RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

DIRECTIVA 001 DE 2021

 

(Marzo 16)

 

Por medio de la cual se establecen directrices generales para el acceso a la justicia, la recepción de denuncias, investigación, judicialización y persecución del delito de violencia intrafamiliar con ocasión de la expedición de la Ley 1959 de 2019

 

En ejercicio de la potestad constitucional de unidad de gestión y jerarquía[1], y teniendo en cuenta las modificaciones introducidas al ordenamiento sustancial y procesal penal por la Ley 1959 de 2019, el Fiscal General de la Nación emite las siguientes directrices para la investigación del delito de violencia intrafamiliar. La expedición de estos lineamientos tiene como propósito brindar herramientas que permitan potenciar las capacidades investigativas de la Fiscalía General de la Nación, hacer más ágil y eficiente la respuesta de la Entidad, y robustecer el marco de protección de las víctimas de este tipo de violencia, particularmente la ejercida sobre las mujeres. En ese sentido, las directrices contenidas en este instrumento se construyeron con particular hincapié en la exigencia de realizar la investigación de los hechos observando el principio de la debida diligencia, con enfoque y perspectiva de género, ausente de estereotipos y en contexto, criterios que son presupuestos indispensables para erradicar este tipo de violencia. De igual forma se hace especial énfasis en los canales de atención y en los mecanismos de priorización de los casos particularmente graves, sobre todo aquellos cometidos sobre las mujeres, razón por la cual se especifican los deberes de los funcionarios en el abordaje de los casos y se brindan guías precisas para la atención de las víctimas en todo el territorio nacional, sin importar la pertenencia a un grupo étnico o la zona geográfica en la que se encuentre. Finalmente, esta Directiva está dirigida a corregir y enfrentar las dinámicas de violencia de las que son víctimas las mujeres rurales, todas aquellas que en los territorios más alejados y respecto a las cuales la Fiscalía prestará especial atención para la protección de sus derechos fundamentales.

 

En ese orden de ideas, la presente Directiva está compuesta por nueve capítulos. En capítulo I se definen los elementos estructurales, objetivos y subjetivos, que se deben tener en cuenta para la adecuación típica del delito de violencia intrafamiliar. En el capítulo II se fijan pautas para la investigación de los actos de violencia intrafamiliar con enfoque de género y aplicación de los principios de debida diligencia y celeridad. Por su parte, en los capítulos III, IV y V se establecen lineamientos para la: (III) recepción de la denuncia, atención y orientación a víctimas y usuarios; (IV) solicitud de medidas de protección a víctimas del delito de violencia intrafamiliar; y (V) investigación del delito de violencia intrafamiliar. Finalmente, en el capítulo (VI) se desarrollan los aspectos a tener en cuenta para la investigación y judicialización del delito de violencia intrafamiliar bajo las reglas del esquema de procedimiento especial abreviado. Se precisa que los lineamientos contenidos en el presente documento dejan sin efecto las directrices establecidas en las Directivas 0001 de 2017[2] y 0003 de 2019[3] en materia de investigación y persecución del delito de violencia intrafamiliar.

 

l. Adecuación típica del delito de violencia intrafamiliar

 

1. Bien jurídico tutelado por el delito de violencia intrafamiliar. A partir de la expedición de la Ley 1959 de 2019, los bienes jurídicos tutelados por el delito de violencia intrafamiliar son la unidad y armonía familiar[4], al tiempo que se extiende a la protección de relaciones en contextos especiales, que históricamente se vinculan a este tipo de violencia[5], entre otros, las mujeres ante agresiones de sus exparejas o hechos de violencia que se presentan en relaciones extramatrimoniales[6].

 

2. Alcance de la protección al bien jurídico tutelado. Si bien el delito de violencia intrafamiliar protege el bien jurídico de la armonía familiar y los contextos especiales que se extienden al concepto de familia, esto no implica que la labor del Fiscal delegado sea la de reconfigurar o reconciliar la unidad familiar quebrantada. Por el contrario, el deber es evidenciar las relaciones de opresión, subordinación y discriminación existentes entre quienes protagonizan los hechos de violencia[7], administrar justicia y con ello evitar que los hechos violentos se repitan. Ese deber se complementa con el derecho de las víctimas a no ser confrontadas con sus agresores[8].

 

3. Sujetos activos y pasivos especiales. El delito de violencia intrafamiliar, tipificado en el artículo 229 del Código Penal, sanciona el maltrato físico o psicológico cometido por y en contra de determinados sujetos. Estos son:

 

a) Los cónyuges o compañeros permanentes, incluso cuando están divorciados o separados[9]. Esta categoría comprende los matrimonios o uniones conformadas por parejas heterosexuales o del mismo sexo[10];

 

b) Los ascendientes o descendientes[11] de los anteriores y los hijos adoptivos[12];

 

c) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, cuando el maltrato se dirige contra el otro progenitor;

 

d) Las personas que a pesar de no ser miembros del núcleo familiar sean los encargados del cuidado de uno o varios miembros de la familia;

 

e) Todas las demás personas que de manera permanente se hallen integrados a la unidad doméstica, como por ejemplo los familiares de crianza[13];

 

f) Las personas con las que se sostiene o hubieren sostenido relaciones extramatrimoniales de carácter permanente que se caractericen por una clara e inequívoca vocación de estabilidad.

 

4. Acción de maltratar física o psicológicamente. El delito contenido en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 (modificado por el artículo 1 de la Ley 1959 de 2019) es complejo, de tal forma que la acción puede darse a través de varios actos. La acción consistente en maltratar[14] incluye toda acción que cause daño físico, psicológico, así como todo comportamiento que constituye trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier forma de agresión, producida entre miembros de una familia[15] y las relaciones afines incluidas en la Ley 1959 de 2019.

 

5. Consideraciones particulares de actos de maltrato contra niños, niñas y adolescentes - NNA -. En los actos donde la víctima es un NNA, se entiende por maltrato "toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos, la violación y en general, toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona"[16], siempre que no se configure un delito con pena mayor. Se destaca que esta enunciación no es taxativa, solo refiere formas comunes de maltrato infantil.

 

6. Consideraciones particulares sobre los actos de maltrato contra mujeres. Si la víctima es una mujer[17], es necesario considerar los conceptos de violencia y daño contemplados en los artículos 3 y 4 de la Ley 1257 de 2008. Esta norma establece como tipos de violencia "cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial"[18]. Finalmente, es importante recordar que dependiendo de las circunstancias del caso concreto la violencia económica podrá ser subsumida en el verbo rector maltratar[19].

 

7. La conducta se configura por un solo acto, no se requiere que sea reiterada, sistemática o prolongada. Un único hecho de maltrato cometido en contra de alguna de las personas establecidas en el tipo penal de violencia intrafamiliar y que reúna los elementos constitutivos de este delito es suficiente para iniciar la investigación penal.

