RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Al respecto comenzamos por hacer un breve análisis de los principales aspectos jurídicos relacionados con el tema que nos ocupa, los cuales pueden ser los siguientes:

1. La competencia de las actuaciones a realizar
2. Tipo de actos que se expedirán
3. Heterogeneidad de las normas a manejar

1. Respecto a la competencia de las actuaciones a realizar, veamos:

 

Si observamos a quiénes esta dándose la competencia en algunas de las normas que regulan la materia de la cual nos estamos ocupando encontramos que:

 

El Artículo 365 de la Constitución Nacional, consagra que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la Ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En todo caso el Estado mantendrá, la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. (Subrayado fuera de texto).

 

La Ley 10 de 1990, por la cual se reorganiza el sistema nacional de salud, en su artículo 12 literal Q) establece como función a la Dirección Local del Sistema de Salud la de "...cumplir y hacer cumplir las normas de orden sanitario previstas en la Ley 9 de 1979 o Código Sanitario Nacional y su reglamentación,...." y el literal R) señala: "Desarrollar labores de Inspección, Vigilancia y Control de las Instituciones que prestan servicios de salud e informar a las autoridades competentes sobre la inobservancia de las normas de obligatorio cumplimiento."

 

En cumplimiento de la Ley 10 de 1990, se expiden el Acuerdo 20 de 1990 y 19 de 1991, emanados del Concejo de Santa Fe de Bogotá, por medio de los cuales se crea y organiza el Sistema Distrital de Salud y se fija la estructura y funciones de los entes descentralizados adscritos a la Secretaría Distrital de Salud, asignando al primer nivel de atención la competencia para ejercer funciones de vigilancia y control.

 

La Ley 1 de 1992 prevé la organización y funcionamiento de las Juntas Administradoras Locales, Alcaldías Locales, Fondos de Desarrollo Local, para que dentro del Distrito Capital cada localidad funcione como un pequeño municipio.

 

En este mismo sentido el Decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el Estatuto de Santa Fe de Bogotá, busca que los servicios se puedan descentralizar o desconcentrar y reglamentar el funcionamiento de cada uno de estos organismos.

 

El artículo 63 ibídem, contempla que "el Concejo Distrital a iniciativa del Alcalde Mayor, hará una distribución de las competencias y funciones administrativas entre las autoridades distritales y locales teniendo en cuenta los principios de concurrencia, subsidiaridad y complementariedad". Por lo cual en nuestro criterio, los Hospitales de primer nivel de atención o los organismos que se creen, perfectamente pueden asumir las funciones de inspección, vigilancia y control y el adelantamiento de los procesos en su respectivo espacio territorial.

 

El artículo 176 numeral 4 de la Ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema general de seguridad social, establece en relación con las funciones que deben cumplir las Direcciones Secciónales, Distritales y Municipales del Sistema de Salud lo siguiente: "La inspección y vigilancia de la aplicación de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras que expida el Ministerio de Salud, sin perjuicio de las funciones de Inspección y Vigilancia atribuidas a las demás autoridades competentes."

 

En igual sentido el artículo 227 ibídem, preceptúa: "Es facultad del Gobierno Nacional expedir normas relativas a la organización de un sistema obligatorio de garantía de calidad de la atención de la salud, incluyendo la auditoría médica, de obligatorio desarrollo en las entidades promotoras de salud, con el objeto de garantizar la adecuada calidad en la prestación de los servicios. La información producida será de conocimiento público.

 

El Decreto 1917 de 1994, por el cual se fijan las condiciones higiénico sanitarias para laboratorios clínicos, artículo 50 reza: "sin perjuicio de la competencia atribuida a la Superintendencia Nacional de Salud corresponde a las Direcciones Seccionales de Salud, Secretarías Distritales de Salud o las Entidades que hagan sus veces, ejercer la vigilancia y el control y la inspección indispensable y adoptar las medidas de prevención y correctivas necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones y a los requisitos y prescripciones que para cada caso en particular se establecen en el presente Decreto y en las demás disposiciones sanitarias así como adoptar las medidas sanitarias o de seguridad, adelantar los procedimientos y establecer las sanciones que se deriven de su incumplimiento".

 

El artículo 7 del Decreto 2240 de 1996, por el cual se reglamenta las condiciones higiénico sanitarias que deben cumplir los establecimientos prestadores de servicios de salud, dice: "corresponde a la Dirección Seccional, Distrital o Local de Salud competente o su equivalente establecer los mecanismos para dar cumplimiento a las disposiciones sanitarias;" igualmente, el artículo 19 establece que: "la competencia para la aplicación de las medidas de seguridad la tiene la Dirección Seccional, Distrital o Local de Salud".

 

El artículo 69 de la norma antes citada, señala que "Para el efecto de la vigilancia y el cumplimiento de las normas sanitarias y la imposición de medidas y sanciones, los funcionarios competentes en cada caso serán considerados como de policía de conformidad con el artículo 35 del Decreto Ley 1335 de 1970 (Código Nacional de Policía)".

