la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esto es, que la Resolución 015 de 29 de noviembre de 1994, expedida por la Junta Directiva de la Empresa de Energía de Bogotá y el Decreto 926 de 29 de diciembre del mismo año, dictado por el Alcalde Mayor de Bogotá, se encuentran viciados por incompetencia del órgano y funcionario que los expidieron, sino que considera que respecto de los mismos no debió haber pronunciamiento de fondo, en la medida de que se entienden derogados por el Acuerdo 01 de 1996, proferido por el Concejo de Bogotá.

Como quiera que tal y como lo sostuvo el a quo, la derogatoria de una norma jurídica no sustrae a la jurisdicción contencioso administrativa de pronunciarse sobre su legalidad o ilegalidad, en la medida de que mientras estuvo vigente pudo producir efectos jurídicos, la decisión aquí a adoptar no puede ser otra distinta a la de confirmar la recurrida, pues dicha derogatoria no restablece per se su vigencia y no impide la proyección en el tiempo y en el espacio de los efectos que ha generado, razón por la cual debe haber un pronunciamiento expreso por parte del juzgador, respecto del acto derogado. En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 14 de enero de 1991, exp. núm. S-157, Consejero Ponente: Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, sostuvo:

En el asunto sub judice, los Estatutos de la Empresa de Energía de Bogotá, debidamente aprobados por el Alcalde, constituyen la norma general que gobierna la vida de la entidad en cuanto se refiere a su organización y funcionamiento, de manera que las decisiones tomadas por sus órganos encuentran en dichos Estatutos el fundamento inmediato de su validez. Respecto de estos actos resulta necesario y conveniente que haya un pronunciamiento sobre la validez de la norma que les sirve de fundamento, aún cuando ésta haya sido derogada. Así lo exige la seguridad jurídica.

Además, el análisis de legalidad de los actos administrativos debe realizarse en el momento en que el acto nace a la vida jurídica, de manera que el hecho de su derogatoria no condiciona, ni limita dicho análisis.

Así las cosas, la sentencia de primera instancia será confirmada en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección primera, Subsección B, de fecha 10 de junio de 1999.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Copiése, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha cinco (5) de octubre del dos mil (2.000).