 

8. La configuración de la conducta no requiere que se genere un daño. No se requiere que se configure un daño en la víctima que consista en incapacidad, enfermedad, deformidad o perturbación psíquica[20]. Por lo tanto, los Fiscales delegados deberán valorar la "significativa lesión o puesta en peligro del bien jurídico"[21] al momento de abordar la conducta denunciada y estudiar los resultados de las actividades investigativas para formular la teoría del caso[22].

 

9. Penas previstas para el delito violencia intrafamiliar. El artículo 229 del Código Penal sanciona la violencia intrafamiliar con pena de prisión de 4 a 8 años. A su vez el tipo penal establece (i) un agravante punitivo y (ii) una regla especial de dosificación para los casos de reincidencia, que aplican de la siguiente manera:

 

a) Agravante punitivo. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la víctima del delito sea (i) un menor de 18 años; (ii) una mujer; (iii) una persona mayor de 60 años; o (iv) una persona que se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad. En estos casos la conducta será sancionada con una pena que oscilará entre 6 y 14 años de prisión. Para la configuración de estos agravantes punitivos es indispensable la demostración de elementos subjetivos. En consecuencia, el Fiscal delegado deberá realizar una investigación que permita verificar si la comisión de la conducta punible ocurrió "en un contexto de discriminación, dominación, subyugación, desigualdad, sometimiento o discriminación que justifiquen la imposición de la circunstancia de agravación al sujeto activo del delito"[23]^/[24]. Los lineamientos de investigación se profundizan en el apartado E del presente documento.

 

b) Regla especial de dosificación punitiva en reincidencia. La Ley 1959 de 2019 creó una causal especial de mayor punibilidad para el delito de violencia intrafamiliar que tiene como propósito sancionar la reincidencia. De conformidad con esta regla, el Juez de conocimiento impondrá la sanción dentro del cuarto máximo de movilidad previsto para esta conducta cuando advierta la concurrencia de las siguientes circunstancias:

 

(i) El responsable tiene antecedentes penales por el delito de violencia intrafamiliar o por la comisión de alguno de los delitos contemplados en los Títulos I[25] y IV[26] del libro segundo del Código Penal, en contra de un miembro de su núcleo familiar; y

 

(ii) Los antecedentes penales registrados en contra del responsable hayan tenido lugar con ocasión de condenas proferidas dentro de los 10 años anteriores a la nueva investigación.

 

10. La violencia intrafamiliar es un tipo penal subsidiario. El Fiscal delegado deberá analizar y considerar al momento de realizar la adecuación típica de los hechos objeto de investigación si estos se subsumen en otro delito que contemple una pena mayor, por ejemplo, la tentativa de feminicidio, la tortura, las lesiones personales -especialmente aquellas agravadas por el hecho de ser mujer[27]- o se esté en presencia de actos constitutivos de violencia sexual[28]. Solamente, se tipificará el delito de violencia intrafamiliar si no se adecua a ninguna otra conducta punible que lo sancione con pena mayor, excepto los eventos de concurso material o real.

 

11. Concursos de conductas punibles. Los Fiscales delegados al momento de realizar la adecuación típica de los hechos deben verificar la posible ocurrencia de otras conductas punibles que concursen de manera real o material con el delito de violencia intrafamiliar, partiendo de la especificidad de los bienes jurídicos tutelados, esto es, la unidad y armonía familiar. En ese orden de ideas, es posible que en una situación de hecho se presenten concursos materiales entre violencia intrafamiliar y los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o con los delitos de feminicidio u homicidio agravado en grados de tentativa[29], entre otros. Por último, debe tenerse en cuenta que el concurso formal resulta inaplicable para esta modalidad delictual, en la medida en que el principio de subsidiariedad la excluye en los delitos que tengan prevista pena mayor.

 

12. Lesiones personales agravadas. Cuando la conducta se subsuma en el delito de lesiones personales y el sujeto activo haya sido integrante del núcleo familiar y el sujeto pasivo sea una mujer, se recomienda que la primera hipótesis de investigación sea que la conducta se cometió por el hecho de ser mujer. Con fundamento en la Ley 1542 de 2012 y en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer este tipo de lesiones no son querellables, conciliables, ni desistibles. Para determinar si las lesiones contra una mujer son agravadas por el hecho de ser mujer se pueden considerar entre otros criterios: (a) la existencia previa de antecedentes de violencia física, psicológica o económica contra la víctima, la intensidad de esos ataques y su frecuencia en el tiempo; (b) si existía una relación de subordinación entre el agresor y la víctima; (e) los ataques verbales como las humillaciones, la ridiculización, los insultos y los actos de menosprecio; (d) la privación de los recursos para subsistir; (e) la expresión del agresor de ideas misóginas de superioridad del hombre sobre la mujer[30]. Estos criterios son enunciativos, no son taxativos.

 

13. Unidad de acción ante pluralidad de actos de maltrato. La Sala de Casación Penal ha indicado que ante varias acciones de violencia física o moral contra más de un miembro del grupo familiar habrá unidad de acción delictiva, así "[l]a violencia sea física o psíquica a que se refiere el tipo penal no debe confundirse con las específicas agresiones a cada uno de los miembros del núcleo familiar, ni se pueden tomar de manera individual o aislada, por manera que si hay una o varias acciones que afectan la tranquilidad en la comunidad doméstica, habrá un solo delito, pues jurídicamente la acción no va en contra de las personas, sino en contra de la convivencia y tranquilidad familiar[31].

 

14. Adecuación típica. La adecuación típica del delito de violencia intrafamiliar, sobre todo en los nuevos supuestos de protección introducidos por la Ley 1959 de 2019, exigen de la recursividad, diligencia investigativa y construcción argumentativa de los Fiscales de conocimiento con el fin determinar la ocurrencia del delito y las circunstancias de agravación punitiva para encausar así la investigación.

 

II. Investigación de los actos de violencia intrafamiliar con enfoque de género y aplicación de los principios de debida diligencia y celeridad

 

15. Debida diligencia. La Fiscalía tiene el deber de investigar los hechos que constituyan violencia intrafamiliar de manera oficiosa, observando durante toda la investigación y procedimiento el principio de debida diligencia y celeridad[32].

 

La investigación bajo este estándar debe ser inmediata, eficiente, exhaustiva, profesional e imparcial, libre de estereotipos y discriminación, orientada a explorar todas las líneas de investigación posibles que permitan el esclarecimiento del hecho que la ley señala como delito, así como la identificación de quien lo cometió o participó en su comisión[33]. Debe desarrollarse dentro de un plazo razonable y debe garantizarse el impulso procesal, es decir que este no depende de la actividad procesal de la víctima o sus familiares.

