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Concepto 3202111265 de 2021 Contraloría de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
26/03/2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

 

CONCEPTO 3202111265 de 2021

 

(Marzo 26)

 

PARA: CARMEN ROSA MENDOZA SUÁREZ

 

Jefe Oficina de Control Interno

 

DE: JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)

 

ASUNTO: Concepto jurídico.

 

REF: Memorando No. 3-2021-07404.

 

En aplicación del Procedimiento para la Emisión de Conceptos Jurídicos y de Legalidad y acorde con la comunicación de la referencia, en la cual requiere la emisión de un concepto jurídico tendiente a determinar si los requisitos para ocupar el cargo de jefe de control interno contenidos en el artículo 1 del Decreto 989 de 2020, son aplicables a la Contraloría de Bogotá D.C., es necesario precisar los siguientes aspectos:

 

1.- Competencia de la Oficina Asesora Jurídica en materia de consultas y emisión de conceptos jurídicos.

 

Tal como se ha señalado en comunicaciones anteriores y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo Distrital 658 de 20161, entre otras, son funciones de la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría de Bogotá D.C:

 

“1. Asesorar al Contralor de Bogotá D.C. y a las dependencias de la Contraloría de Bogotá, D.C. en el conocimiento, trámite y emisión de conceptos, fallos y asuntos jurídicos y en general en todas las actuaciones que comprometan la posición jurídica institucional de la entidad.

 

(…)

 

4. Absolver las consultas que sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría de Bogotá D.C. le formulen las dependencias internas, los empleados de las mismas, las entidades vigiladas y particulares.

 

(…)

 

9. Estudiar y conceptuar sobre las peticiones relacionadas con las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría de Bogotá D.C.

 

(…)

 

12 Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría de Bogotá D.C. en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

 

(…)

 

16. Asesorar al Contralor y a las demás dependencias en la aplicación de normas e instrumentos jurídicos necesarios para el cabal desempeño de las actividades de la Contraloría.”

 

A su turno, el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, señala que salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a las peticiones no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución2.

 

Es decir que, los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora carecen de fuerza vinculante, lo cual implica que simplemente se trata de elementos de juicio, que se ponen de presente a las dependencias para que éstas en el marco de sus competencias, tomen las decisiones que correspondan, pero al no ser de obligatorio cumplimiento, pueden apartarse de dichas interpretaciones.

 

En ese orden de ideas, es necesario señalar que las funciones a cargo de esta Oficina son meramente asesoras, lo cual implica que no le es dable tomar decisiones o dar opiniones en situaciones particulares y su competencia, se limita a coadyuvar con otras dependencias de la entidad en el diseño de una política o posiciones transversales, en las materias que son de competencia de la Entidad, en los términos de los artículos 19 y 20 del Acuerdo Distrital 658 de 2016.

 

Claro lo anterior, se analizará la aplicación para la Contraloría de Bogotá D.C., del Decreto 989 de 2020, el cual reglamenta los requisitos para acceder al cargo de Jefe de Control Interno en las entidades del sector central y descentralizado del nivel territorial.

 

2. Ámbito de aplicación del artículo 149 del Decreto Ley 403 de 2020, reglamentado por el Decreto 989 de 2020.

 

Con la expedición del Acto Legislativo 4 de 2019, se reformó el régimen de control fiscal en Colombia, el cual fue reglamentado por el Decreto Ley 403 de 2020, cuyo artículo 149 definió la forma de organizar el control interno, las calidades y condiciones requeridas para fungir como jefe de la dependencia encargada de ejercerlo, señala el referido precepto:

 

“ARTÍCULO 149. ORGANIZACIÓN DEL CONTROL INTERNO. De conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política todas las entidades del Estado deberán implementar un sistema de control interno encargado de proteger los recursos de la organización, y contar con una dependencia responsable de medir y evaluar la eficiencia y eficacia del sistema y la efectividad de los controles de forma permanente.

 

Para la designación del jefe de la dependencia encargada del control interno en los organismos y entidades del Estado, se tendrán en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y el cumplimiento de los requisitos y competencias que fije la ley o reglamento.

 

Para las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional y territorial, el Gobierno nacional fijará las competencias y requisitos específicos del empleo, teniendo en cuenta la naturaleza, especialidad y especificidad de las funciones y los siguientes mínimos y máximos:

 

Mínimo: Título profesional y experiencia.

 

Máximo: Título profesional, título de posgrado y experiencia en asuntos de control interno.

 

PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de las funciones de control interno, los municipios se podrán asociar administrativa y políticamente conforme con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 1454 de 2011.”

 

Dicha norma, reglamentada por el artículo 1 del Decreto 989 de 2020, determinó los requisitos de formación y experiencia para quienes aspiren al cargo de jefe de oficina, asesor, coordinador o auditor de control interno en las entidades de la Rama Ejecutiva del orden territorial dependiendo de la categoría del municipio o departamento en que pretendan ejercer la función de control interno.

 

Es decir, que tal como lo señaló el artículo 166 del Decreto Ley 403 de 2020, se derogó el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, modificado por el parágrafo 1º del artículo 8 de la Ley 1474 de 2014, el que exigía para dicho empleo solamente contar con formación profesional y tres años de experiencia específica.

