RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 7851 DE 2020

REFERENCIA: OAJ 1200              

PARA: PAULA CUCALÓN TRUJILLO, DIRECTORA DE COMPETITIVIDAD BOGOTÁ REGIÓN   

DE: OSWALDO ANDRÉS GONZÁLEZ BARRERA, JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA      

ASUNTO: CONCEPTO MEMORANDOS DE ENTENDIMIENTO, CONVENIOS Y CONTRATOS CON SOCIEDADES EXTRANJERAS.

Respetada Doctora

En atención a la solicitud de concepto presentada en la reunión del día 12 de noviembre de 2020 donde asistieron las profesionales contratistas Esther Blanco Trujillo y Paola Moreno Latorre por parte de la Dirección de Competividad Bogotá Región, estando dentro del plazo legal dispuesto en el Decreto Nacional 491 de 2020, por medio del cual se ampliaron los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 y donde se indica que las  peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo, deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción y de conformidad con las funciones asignadas a la Oficina Asesora Jurídica en el Decreto Distrital 437 de 2016, se procede a dar respuesta a lo consultado, así:

1. PROBLEMA PLANTEADO

Existe una Organización Canadiense sin ánimo de lucro que apoya actividades de financiamiento en diversas líneas, con la cual la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico ha tenido conversaciones y desea celebrar un Memorando de Entendimiento o Alianza donde se establezca de manera general diferentes aspectos de apoyo. 

De acuerdo con lo anterior, se tiene proyectado obtener de esta Organización apoyo para financiamiento a emprendedores, MiPymes y agricultura, para estos temas específicos se planea firmar convenios que serán ejecutados por cada una de las dependencias que lideran estos temas (Subdirección de emprendimiento, Dirección de Competitividad y Dirección de Economía Rural y Abastecimiento Alimentario.)     

En razón a lo anterior, se requiere que por parte de la Oficina Asesora Jurídica se dé respuesta o conceptúe sobre:

1. Requisitos para suscribir Memorandos de entendimiento.

2. Tiempos para suscribir Memorandos de entendimiento.

3. Definir una persona encargada dentro de la Oficina Asesora Jurídica que se encargue de revisar los documentos del memorando de entendimiento y convenios a suscribir.  

4. Cómo podría acreditar esta Organización el pago de parafiscales si cuenta con personal en Colombia y en Canadá.

5. Cómo manejar las contribuciones y pagos referentes a gastos administrativos, know how y otros.

6. La Oficina Asesora Jurídica da un concepto de viabilidad o conveniencia para que se firmen Memorandos de Entendimiento y Convenios por parte de la Alcaldesa Mayor en los cuales existen temas de competencia de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico.

2. MARCO NORMATIVO 

- Constitución Política de Colombia.

- Código Civil Colombiano.

- Código de Comercio.

- Ley 80 de 1993.

- Ley 1150 de 2007.

- Decreto 1082 de 2015.

3. ANÁLISIS DEL PROBLEMA PLANTEADO

3.1. MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO^[1] o CARTAS DE INTENCIÓN son establecidos para lograr el cumplimiento de fines a cargo de la Entidad. Este tipo de acuerdos no tienen el alcance de contrato estatal al no generar obligaciones para las partes, y, por lo tanto, no se encuentran regulados en la normativa del Sistema de Compra Pública. En consecuencia, su celebración deberá realizarse de acuerdo con los procedimientos internos de cada Entidad.

Dispuso el Ente Rector que, los memorandos de entendimiento o cartas de intención constituyen acuerdos entre dos partes, que por sí solos no contemplan obligaciones de comportamiento reales, sino compromisos programáticos basados en declaraciones de intención. Las normas que regulan los memorandos de entendimiento o cartas de intención corresponden a aquellas que de manera general le asignan las funciones a las Entidades Estatales. En este orden de ideas, este tipo de acuerdos no tienen el alcance de contrato estatal en la medida en que no generan obligaciones para quienes lo suscriben, en consecuencia, no están sujetos a la normativa del Sistema de Compra Pública. Al ser un documento a través del cual se materializan lineamientos o acuerdos puntales con al ánimo de culminar en un futuro y eventual un acuerdo final, su celebración, condiciones y reglas dependen de las necesidades particulares de cada uno de sus firmantes.