 

En consecuencia, el Fiscal delegado deberá hacer uso de todas las herramientas de investigación y actividades de policía judicial contempladas por la Ley 906 de 2004, así como a todos los medios de prueba consagrados en el ordenamiento jurídico nacional. Por ejemplo, podrá ordenar a la policía judicial, previo cumplimiento de los requisitos legales, la interceptación de las comunicaciones del agresor o sus familiares, la realización de búsquedas selectivas en bases de datos, allanamientos, inspección al lugar de los hechos, labores de campo, la toma de declaraciones de familiares y vecinos, la retención de correspondencia, recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones y demás actividades que se consideren pertinentes para realizar la adecuación típica. Por tratarse de un delito investigable de oficio, los particulares y funcionarios públicos tienen el deber de denunciar las conductas de las que tengan conocimiento que puedan constituir el delito de violencia intrafamiliar[34].

 

16. Las actuaciones que se realicen en el marco de la recepción de la denuncia y en el desarrollo de la investigación deben ser libres de estereotipos de género. En las investigaciones por el delito de violencia intrafamiliar se debe adoptar una perspectiva de género[35], que permita orientar esfuerzos para eliminar las causas estructurales de este tipo de violencia, de forma que se materialice el derecho fundamental a vivir libres de violencia y discriminación[36]. En consecuencia, todos los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que en el ejercicio de sus funciones conozcan hechos constitutivos de violencia intrafamiliar o de violencia contra la mujer deben actuar con imparcialidad y con ausencia de nociones preconcebidas o estereotipos de género.

 

Para incorporar la perspectiva de género, es indispensable definir qué se entiende por estereotipo de género en la jurisprudencia nacional e internacional, así como en la literatura sobre esta materia. En ese orden de ideas, el concepto de estereotipo de género según la Corte Interamericana de Derechos Humanos consiste en "una pre-concepción de atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente"[37].

 

Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado que los estereotipos lo "conforman imágenes sociales generalizadas, preconceptos sobre características personales o roles que cumplen o deben ser cumplidos por los miembros de un determinado grupo social. Estas expresiones sirven para describir a un grupo, prescribir su comportamiento o asignar diferencias"[38]. Para el Tribunal Constitucional "en el ejercicio de la función judicial, el uso de estereotipos se da cuando se reprochan los actos de la persona por desviación del comportamiento esperado"[39].

 

En consonancia con lo anterior, siguiendo la jurisprudencia aplicable de la Corte Constitucional[40], a modo de ejemplo, se incurre en estereotipos de género en investigaciones por el delito de violencia intrafamiliar cuando[41]: (i) se desestima la violencia intrafamiliar por considerar que se dieron agresiones mutuas, sin examinar si ellas respondían a una defensa de la víctima; (ii) se entiende que la violencia intrafamiliar es un asunto doméstico que está exento de la intervención del Estado; (iii) se afirma que la denuncia tiene como objetivo resultar vencedoras en el juicio de divorcio u obtener venganza, o que ha deformado los hechos, exagerando su magnitud; (iv) se desestima la gravedad de la violencia por inexistencia de secuelas significativas físicas o psicológicas, o porque la mujer no asume la actitud de inseguridad, angustia o depresión que se cree debe demostrar, v) se cree que los hombres no pueden ser víctimas de violencia intrafamiliar, entre otros.

 

17. Estereotipos por orientación sexual e identidad de género diversa. Estereotipos respecto a la orientación sexual, o la identidad de género del agresor o de la víctima no deben obstaculizar la respuesta de los funcionarios de la Entidad ante hechos constitutivos de violencia intrafamiliar. Antes bien, cuando corresponda los Fiscales e investigadores deben considerar en sus análisis de contexto si el maltrato pudiera estar asociado o sustentado en la adscripción identitaria de género, expresión de género u orientación sexual diversa de la víctima, sea ésta real o percibida por el presunto agresor. Algunas formas de violencia intrafamiliar pueden configurarse como "violencias correctivas"[42] mediante las cuales se busca castigar las expresiones, orientaciones e identidades no normativas.

 

Este tipo de análisis permite al Fiscal y su equipo plantear hipótesis sobre el móvil del o de los agresores y encaminar acciones investigativas. Por otra parte, deben descartarse estereotipos de género según los cuales la violencia intrafamiliar solo ocurre en el marco de parejas heterosexuales. Es importante resaltar que los hechos de maltrato pueden ocurrir en casos de violencia intrafamiliar entre parejas del mismo sexo y parejas con identidad de género diversa[43]. Finalmente, no debe presumirse que los hombres víctimas de violencia tienen una identidad de género u orientación sexual diversa, juzgando o culpabilizando a las víctimas o suponiendo que deberían estar en la capacidad de defenderse o tomar el control de la situación de violencia. Por el contrario, en estos casos se debe garantizar el acceso a la justicia en condiciones de igualdad y no discriminación.

 

18. Condiciones de acceso a la administración de justicia con enfoque o perspectiva de género. Los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que participen en la atención e investigación de hechos constitutivos de violencia intrafamiliar, deberán garantizar el acceso a la administración de justicia con enfoque o perspectiva de género, de acuerdo con las condiciones mínimas de la labor de los operadores judiciales y los funcionarios de la administración de justicia en la erradicación de la violencia contra la mujer establecidas por la Corte Constitucional[44] y la Corte Suprema de Justicia[45], a saber:

 

a) Desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres;

 

b) Analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial;

 

c) No tomar decisiones con base en estereotipos de género;

 

d) Evitar la revictimización a la hora de cumplir con sus funciones;

 

e) Reconocer las diferencias entre hombres y mujeres;

 

f) Flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes[46];

 

g) Considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales;

 

h) Efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia;

 

i) Evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales; y

 

j) Analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres.

 

La falta de estas condiciones mínimas por parte de los operadores y funcionarios judiciales, desconocen las obligaciones de garantizar un recurso judicial efectivo y su deber de actuar con la debida diligencia. Así mismo, pueden convertirse en un nuevo acto de violencia en contra la víctima "cuando la acción u omisión estatal cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, a la luz de la citada Ley 1257 de 2008"[47].

 

III. Lineamientos para la recepción de la denuncia, atención y orientación a víctimas y usuarios

 

19. Recepción de la denuncia presencial y telefónica. Una vez se tiene conocimiento de la ocurrencia de un hecho constitutivo del delito de violencia intrafamiliar[48], el funcionario que crea la noticia criminal deberá: (i) informar a la víctima de sus derechos; (ii) si la víctima ha sido lesionada, realizar la remisión al sector salud para la atención médica; de igual manera podrá remitirla para el acompañamiento psicológico; (iii) si la víctima es menor de edad, debe remitir copia de la denuncia o solicitud a la comisaria de familia y en su ausencia, al Defensor de Familia del ICBF, a efectos de que adopte en el marco de sus funciones las medidas de emergencia, de protección y de restablecimiento de derechos que sean necesarias[49]; (iv) remitir a la víctima al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (INMLCF) para su valoración médico legal, cuando corresponda; (v) diligenciar el formato de identificación del riesgo (FIR)[50]; (vi) remitir a la Comisaria de Familia para que se inicie el procedimiento tendiente a otorgar a la víctima medidas de protección y atención o acciones administrativas; y (vii) en el caso de que el hecho se haya conocido por denuncia, según las circunstancias del caso y de advertir riesgo para la víctima o riesgo de pérdida de elementos materiales probatorios o evidencia fisica relevante a la investigación, podrá activar el acto urgente o deberá emitir alerta al Fiscal delegado, para que dé prioridad al análisis de la noticia criminal y proceda de manera inmediata a la solicitud de medidas de protección y/o la orden de captura ante los Jueces Penales con Función de Control de Garantías, así como a la recolección de evidencia a la que haya lugar.