 

2. Respecto a los actos que se expedirán, es procedente tener en cuenta dos funciones diferentes:

• Las actividades de inspección, vigilancia y control que realizan en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud;

• Las actividades de investigación o sustanciación de los procesos en desarrollo del proceso sancionatorio a que hacen referencia las normas sanitarias.

Previo al análisis de si se puede contratar o no, y qué se puede contratar y con quiénes- Haremos un examen de los actos que se expedirían:

• ACTOS ADMINISTRATIVOS

Acto administrativo doctrinariamente se define como la manifestación por las cuales se expresa la voluntad de la Administración Estatal.

Las normas hacen referencia a quiénes ejercen dichas actividades, como es el caso de las que expresan que los funcionarios que cumplan funciones de inspección, vigilancia y control o las que mencionan que quien tome una medida de seguridad debe identificarse por el cargo.

El artículo 123 de la Constitución Nacional se refiere a estas personas con el nombre de servidores públicos.

Así mismo, la jurisprudencia menciona que "mientras que las expresiones servidores públicos son adecuadas para referirse a todas las personas que laboran con el Estado en cualquiera de las ramas del poder, bien sea en los órganos centrales descentralizados o por servicios, los términos autoridades públicas, se reservan para designar aquellos servidores públicos llamados a ejercer dentro del ordenamiento jurídico que define sus funciones o competencias, poder de mando o decisión, cuyas determinaciones por tanto afectan a los gobernados".

Sin embargo, no todo acto administrativo es expedido por autoridad administrativa, sino que puede ser expedido por una autoridad legislativa, judicial o privada que realice funciones administrativas, o sea cuando personas privadas cumplen funciones administrativas y lo hacen a nombre de la voluntad de la administración Ej: las Cámaras de Comercio, los notarios, las autoridades indígenas, la prestación de servicios públicos, quienes por mandato legal cumplen funciones públicas.

En este sentido podemos afirmar que algunas actividades de Inspección, Vigilancia y Control como es la conminación a cumplir unos requisitos o la toma de medidas de seguridad son actos de autoridad y por lo tanto deben tomarse por funcionarios públicos.

Para el caso del desarrollo del proceso sancionatorio, también se requiere que lo haga el funcionario público competente, pues habida cuenta, el desarrollo del mismo, estará sujeto a la práctica y análisis de pruebas donde no se puede desconocer la necesidad de aplicación del principio de inmediación de la prueba, que no es otra cosa que el funcionario competente tenga relación directa en la recepción de la misma.

En Sentencia 286-96 del 27 de junio de 1996 la Corte Constitucional con ponencia del magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo describe que:

En cuanto a la responsabilidad, los servidores públicos, responden disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones u omisiones en la actuación contractual, en los términos de la Constitución y la ley; mientras que los contratistas solo son responsables civil y penalmente por las acciones u omisiones (artículo 52 CCA).

La Constitución Nacional en el artículo 6 consagra que "Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos son por la misma causa y por omisión o por extralimitación en el ejercicio de sus funciones." (subrayado fuera de texto). Es decir, que la misma norma constitucional, le asigna una mayor responsabilidad a los servidores públicos.

De tal suerte, que realmente las actuaciones de vigilancia y control son actos de poder, esto es, aquellos en los cuales las autoridades actúan con poder de mando, por medio de órdenes, prohibiciones o sanciones, son actos de servicio público, que están destinados a satisfacer una necesidad de interés general, como es garantizar la calidad en la prestación del servicio público de salud a la comunidad y son esencialmente actos discrecionales de la administración por lo cual deben ejercerse directamente.

Con el fin de comprender las implicaciones de los actos administrativos, es conveniente tener en cuenta su legalidad; la cual consiste en que la administración está sujeta en su actividad al ordenamiento jurídico, en el entendido que todos los actos que dicte y las actuaciones que realice, deben respetar normas jurídicas superiores, dado que la administración no puede hacer todo lo que quiera, sino solamente aquello que le permita la ley. En este sentido el ejercer las actividades de inspección, vigilancia y control, implica darle cumplimiento a cada norma especial que regula un campo específico.

• CONTRATACIÓN CON PARTICULARES

Respecto a la posibilidad de adelantar las investigaciones de inspección, vigilancia y control con personas jurídicas privadas debemos hacer las siguientes precisiones:

La SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD por disposición legal, entre otros, el Decreto 812 de 1996, tiene como función la de inspeccionar, vigilar y controlar las Instituciones que prestan servicios de salud e informar a las autoridades competentes, sobre la inobservancia de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras de obligatorio cumplimiento.

Para cumplir estas funciones la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD tiene que desarrollar los principios fundamentales de la actuación administrativa, consagrados en el Código Contencioso Administrativo, tales como: celeridad, economía, eficiencia, legalidad, imparcialidad, etc.