Sin embargo se debe tener presente que lo que determina la naturaleza jurídica de un documento suscrito por dos partes es el contenido del mismo y no la denominación que se le dé, si un acuerdo de voluntades denominado memorando de entendimiento, implica el cumplimiento de obligaciones reales para las partes que van más allá de la intención de llevar a cabo un propósito común o implica que la Entidad recibe bienes, obras o servicios, ese documento tendrá carácter de contrato entendido como un acto mediante el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer algo y en ese sentido, se deberán aplicar las normas del Sistema de Compra Pública que regulan los contratos estatales.

Respecto al competente para suscribir el Memorando de Entendimiento, se considera que la Secretaría de Despacho tiene la capacidad de firmar todo aquello que comprometa a la Entidad que representa en el marco de sus funciones básicas y de su misionalidad. Es decir que los compromisos o las manifestaciones de la voluntad que se pretendan desarrollar con el MOU deben ser acordes con las funciones, proyectos y programas que maneja la Entidad. Ahora bien, si los compromisos o manifestaciones comprometen al Distrito Capital o requieren de un trabajo articulado con diferentes entidades distritales la competente para firmar sería la señora Alcaldesa Mayor.

3.2 CONVENIOS Y CONTRATOS CON SOCIEDADES EXTRANJERAS

Se consideran extranjeras las sociedades constituidas conforme a la Ley de otro país y con domicilio principal en el exterior^[2].

Para determinar los requisitos a acreditar por parte de la sociedad extranjera para celebrar el respectivo contrato o convenio, se debe establecer si el negocio a celebrar requiere o no presencia constante en el país, si se requiere de permanencia, la sociedad deberá establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional y cumplir con los requisitos señalados en el artículo 471 y siguientes del Código de Comercio.

Por otra parte, teniendo como referencia la Guía para la participación de Proveedores Extranjeros en Procesos de Contratación^[3] expedida por Colombia Compra Eficiente, de manera general, las personas extranjeras deben acreditar la experiencia, capacidad e idoneidad para ejecutar de manera correcta el respectivo contrato o convenio y frente a la capacidad legal y experiencia resulta pertinente resaltar:

a) Capacidad legal

Las personas naturales extranjeras acreditan su capacidad legal con la presentación de la copia de su documento de identificación, bien sea la cédula de extranjería o el pasaporte. Si el proveedor resulta adjudicatario del Proceso de Contratación, para la celebración del contrato, debe presentar copia simple de la respectiva visa; y en caso de contar con una visa que les otorgue un tiempo de permanencia igual o mayor a 3 meses, debe presentar la respectiva cédula de extranjería.

Las personas jurídicas extranjeras deben presentar los documentos que acrediten su existencia y conformación de acuerdo con la normativa de su país de origen, bien sea un certificado general de la autoridad competente para demostrar su existencia, una copia del contrato societario, una copia de los estatutos, o cualquier otro documento que pruebe (i) la capacidad legal, (ii) el objeto o propósito de la persona jurídica, y (ii) la información de su representante legal.    

Las personas jurídicas extranjeras no están obligadas a constituir una sucursal en Colombia para presentar ofertas. Solamente están obligadas a hacerlo cuando son adjudicatarias de contratos de obra, prestación de servicios, concesión o cualquier otro contrato que para su ejecución requiera presencia constante en Colombia.

Los proveedores extranjeros pueden estar representados por apoderados o representantes legales, caso en el cual el interesado debe acreditar que quien presenta la oferta está legalmente facultado para comprometer al interesado, presentar el documento correspondiente bien sea un poder o un nombramiento en el cual consten las facultades otorgadas y acreditar la identidad del apoderado o representante legal con su documento de identificación.

b) Experiencia

Los proveedores extranjeros deben probar su experiencia en el aprovisionamiento de bienes, o servicios o en la ejecución de obras de acuerdo con el objeto del Proceso de Contratación. Para lo cual deben presentar certificados expedidos por terceros o copia de contratos que acrediten la ejecución de las obras, o la entrega de bienes o servicios en las condiciones definidas por la Entidad.  

3.3. DOCUMENTOS EXPEDIDOS EN EL EXTERIOR Y EN IDIOMA DISTINTO AL CASTELLANO

La Agencia Nacional de Contratación - Colombia Compra Eficiente señala en su Circular Externa Única^[4] que todos los documentos expedidos en el exterior deben ser apostillados o legalizados por la Entidad competente desde el país de origen, para que puedan surtir efectos legales en Colombia. Para efectos del trámite de apostilla y/o legalización de documentos otorgados en el exterior se debe tener en cuenta lo establecido en la Resolución N° 10547 del 14 de diciembre de 2018.