 

20. La recepción de la denuncia en NNA. De acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia y la Ley 1098 de 2006, donde se determina el estatus de sujetos de protección constitucional reforzada de los NNA, así como el desarrollo del interés superior del menor, se deberá garantizar el acceso a la justicia a los NNA en todo momento. Lo anterior significa que se propenderá por la presencia de un representante legal o defensor de familia para la toma del relato de hechos de un NNA; sin embargo, su asistencia no será un requisito obligatorio para la recepción de la denuncia[51]. Sin perjuicio que posteriormente se realice la entrevista forense al NNA de que trata el artículo 206 A de la Ley 906 de 2004, por parte de un servidor de policía judicial entrenado, con aval del Defensor de Familia, o, en su defecto, del Comisario de Familia o Inspector de Policía. Los receptores de denuncia deberán tener en cuenta los lineamientos establecidos en la Guia para la Atención de niños, niñas y adolescentes víctimas.

 

21. Toma del relato de los hechos de violencia intrafamiliar por el Centro de Contacto. Por este medio, las víctimas podrán poner en conocimiento hechos constitutivos de violencia intrafamiliar, los cuales serán analizados por la policía judicial, quienes sirviéndose del FIR y de otros elementos para la valoración del riesgo para la víctima, así como de la identificación de posible riesgo de pérdida Elemento Material Probatorio o Evidencia Física, solicitarán la apertura del acto urgente o enviarán el relato a la mesa de control de las seccionales para que sea tramitado como denuncia escrita.

 

22. Relación de procesos previos. Es clave enfatizar que si una víctima acude varias veces a la Fiscalía General de la Nación a poner en conocimiento diversos episodios de violencia intrafamiliar cometidos por un mismo agresor en circunstancias similares, no debe desestimarse la recepción de la denuncia en cada oportunidad por considerarlo una duplicidad. En este caso se recomienda la recolección de la información completa de los nuevos hechos reportados (con independencia de que sean similares a otros anteriormente reportados salvo que se trate de duplicidad) y registrar el número de dichas noticias criminales previas en el nuevo formato de denuncia que está diligenciando. La duplicidad debe ser entendida solo en los eventos en que se verifique en los sistemas de información de la Entidad que se trata de hechos con idénticas circunstancias de modo, tiempo y lugar. En estos casos, se le informará a la víctima el número de noticia criminal asignado, así como los datos del despacho del Fiscal a cargo de la investigación, con el fin de que entre en contacto inmediato con él, y así se evitará la creación de una nueva noticia criminal.

 

23. Recepción de denuncia escrita. Antes de crear la noticia criminal, el servidor de la mesa de control que reciba una denuncia escrita previamente deberá: (i) verificar en los sistemas de información de la Fiscalía que no exista otra investigación por los mismos hechos o que haya ingresado la denuncia por otro canal de recepción, realizando la verificación de no duplicidad y la relación de procesos previos indicado en el párrafo anterior; (ii) en caso de no existir duplicidad, procederá a registrar la información requerida, teniendo en cuenta que:

 

a. Siempre que se conozcan hechos constitutivos de violencia intrafamiliar se deberá crear la noticia criminal, sin importar que los mismos hayan ocurrido en una ciudad, municipio o secciona! diferente a aquella en la que se radicó la solicitud de denuncia.

 

b. Contactará únicamente a la víctima cuando se requiera información relacionada con los datos de contacto o elementos mínimos necesarios para la creación de la noticia criminal en el sistema. En dichos contactos se verificará que la víctima se encuentra fuera de condiciones de peligro para atender la llamada y brindar la información.

 

c. El receptor de denuncia escrita por ningún motivo contactará a la víctima para la aplicación del formato de identificación del riesgo. En estos casos el FIR lo aplicará el Fiscal del caso o la policía judicial.

 

24. Uso de herramientas tecnológicas en la recepción de denuncia presencial. En este modelo de atención el funcionario receptor deberá, si cuenta con las herramientas tecnológicas y la autorización de la persona denunciante, registrar en video el proceso de recepción de la denuncia. Lo anterior, con el fin de dejar evidencia de las condiciones físicas y el estado emocional bajo las cuales fue interpuesta la denuncia por la víctima. La grabación deberá ser guardada en el expediente digital. Si no cuenta con los medios tecnológicos, el funcionario receptor deberá dejar constancia escrita especificando de manera minuciosa cada uno de estos aspectos.

 

25. Formato de identificación del riesgo - FIR -. El FIR es una herramienta psicométrica con validez y confiabilidad elaborada por expertos, la cual puede aplicarse en la recepción de la denuncia o durante la investigación. Es un cuestionario que se le formula a la víctima y que evalúa aspectos relacionados con el perfil del denunciado, el entorno de la víctima y hechos victimizantes. Este instrumento permite priorizar casos con posible riesgo de reincidencia o violencia feminicida.

 

A la vez, el FIR es un instrumento que tiene como objetivo garantizar la protección de las víctimas de violencia basada en género. Su diligenciamiento es un requisito obligatorio en la recepción de la denuncia cuando se trata de conductas punibles como la violencia intrafamiliar, entre otras, siempre y cuando se cumplan con los cuatro criterios de implementación, estos son: (i) que se aplique a la víctima directa del delito; (ii) que la víctima sea mujer mayor de edad o menor de edad emancipado; (iii) que los hechos narrados revistan las características de un tipo penal; (iv) que la violencia física, psicológica y/o sexual haya sido cometida por parte de una persona con quien la víctima haya compartido o comparta un vínculo familiar, sentimental, íntimo o de amistad[52].

 

26. Actuaciones que se deben realizar con posterioridad al proceso de diligenciamiento del FIR. En el proceso posterior al diligenciamiento del FIR el funcionario deberá: (i) diligenciar el formato de medidas de protección y atención; (ii) remitir a la Comisaría de Familia copia de la denuncia junto con el formato de solicitud para la adopción de medidas de protección y atención que correspondan en favor de la víctima; (iii) cuando se advierta que hay menores afectados, remitir a comisaría de familia o en su defecto al defensor de familia del ICBF copia de la denuncia o solicitud de apertura del proceso de restablecimiento de derechos; (iv) realizar todas las acciones correspondientes, teniendo en cuenta el nivel de riesgo obtenido. En todo caso, el funcionario debe informarle a la víctima las medidas relacionadas con su autocuidado y su situación de riesgo[53].