 

Ahora, en vigencia del régimen normativo anterior, se debatió sobre la aplicación de las normas referentes a la elección y nombramiento de los jefes de control interno de las contralorías territoriales contenidas en el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, cuyo tenor literal prevé:

 

“ARTÍCULO 11. DESIGNACIÓN DEL JEFE DE LA UNIDAD U OFICINA DE COORDINACIÓN DEL CONTROL INTERNO. <Artículo modificado por el artículo 8o. de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción.

 

Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.

 

Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción.

 

Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.”

 

El problema jurídico generado con la aplicación de estas normas respecto a los organismos de control fiscal se centra en la autonomía administrativa y organizacional, la cual ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional4, razón por la cual el Departamento Administrativo de la Función Pública en múltiples conceptos, ha considerado que el empleo de jefe de control interno de las contralorías territoriales debe ser provisto por el representante legal de la entidad, y su cargo será de libre nombramiento y remoción:

 

“Las Contralorías Municipales deberán proveer el cargo de Asesor de Control Interno, cargo de libre nombramiento y remoción, teniendo en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y el cumplimiento de los requisitos y competencias que fije la ley o reglamento. La norma no estableció un procedimiento específico para ello.”5

 

Si bien, dicha entidad6 no se ha pronunciado especifícame sobre el ámbito de aplicación del Decreto 989 de 2020, respecto a los jefes de control interno de las contralorías territoriales, sí es razonable afirmar que el ámbito de aplicación, por su literalidad, se circunscribe a las entidades de la Rama Ejecutiva, ya sean del nivel nacional o territorial, como se colige de lo señalado por el DAFP:  

 

“De conformidad con lo anterior, las contralorías distritales y municipales son entidades de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, las cuales no hacen parte de ninguna rama del poder público, como tampoco del nivel central o del nivel descentralizado, en virtud a su autonomía e independencia, lo cual debe redundar en la autonomía requerida en toda la actividad de control fiscal.

 

De acuerdo con el recuento normativo anteriormente enunciado, se infiere que las modificaciones introducidas a los artículos 11 y 14 de la Ley 87 de 1993, mediante el artículo 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011, respectivamente, en relación con la designación del Jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o de la dependencia que haga sus veces, tiene efectos en las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial; lo que quiere decir que frente a la designación de dicho funcionario en las entidades que no pertenece a dicha Rama, continúa vigente el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, no siendo aplicable en dichas entidades el parágrafo transitorio del artículo 9º de la Ley 1474 de 2011.

 

En este orden de ideas, teniendo en cuenta la vigencia de la Ley 87 de 1993, artículo 11, el Asesor de Control Interno en las Contralorías territoriales, continuará siendo un funcionario de libre nombramiento y remoción, designado en la misma forma que se venía haciendo, es decir que lo nombrará el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad, y no estará cobijado por lo ordenado en el parágrafo transitorio del artículo 9º de la Ley 1474 de 2011, por cuanto, esta disposición se refiere únicamente a los responsables del control interno de la Rama Ejecutiva, en el orden nacional y territorial.”7

 

Por lo anterior, para determinar si a la Contraloría de Bogotá D.C., le son aplicables las condiciones y calidades exigidas para designar al jefe de la Oficina de Control Interno y en consecuencia, está obligada a ajustar su Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales8, debe precisarse la naturaleza jurídica de la entidad.

 

3. Naturaleza jurídica de la Contraloría de Bogotá D.C.

 

Con la Constitución Política de Colombia, se concibió la Contraloría como una entidad técnica con autonomía presupuestal y administrativa9, ejerciendo un control posterior y selectivo, fundamentado en la eficiencia, la economía, la eficacia y la valoración de los costos ambientales.

 

El Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo transitorio 41 de la Constitución Política de Colombia y en desarrollo de los artículos 265, 268 y 272 de la misma, expidió el Decreto Ley 1421 de 1993, por el cual se dictó el régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá.

 

Esta disposición, como se anotó, estableció que la estructura administrativa del Distrito Capital comprende el sector central, el sector descentralizado, y el de las localidades, sin que en esta organización fuera incluida la Contraloría de Bogotá D.C.

 

El artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993, otorgó a la Contraloría de Bogotá D.C., la competencia para ejercer el control fiscal del Distrito Capital, en los siguientes términos:

 

“La vigilancia de la gestión fiscal del Distrito y de los particulares que manejen fondos o bienes del mismo, corresponde a la Contraloría Distrital. ( …..) La Contraloría es un organismo de carácter técnico, dotado de autonomía administrativa y presupuestal. En ningún caso podrá ejercer funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización.” (Subrayado es nuestro)

 

Es así como, desde la inclusión de la Contraloría de Bogotá D.C., en el régimen especial del Distrito Capital se evidencia la naturaleza jurídica de la entidad, como un organismo de control independiente, que en virtud de la autonomía administrativa y presupuestal, no obedece a las disposiciones de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., pues dicha prerrogativa, le permite regular por sí misma su gestión con miras a fortalecer el ejercicio fiscal con independencia de la administración central.