Que las Entidades Estatales solamente pueden exigir la legalización de acuerdo con la Convención de la Apostilla o la legalización de documentos públicos otorgados en el extranjero. Este tipo de legalización no es procedente para los documentos privados.

Que para que los documentos en un idioma distinto al castellano puedan ser apreciados en el Proceso de Contratación deben ser presentados en su lengua original junto con la traducción oficial al castellano.

4. Conclusión

Atendiendo lo indicado en el punto anterior, se procede a dar respuesta a cada una de las inquietudes presentadas, así:

1. Requisitos para suscribir Memorandos de entendimiento.

Respuesta: Teniendo en cuenta que los memorandos de entendimiento o cartas de intención son acuerdos que suelen suscribir entidades estatales para lograr el cumplimiento de determinados fines, en virtud de los cuales se estipulan compromisos programáticos basados en declaraciones de intención, lo cuales no tienen el carácter de obligaciones contractuales, y están regulados por las normas que establecen el ejercicio de las funciones de las entidades involucradas. 

Se deberá aportar la solicitud del área misional donde requiere a la Oficina Asesora Jurídica la revisión y tramite del Memorando de Entendimiento junto con el soporte de la iniciativa o compromiso que las partes desean apoyar; documentos de existencia y representación de las partes y el Memorando de Entendimiento solo si se cuenta con dicho documento ya elaborado.

2. Tiempos para suscribir Memorandos de entendimiento.

Respuesta: Dentro del Proceso de Gestión Contractual no se encuentra un procedimiento en el cual se establezcan los tiempos de revisión, tramite y respuesta para este tipo de documento, sin embargo, se considera que dependiendo del volumen de trabajo de la Oficina Asesora Jurídica este documento puede ser adelantado en un término aproximado de 15 días hábiles. 

3. Definir una persona dentro de la Oficina Asesora Jurídica que se encargue de revisar los documentos del memorando de entendimiento y convenios a suscribir.  

Respuesta: Teniendo en cuenta el volumen de trabajo y las personas vinculadas a la Oficina Asesora Jurídica no es posible designar a una persona que maneje de manera exclusiva estos temas.

4. Cómo podría acreditar esta Organización el pago de parafiscales si cuenta con personal en Colombia y en Canadá.

Respuesta: De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 , Ley 1150 de 2007 y Ley 1562 de 2012, el proponente y el contratista deberán certificar el pago de los aportes realizados en cumplimiento de sus obligaciones y pago de aportes de sus empleados a los sistemas de salud, riesgos laborales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar, mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando éste exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o en su defecto por el representante legal, que acredite el cumplimiento de la obligación por lo menos durante los últimos seis (6) meses calendario legalmente exigibles a la fecha de cierre del presente proceso de selección, con el fin de dar cumplimiento al artículo 23 de la Ley 1150 de 2007.

En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.

Esta misma previsión aplica para las personas jurídicas extrajeras con domicilio o sucursal en Colombia las cuales deberán acreditar este requisito respecto del personal vinculado en Colombia.

Frente al personal vinculado en Canadá deberá acreditarse el cumplimiento de esta obligación con el documento que la legislación laboral de dicho país haya establecido para tal fin.

5. Cómo manejar las contribuciones y pagos referentes a gastos administrativos, know how y otros.

Respuesta: Estos son costos administrativos que deberá justificar y discriminar la sociedad extranjera en la Oferta que presente a la Entidad y que se pagaran dentro de los servicios o bienes suministrados.  

6. La Oficina Asesora Jurídica da un concepto de viabilidad o conveniencia para que se firmen Memorandos de Entendimiento y Convenios por parte de la Alcaldesa Mayor en los cuales existen temas de competencia de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico.

Respuesta: La Oficina Asesora Jurídica de conformidad con sus funciones revisa las condiciones legales y contractuales de los documentos que deben ser firmados por la Secretaría de Despacho y que conlleven el desarrollo de la misionalidad de la Entidad. 

Cordialmente,                                                

OSWALDO ANDRÉS GONZÁLEZ BARRERA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaboró Mónica Andrea Castro / Abogada OAJ

Revisó: Oswaldo Andrés González Barrera / Jefe OAJ