 

27. Acciones que se deben adoptar según el nivel de riesgo advertido mediante la aplicación del FIR. La aplicación del FIR a la víctima de violencia intrafamiliar puede dar como resultado cuatro niveles de riesgo que se catalogan como bajo, moderado, grave y extremo. De acuerdo con cada uno de los niveles de riesgo antes enunciados, el funcionario deberá adoptar diferentes acciones y medidas acordes con el nivel de riesgo advertido. En ese sentido, si el riesgo que arrojó la aplicación del FIR da como resultado un nivel bajo o moderado, el funcionario deberá continuar con la recepción de la denuncia.

 

Si por el contrario la aplicación del FIR da como resultado un riesgo grave, se emitirá, una vez culmine la recepción de la denuncia, una alerta dirigida al Fiscal al que se le asigne la denuncia con el fin de informarle sobre el nivel de riesgo de la víctima y la necesidad de que el caso sea priorizado. Por último, si el riesgo que el instrumento advierte es extremo, o por otros medios se determina su necesidad, por ejemplo, por la gravedad de los hechos o por una valoración de riesgo mortal del INMLCF (perfil del denunciado/a, comportamiento violento del denunciado/a, entorno, factores de riesgo y hecho que se denuncia, preguntas exclusivas para violencia de pareja/expareja y percepción de riesgo de la víctima), se activarán los actos urgentes de conformidad con el artículo 205 de la Ley 906 de 2004 que sean necesarios para la protección de la víctima, la preservación de los elementos materiales de prueba y la pronta judicialización del o los responsables[54]. Los resultados de su actividad deberán ser consignados en el informe ejecutivo y presentados al Fiscal delegado dentro de las 36 horas siguientes[55]. Paralelamente, se deberá alertar al Fiscal delegado sobre el nivel de riesgo detectado para que evalúe solicitar medidas de protección, atención y/o de aseguramiento ante los jueces de control de garantías o para la disposición de actos de investigación que requieran la emisión de una orden previa o el control judicial, entre otros que considere necesarios.

 

En los eventos en que la aplicación del FIR de como resultado riesgo grave o extremo, además de las acciones anteriormente señaladas, el receptor de denuncias o el funcionario que hubiere hecho uso de este instrumento deberá registrar en los sistemas de información de la Entidad dicho resultado.

 

28. Acciones de la policía Judicial en relación con el FIR. En los casos en que la policía judicial reciba una denuncia de violencia intrafamiliar deberá aplicar el FIR, siempre que se cumplan los cuatro criterios de implementación. Es necesario recalcar, que la policía judicial deberá recibir, sin dilación alguna, las solicitudes de inicio de actos urgentes realizados por los coordinadores de sala o receptores de denuncia, en las que se haya obtenido un riesgo extremo en la aplicación del FIR, o en los casos en los que se determine su necesidad, sin importar la fecha de ocurrencia de los hechos, naturaleza del ataque ni el escenario de perpetración[56].

 

IV. Lineamientos frente a medidas de protección a víctimas del delito de violencia de intrafamiliar

 

29. Solicitud de medidas de protección a víctimas de violencia intrafamiliar. Las medidas de protección son medidas afirmativas que tienen carácter urgente y deben ser solicitadas con celeridad. En ese sentido, el Fiscal deberá solicitar al Juez de control de garantías la aplicación de medidas de protección y de atención establecidas en la Ley 906 de 2004[57] y en la Ley 294 de 1996 modificada por la Ley 1257 de 2008, así como las contempladas en el Decreto Reglamentario 4799 de 2011[58], cuando determine que se presentan al menos indicios leves que permitan inferir que la víctima o su núcleo familiar han sido víctimas de violencia intrafamiliar o en los casos de violencia contra la mujer por fuera del ámbito familiar. Es importante precisar que las medidas enlistadas en estos instrumentos no son taxativas[59] y es posible hacer uso de otras adecuadas y necesarias según las particularidades del caso concreto. Por ejemplo, se podrá incluso, a la luz de lo señalado en la precitada normatividad, solicitar ante el Juez de control de garantías, entre otras medidas, que decida provisionalmente sobre el régimen de visitas, la guarda y custodia de los hijos e hijas si los hubiere, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades, quienes podrán ratificar esta medida o modificarla.

 

Dichas solicitudes de medidas de protección deben realizarse de forma inmediata[60], sin perjuicio de que el traslado del escrito de acusación se realice con posterioridad o sea necesario solicitar la imposición de una medida de aseguramiento cuando se cumplan las condiciones contempladas en la Ley 906 de 2004 para tal efecto[61]. Si el Juez las concede, deberá remitir copia de la decisión a la Comisaria de Familia o al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal según corresponda[62], y a la autoridad encargada de su cumplimiento[63].

 

30. Solicitud de medidas de atención a mujeres víctimas de violencia intrafamiliar[64]. Una vez otorgadas las medidas de protección contempladas por la Ley 1257 de 2008 y siempre que se verifique que la mujer se encuentra en situación de especial riesgo[65], el Fiscal delegado solicitará ante el Juez de Control de Garantías el otorgamiento de medidas de atención establecidas en los Decretos Reglamentarios 4796 de 2011 y 1630 de 2019[66]. Para ello, se deberán relacionar los indicios al menos leves del riesgo, lo cual será suficiente para fundamentar y argumentar la solicitud de la medida, considerando el caso particular de la víctima.

 

V. Lineamientos para la investigación del delito de violencia de intrafamiliar

 

31. La violencia intrafamiliar no es desistible ni conciliable. Esto significa que la Fiscalía tiene el deber de investigar los hechos que constituyan violencia intrafamiliar de manera oficiosa[67], observando durante toda la investigación y procedimiento el principio de debida diligencia y celeridad[68]. Así mismo, se resalta que en esta conducta punible no procede la conciliación, ni el desistimiento[69] como formas de terminación del proceso. En ese sentido, es importante informar a la víctima en un lenguaje claro, sencillo y asequible que los acuerdos de reparación o indemnización que logre con su agresor no permitirán archivar, ni precluir la investigación[70]. Por lo tanto, la Fiscalía continuará con el ejercicio de la acción penal, aun cuando la víctima se acoja al artículo 33 de la Constitución Política[71] o logre un acuerdo con su agresor.

 

32. Consecuencias de los acuerdos reparadores entre víctima y agresor. En los casos de violencia intrafamiliar, cuando la víctima y su agresor lleguen a un acuerdo para reparar el daño causado, no es procedente ordenar el archivo de la actuación. Estos acuerdos no están contemplados como una causal de preclusión de la investigación contenidas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 y tampoco se subsumen en ninguna de las allí previstas. Finalmente, no es procedente la extinción de la acción penal por aplicación favorable de la "indemnización integral" de que trata el artículo 42 de la Ley 600 de 2000[72]. Por lo tanto, a pesar de su existencia, los Fiscales delegados deberán continuar con la investigación de estos delitos.