 

Lo anterior lo ratifica el Acuerdo Distrital 658 de 2016, cuyo artículo 1 textualmente señala:

 

“La Contraloría es un organismo de carácter técnico, dotado de autonomía administrativa y presupuestal, al que le corresponde la vigilancia de la gestión fiscal del Distrito Capital y de los particulares que manejen fondos o bienes del mismo, en los términos previstos en la Constitución política, las leyes y los acuerdos.

 

En ningún caso podrá ejercer funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización.”

 

A su turno, el artículo 6 ibídem, determina el alcance de la autonomía administrativa de este organismo de control, como la facultad que le permite definir todos los aspectos relacionados con el cumplimiento de sus funciones en armonía con los principios consagrados en la Constitución Política de Colombia y las leyes.

 

Bajo este entendido, resulta evidente para esta dependencia que, la Contraloría de Bogotá D.C., cuenta con una naturaleza jurídica que no le permite ser catalogada como una entidad del Distrito Capital, sino como un ente de control autónomo e independiente, que por orden constitucional tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal del distrito capital y de los particulares que manejen fondos o bienes del mismo y en consecuencia, no le son aplicables disposiciones distritales en cuyo ámbito de aplicación no se encuentre expresamente incluidos los organismos de control.

 

Aunado a lo anterior, es necesario hacer énfasis en que el actuar de la Contraloría de Bogotá, D.C., no puede estar por fuera del ámbito de sus competencias, ni ejercer funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización, tal como de manera pacífica y reiterada lo ha sostenido la Corte Constitucional, al considerar:

 

“El sentido de esta prohibición fue analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-189 de 1998, al destacar que la atribución de autonomía orgánica y funcional a la Contraloría tiene el doble propósito de garantizar la efectividad del control fiscal, y a la vez evitar que dicha entidad se inmiscuya en las actividades administrativas de las entidades sometidas a control.

 

Al respecto se afirma que: “Esta autonomía funcional y orgánica de las contralorías no sólo tiene como finalidad fortalecer el control fiscal sino también hacer frente a las disfuncionalidades que dicho control puede generar, por lo cual la Carta pretende evitar que la actividad de control se traduzca en una coadministración. Por ello la Constitución no sólo “termina con la coadministración que se ejercía mediante el control fiscal previo” sino que dispone que la Contraloría no "tendrá funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización" (CP art. 267, inciso 4º), precepto que, como bien lo señaló durante la vigencia de la anterior Constitución la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema, y también lo ha establecido esta Corte Constitucional, es una limitación más que otra cosa.” 11

 

Por lo anterior, es claro que la Contraloría de Bogotá D.C., no hace parte de la Rama Ejecutiva del orden territorial, sino que hace parte de los órganos de control del Distrito Capital, razón por la cual, no es destinataria de los requisitos exigidos por el Decreto 989 de 2020, siendo únicamente aplicable el inciso segundo del citado artículo 149 del Decreto Ley 403 de 2020 y su propio manual de funciones.

 

Finalmente, se advierte que si bien la Contraloría de Bogotá D.C., en el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales12, tiene regulado el empleo denominado Jefe Oficina Código 006 Grado 04, para designar al funcionario responsable de dirigir la Oficina de Control Interno, y en los requisitos de experiencia se continúa citando el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, modificado por el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, tal situación obedece a la constante actualización de dicho acto administrativo, en razón de la implementación al interior de la entidad, de las normas generadas como consecuencia de la expedición del Acto Legislativo 4 de 2019, razón por la cual se invita a la Oficina a su cargo, para que en el marco de sus funciones de control recomiende a la Dirección de Talento Humano a promover la actualización de la ficha técnica del referido cargo.

 

En los anteriores términos, se rinde el concepto solicitado, sin que tenga fuerza vinculante o sea de obligatorio cumplimiento, en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

 

Cordialmente,

 

GLORIA INES BOHORQUEZ TORRES

 

(E)

 

Proyectó y elaboró: Mauricio A. Ascencio M. – Profesional Especializado 222-07.

 

 

1 Modificado por el Acuerdo Distrital 664 de 2017.

 

2 Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

 

3 PARÁGRAFO 1o. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.

 

4 Sentencia C-405 de 1998.

 

5Concepto Función Pública del 2 de septiembre de 2020, radicado número: 20206000436621, recuperado de: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=147959.

 

6 En el mismo sentido el Departamento Administrativo de la Función Pública, se pronunció en los conceptos Nos. 20155000036941 del 13 de marzo de 2013, 20155000036941 del 5 de marzo de 2015 y 2020900079352 del 25 de febrero del 2020.

 

7 Concepto Función Pública del 27 de marzo 2020, radicado número: 20206000120651, recuperado de: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=121085.

 

8 Resolución Reglamentaria No. 3 de 2021.

 

9 Artículo 267 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 4 de 2019 señala, entre otras cosas: (…..) La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional.”

 

10 Hoy modificado por el Decreto Ley 403 de 2020.

 

11 Sentencia C-103 de 2015.

 

12 Resolución Reglamentaria No. 3 de 2021.