Por lo anterior, se hace necesario tener en cuenta:

• Si existe una cantidad de expedientes sin el trámite respectivo, que pueda generar una congestión notoria en la dependencia a cargo de dicho procedimiento, que acarree dificultades con los quejosos o con las autoridades de control.

• Si los expedientes requieren un estudio interdisciplinario, para que desde los enfoques profesionales diversos, que comprende la actividad en salud, se pueda adoptar una solución justa al proceso en curso.

• Si por el número y complejidad de expedientes, la dependencia correspondiente no cuenta con el personal necesario para el efecto y se ha visto materialmente imposibilitada para resolver y evacuar un número considerable de expedientes dentro de los términos procesales debidos.

• Que la Secretaría, está en la obligación de proveer los mecanismos y medidas necesarios para cumplir con las funciones que la ley le atribuye, particularmente en lo que respecta a la inspección, vigilancia y control de la prestación del servicio público de salud.

• Que el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, faculta a las entidades estatales para contratar con personas naturales la prestación de servicios, cuando las actividades no pueden realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

1. Respecto a la heterogeneidad de las normas sanitarias:

En el entendido que las normas en materia sanitaria son extensas y variadas, según los campos específicos de aplicación, cada uno determina quiénes son los funcionarios competentes para ejercer las respectivas funciones, es decir, que existen actividades que pueden contratarse con particulares, por ser esencialmente actos de gestión y la competencia no está dada específicamente a un funcionario público. Sin embargo, existen actos que expresamente las normas determinan que deben ser realizados por funcionarios y estos deben identificarse por sus cargos; como es la toma de medidas de seguridad mencionado en el artículo 114 del Decreto 1172 de 1989, que determina expresamente quién toma las medidas de seguridad, en igual sentido los artículos 28, 33, 38, 49, 53, 57, 58 del Decreto 2240 de 1996, señala quiénes son los competentes para imponer sanciones.

En este orden de ideas y para concluir, conforme a lo expuesto anteriormente, no es viable contratar con particulares para ejercer actividades de Inspección, Vigilancia y Control o para adelantar el proceso sancionatorio, lo cual sólo se podría hacer para la parte de sustanciación de los procesos o para el análisis del Estado en que se encuentran los mismos.

Es claro, que la competencia para sancionar o resolver sobre investigaciones en ejercicio del poder de vigilancia, no puede ser delegada en personas particulares, pero ello no obsta para que la administración no pueda contratar, en ejercicio de la facultad conferida por la norma legal, servicios técnicos de asesoría y apoyo para el cumplimiento de estas atribuciones, con el fin de resolver con suficiencia y oportunidad las investigaciones, por tal motivo, deberá quedar expreso en el contrato correspondiente, si este llega a suscribirse, que las atribuciones del contratista no alcanzan el ejercicio de las competencias propias de la Secretaría. Por ende, el contratista no podrá en ningún caso expedir actos administrativos ni practicar pruebas y su responsabilidad alcanza hasta el estudio, sustentación técnica y preparación de los proyectos necesarios.

Respecto de la conservación y custodia de documentos y expedientes, en lo posible, deberá evitarse el traslado de los mismos, pero en caso de que sea necesario, el contrato debe prever los mecanismos adecuados y suficientes para garantizar la reserva y conservación de los mismos.

En síntesis, si de lo que se trata es hacer efectiva la potestad investigadora y sancionadora de la Secretaría, dotándola de un equipo de apoyo técnico legal adecuado y suficiente, la contratación de particulares sería viable.

De otra parte, a juicio de esta oficina y salvo mejor concepto, se recomienda que si se requiere contratar las actividades de Inspección, Vigilancia y Control, e incluso la investigación de los procesos, se realice con los Hospitales de la red adscrita, específicamente con los de primer nivel de atención, dado que esto permite aplicar los lineamientos de la Ley 1 de 1992, Decreto 1421 de 1993, respecto de la organización de las localidades en Santa Fe de Bogotá, que en concordancia con lo expresado en la Ley 10 de 1990 artículo 12 literales q y r) como ya se mencionó, determina que pueden ejercer estas competencias, las Direcciones Locales, o sea los Hospitales de primer nivel quienes según el Acuerdo 20 de 1990 sustentan administrativamente el primer nivel de atención, si se acepta la tesis, que son las Direcciones de Salud de cada una de las localidades, las que se asimilan a Direcciones Locales de Salud, por lo cual se reitera, que estas gozan de la competencia dada por la Ley 10 de 1990.

Si por el contrario, se toma a la Secretaría Distrital de Salud como el ente de Dirección Local en el Distrito Capital, se puede pensar que no solamente es viable contratar con los hospitales de primer nivel, sino delegar las funciones que están en cabeza de esta entidad, pues finalmente estos hospitales vienen cumpliendo en parte, estas funciones en nombre de la administración.

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Firma OSWALDO RAMOS ARNEDO.