 

33. La investigación de la violencia intrafamiliar se debe realizar en contexto. En el marco de la investigación penal se debe indagar el contexto en el cual se desarrollaron los hechos constitutivos de violencia intrafamiliar. Lo anterior, con el objetivo -de comprender los móviles y las razones que llevaron a la persona indiciada a la ejecución de la conducta, las diversas formas de maltrato que fueron desplegadas, la asociación de hechos en los supuestos en los cuales la persona indiciada es reincidente, es decir que ha sido condenado previamente[73]. Esto con la finalidad de analizar la viabilidad de la imposición de una pena mayor o si se trata de un caso de violencia que deba ser adecuado a un delito de mayor entidad, entre otros[74]. Además, la investigación en contexto permitirá demostrar la sistematicidad del maltrato o su dinámica cíclica, lo cual permite comprender y explicar, incluso en instancias judiciales, sin desestimar la ocurrencia de los hechos, fenómenos propios de estas formas de violencia como la retractación, la defensa del agresor por parte de la víctima o la reanudación de relaciones sentimentales o de convivencia con el agresor. Al Fiscal delegado le corresponde realizar una investigación que permita determinar si la comisión de la conducta punible ocurrió "en un contexto de discriminación, dominación, subyugación, desigualdad, sometimiento o discriminación que justifiquen la imposición de la circunstancia de agravación al sujeto activo del delito”[75]. Para ello, se sugiere la realización de labores de campo como la inspección a lugares distintos al hecho, como por ejemplo en los CAI o en las inspecciones de policía competentes y cercanas al lugar de domicilio de la víctima, la toma de declaraciones de familiares y vecinos, entre otras. Lo anterior, como actividades que favorezcan la identificación y determinación de la existencia de registros de agresiones previas que permitan advertir escenarios sistemáticos de violencia. También, podrán tomarse como guías orientadoras de las actividades de investigación sobre el contexto de subyugación y subordinación de la víctima los criterios enunciativos establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional. Ejemplos de estos son los señalados en la sentencia C-539 de 2016, para determinar si la violencia ocurre por "el hecho de ser mujer" relativos a la existencia previa de antecedentes de violencia, su intensidad y frecuencia, así como la presencia de ataques verbales o de humillaciones, ridiculizaciones, insultos o actos de menosprecio que podrían pasar desapercibidos frente a otros actos violentos de apariencia mucho más grave, como las agresiones físicas.

 

Por último, es importante resaltar que este tipo de investigación en contexto no constituye una carga sobredimensionada para la Fiscalía General de la Nación, pues no necesariamente se requiere la práctica pruebas "complejas o sofisticadas". Como se resaltó en la aclaración de voto de la decisión AP4175-2019 (56081) de 25 de septiembre de 2019[76], estas pautas culturales de sumisión y discriminación pueden ser identificados mediante preguntas puntuales en los interrogatorios a las víctimas y testigos del caso, y con la aportación durante el proceso de las respectivas pruebas que lo corroboren.

 

34. Relevancia del FIR y de la Valoración del Riesgo de Violencia Mortal contra mujeres por parte de su pareja o expareja de INMLCF en la investigación penal. Los elementos que componen el FIR y la valoración de riesgo de Violencia Mortal del INMLCF (perfil de la persona denunciada, su comportamiento violento, entorno, factores de riesgo y hecho que se denuncia, preguntas exclusivas para violencia de pareja/expareja y percepción de riesgo de la víctima) permiten hacer un análisis objetivo del riesgo para tomar acciones que eviten que el mismo siga escalando o, peor aún, se materialice en un feminicidio. Además, a través de ellos se valoran diferentes contextos, no solo de la víctima, sino de las dinámicas comportamentales y de riesgo del agresor. De tal modo, el FIR y la Valoración de Riesgo de Violencia Mortal del INMLCF pueden constituirse en unas herramientas de sustento útil para la toma de decisiones de fondo en el ámbito administrativo (como la adopción de medidas de protección o atención) y en el marco de la investigación penal (solicitud de prueba anticipada, solicitud de medidas de protección y atención e imposición de medidas de aseguramiento). Así mismo, pueden constituirse en un elemento adicional en el conjunto de indicios que el Fiscal requiere para fortalecer y argumentar su teoría del caso.

 

35. Deberes del Fiscal delegado en relación con las víctimas de violencia intrafamiliar. En el desarrollo de la investigación y durante el proceso judicial el Fiscal delegado, en relación con las víctimas de violencia intrafamiliar, deberá[77]: (i) verificar si ya se dio aplicación al FIR. De advertir su no aplicación, procederá de inmediato a diligenciarlo; (ii) evaluar si se requiere solicitar ante el Juez de control de garantías la adopción de medidas de atención y protección en favor de las víctimas; (iii) evitar juzgarlas por sus actuaciones, revictimizarlas y hacer uso de estereotipos de género; (iv) brindarles toda la información necesaria sobre el proceso penal en un lenguaje claro, preciso y prescindiendo, en lo posible, de tecnicismos jurídicos; (v) velar por su derecho a la intimidad en todo momento; (vi) solicitar ante las autoridades competentes, de ser procedente, las medidas de aseguramiento pertinentes y necesarias para salvaguardar la integridad y vida de las víctimas[78]; (vii) evitar escenarios de confrontación entre las víctimas y el agresor si aquellas no lo desean[79], incluso en el marco del incidente de reparación integral, si este fuere solicitado[80]; (viii) procurar escenarios y acciones de reparación integral siempre que corresponda; (ix) velar por la garantía de los derechos de las víctimas aun en escenarios de retractación; y (x) realizar las demás actuaciones que considere pertinentes y necesarias para velar por los intereses de las víctimas[81].

 

36. Deberes específicos del Fiscal delegado en la investigación del delito de violencia intrafamiliar. Asignada la noticia criminal, el Fiscal delegado debe ejercer la labor de dirección y coordinación de la investigación. En ese sentido, el Fiscal deberá ordenar el desarrollo de las actividades de policía judicial necesarias para acreditar la ocurrencia o no de los hechos y la responsabilidad de la persona indiciada. El principio de debida diligencia y celeridad rigen la investigación y por lo tanto deben ser observados por el Fiscal delegado y por la policía judicial[82]. De igual manera, el Fiscal delegado deberá realizar, entre otras, las siguientes actividades: (i) remitir a la víctima al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para su valoración si no se ha realizado, y advierte la necesidad[83]. En todo caso, se recuerda que para probar el maltrato previsto en el tipo penal de violencia intrafamiliar no es necesario un dictamen médico legal, ni un informe pericial de lesiones físicas o psicológicas[84]; (ii) solicitar al Juez de control de garantías la práctica de prueba anticipada; (iii) ordenar a la policía judicial la recolección exhaustiva de los elementos materiales probatorios y evidencia física; (iv) establecer si el presunto responsable tiene antecedentes penales, órdenes de captura vigentes o procesos penales en curso por este tipo de delitos, con la finalidad de tomar las medidas pertinentes; e (v) incorporar la perspectiva de género y el análisis de contexto para integrar todos los elementos materiales probatorios y evidencia física recabados durante la investigación, así como los presentados por las víctimas, en la construcción de su teoría del caso.

 

37. Violencia intrafamiliar en contra de menores de edad. Si la víctima de violencia intrafamiliar es menor de edad, el Fiscal delegado deberá verificar que se haya puesto en conocimiento del caso a la comisaría de familia. De no ser así, procederá de manera inmediata a informar a esta Entidad para que se realicen todas las actuaciones administrativas tendientes a restablecer los derechos NNA[85]. En todo caso, el Fiscal delegado deberá propender por el cumplimiento de los "criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes" desarrollados en el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006[86], así como solicitar la apertura del incidente de reparación integral si no se ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 197 de la misma normatividad[87].

 

38. Investigación de casos de capturas en flagrancia. Se recomienda que el Fiscal delegado disponga la inspección a lugares distintos al hecho[88] con el fin de recaudar el registro videográfico del procedimiento policivo[89] de aprehensión en situación de flagrancia, si lo hubiere y no haya sido entregado. Lo anterior, con el propósito de obtener información precisa sobre el desarrollo de dicho procedimiento y las condiciones en las que se encontraban víctima y agresor al momento de la captura. En todo caso, con el fin de preservar la memoria de lo ocurrido, deberá indagarse y consignarse en la entrevista realizada al ciudadano o al agente de policía que realizó la captura sobre lo que pudo percibir en relación con las condiciones físicas en las que se encontraba la víctima, así como el estado del lugar en el que se produjo la captura.

 

Los casos conocidos en flagrancia ameritan la posterior activación de actos urgentes por parte de la Fiscalía para recolectar todos los elementos materiales probatorios y evidencia física a los que haya lugar, que sean de valor para la investigación y que no hayan sido recolectados durante la captura en flagrancia. Por ejemplo, entrevistas a testigos, labores de vecindario e incluso si fuere necesario inspeccionar la escena o realizar allanamientos y registros[90], según corresponda.

 

39. El ingreso de la Policía Nacional al domicilio sin autorización previa en casos de flagrancia requiere control de legalidad posterior. En los casos en que se haya producido la captura en flagrancia del investigado al interior de su domicilio, la policía judicial exigirá a la Policía Nacional la constancia escrita sobre tal actividad[91] y su registro en medios audiovisuales si fuera posible. En todo caso, el Fiscal delegado deberá solicitar el control de legalidad posterior de dicho ingreso dentro de las 36 horas siguientes a su ocurrencia[92], lo cual deberá ocurrir de manera previa a la solicitud de legalización de captura en situación de flagrancia.

 

40. Control de legalidad del procedimiento de captura en flagrancia. En virtud del artículo 14 de la Ley 1826 de 2017, que adicionó el artículo 537 a la Ley 906 de 2004, en los eventos en los que proceda la solicitud de imposición de medida de aseguramiento en los términos de los artículos 308 y 313 de la Ley 906 de 2004, el Fiscal delegado deberá someter a control de legalidad el procedimiento de captura. Lo anterior, de conformidad con los criterios fijados en la sentencia C-567 de 2019 de la Corte Constitucional, en la cual se estableció que por captura, de acuerdo con el inciso 2 del numeral 4 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, se entiende aquellas que hayan sido realizadas en cumplimiento de orden emitida por autoridad competente o en situación de flagrancia, siempre que hayan sido sometidas a control de legalidad ante el Juez de control de garantías. Para ello deberá consultar las bases de datos públicas de la Rama Judicial y el sistema misional de la Fiscalía General de la Nación[93].

 

41. Recursos a favor de los intereses de la víctima. Siempre que la decisión del Juez de control de garantías sea contraria a los intereses de la víctima, el Fiscal podrá interponer los recursos de reposición y apelación conforme lo establecen los artículos 176 al 179E de la Ley 906 de 2004.

 

42. Deberes del fiscal delegado en el marco del incidente de reparación integral. En firme la sentencia condenatoria, ya sea producto del trámite ordinario del procedimiento penal o de la aplicación de uno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso, el fiscal delegado, en el marco del incidente de reparación integral, deberá: (i) solicitar a la autoridad judicial la apertura del incidente de reparación integral, si es la voluntad expresa de la víctima y su representante judicial no lo ha solicitado; (ii) facilitarle a la víctima y a su representante judicial los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida durante el desarrollo de la investigación que pueda resultar útil para sustentar las pretensiones de reparación; (iii) velar por el cumplimiento del derecho de la víctima a no ser confrontada con su agresor.

 

En todo caso, ante la terminación ordinaria o anticipada del proceso penal, se podrán solicitar medidas de restitución, rehabilitación[94], satisfacción[95], indemnización[96] y garantías de no repetición.

 

VI. Lineamientos sobre procedimiento especial abreviado para la judicialización de la violencia intrafamiliar

 

43. Aplicación del procedimiento especial abreviado. Por disposición del artículo 4 de la Ley 1959 de 2019 la investigación y juzgamiento del delito de violencia intrafamiliar se debe llevar a cabo mediante el procedimiento especial abreviado implementado a través de la Ley 1826 de 2017[97]. La conversión de la acción penal pública a privada está prohibida de manera expresa para el delito de violencia intrafamiliar[98].

 

44. Reglas para la aplicación temporal del procedimiento especial abreviado a investigaciones en curso por el delito de violencia intrafamiliar. En virtud del principio de legalidad, los hechos constitutivos del delito de violencia intrafamiliar ocurridos con posterioridad a la publicación de la Ley 1959 de 2019-20 de junio de 2019-deben ser tramitados a través del procedimiento penal abreviado. También se aplicará el procedimiento especial abreviado a hechos de violencia intrafamiliar cometidos antes del 20 de junio de 2019, siempre que no se haya formulado imputación de cargos bajo el marco de la Ley 906 de 2004[99]. En consecuencia, si la conducta ocurrió con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1959 de 2019 y ya se formuló la imputación de cargos, la investigación y juzgamiento se debe adelantar mediante el procedimiento ordinario contenido en la Ley 906 de 2004[100]. Asimismo, se debe tener en cuenta que en virtud del inciso 2 del artículo 14 de la Ley 1826 de 2017, que adicionó el artículo 534 a la ley 906 de 2004, en caso de presentarse concurso de conductas punibles entre el delito de violencia intrafamiliar y otro delito que se debe tramitar bajo la Ley 906 de 2004, todo el procedimiento se regirá por este último.

 

45. Audiencias cerradas al público. El Fiscal delegado podrá solicitarle al Juez la práctica de audiencias cerradas al público en casos de violencia intrafamiliar[101]. De igual manera, podrá solicitar a la autoridad judicial la reserva de la identidad y de los datos personales de la víctima, de sus descendientes y los de cualquier otra persona que esté bajo su guarda o custodia. Esta solicitud es especialmente pertinente cuando pueda advertirse que existe riesgo para la víctima o sus familiares, o cuando éstas manifiesten temor o vergüenza de testificar en las audiencias de juicio abiertas al público.

 

46. Contenido del escrito de acusación. Para la elaboración del escrito de acusación, el Fiscal delegado deberá tener en cuenta los requisitos previstos en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004. Los hechos jurídicamente relevantes deberán orientar la calificación jurídica por la que se acusa, la cual tendrá que ser lo más precisa posible. Así, deberá consignarse de manera clara y concreta los elementos normativos que integran el tipo penal, así como las circunstancias de mayor y menor punibilidad consignadas en los artículos 54 al 58 del Código Penal a que hubiere lugar, pues estos elementos tienen efectos en la determinación cuantitativa de la pena[102]. De igual forma, el Fiscal delegado deberá indicar la existencia de sentencias condenatorias emitidas dentro de los 10 años anteriores a la comisión de la nueva conducta que permitan concluir la posibilidad de aplicar la regla especial de dosificación punitiva contemplada para el delito de violencia intrafamiliar.

 

47. Traslado del escrito de acusación. El traslado del escrito de acusación en el marco del procedimiento especial abreviado debe seguir las reglas establecidas en los artículos 13 y 14 de la Ley 1826 de 2017 que adicionó los artículos 536 y 537 a la Ley 906 de 2004. Con fundamento en estas disposiciones, la comunicación del escrito de acusación a la persona indiciada dependerá de si en el caso concreto es procedente la solicitud de imposición de una medida de aseguramiento por parte del Fiscal delegado al Juez de control de garantías.

 

48. Traslado del escrito de acusación cuando no procede medida de aseguramiento. Cuando el Fiscal no vaya a solicitar medida de aseguramiento, a efectos de comunicar a la persona indiciada el escrito de acusación, deberá[103]: (i) citar a la persona indiciada y a la víctima para que comparezcan a su despacho en compañía de sus abogados. En atención a que se dará prevalencia al derecho de las víctimas a no ser confrontadas con su agresor, su presencia en esta diligencia no es indispensable y por tanto puede ser suplida por su abogado[104]; (ii) cuando se hagan presentes en su despacho, les hará entrega del escrito de acusación con sus anexos y procederá a realizar el descubrimiento probatorio, del cual dejará constancia.

 

Por otro lado, en los supuestos en los cuales la persona indiciada ha sido capturada en situación de flagrancia y no proceda la imposición de medida de aseguramiento o el Juez de control de garantías determine que la captura fue ilegal, el Fiscal delegado deberá suscribir con la persona indiciada el acta de comparecencia[105]. En todo caso, después de ordenarse la libertad de la persona indiciada, el Fiscal podrá correr traslado del escrito de acusación si cuenta con las suficientes evidencias probatorias.

 

49. Traslado del escrito de acusación en caso de solicitar medida de aseguramiento procedente. Si el Fiscal delegado va a solicitar imposición de medida de aseguramiento, el traslado del escrito de acusación se realizará en la misma audiencia, por tanto deberá[106]: (i) solicitar la celebración de una audiencia preliminar de imposición de medida de aseguramiento ante un Juez de control de garantías; (ii) al inicio de la audiencia correr traslado del escrito de acusación y realizar el descubrimiento probatorio; (iii) cumplido lo anterior, procederá a solicitar la imposición de la medida de aseguramiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 308 y 313 de la Ley 906 de 2004.

 

50. Aceptación de cargos por parte de la persona indiciada en el traslado del escrito de acusación. La persona indiciada puede aceptar los cargos de los que se le acusa una vez se corra traslado del escrito. La aceptación de los cargos en esta etapa procesal da lugar a la rebaja de la pena a imponer de hasta un 50%. El Fiscal delegado deberá informarle de las consecuencias jurídicas que conlleva la aceptación de los cargos. Surtido este acto de información, el Fiscal delegado, la persona indiciada y su defensor suscribirán un acta en la que conste que la aceptación de cargos ha sido libre, voluntaria e informada. Esta acta deberá anexarse al escrito de acusación que se presentará al Juez de conocimiento[107].

 

51. Descuento punitivo por aceptación de cargos en casos de flagrancia. Se debe tener en cuenta que en los procesos tramitados bajo la Ley 906 de 2004 en los que el procesado haya sido aprehendido en situación de flagrancia será aplicable, por favorabilidad, la reducción punitiva por aceptación de cargos de que trata el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017[108], la cual deberá ser tramitada por los Jueces de conocimiento al momento de emitir sentencia condenatoria o excepcionalmente por los Jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad en caso de que ello no haya sido reconocido en la sentencia de condena o esta se haya emitido con anterioridad.

 

52. Efectos del traslado del escrito de acusación. El traslado del escrito de acusación conlleva que la persona indiciada adquiera la condición de parte, la interrupción del término de prescripción de la acción penal[109] y la contabilización de dos términos. Por un lado, un término de 60 días para la persona indiciada y su abogado a efectos de preparar la defensa; y por otro, un término de 5 días para que el Fiscal delegado presente el escrito de acusación ante el Juez de conocimiento competente.

 

53. Criterios para solicitar la imposición de medidas de aseguramiento en casos de violencia intrafamiliar. Para determinar si procede la imposición de alguna medida de aseguramiento, privativa[110] o no de la libertad[111] el Fiscal delegado deberá verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 308 y siguientes de la Ley 906 de 2004 así como la Directiva 0001 de 2020[112] para escoger la medida que garantice de mejor manera los fines constitucionales que la justifican. En este sentido, por ejemplo, para solicitar la medida adecuada en relación con la protección a la víctima, debe establecer cuál minimiza el riesgo de atentado en su contra o su núcleo familiar, a partir del (i) enfoque o perspectiva de género[113]; (ii) la condición de sujeto de especial protección constitucional que suele tener la víctima; (iii) los antecedentes penales de la persona indiciada; y (iv) la situación de riesgo de víctima, para lo cual podrá ser útil el resultado de la evaluación del riesgo mediante el FIR o el Protocolo de Valoración de Riesgo del INMLCF, cuando proceda[114].

 

En todo caso, en los eventos de violencia intrafamiliar con respecto a la detención preventiva en el lugar del domicilio, se observarán los lineamientos en la Directiva 0001 de 2020 con el fin de proteger a la víctima, especialmente: (i) no se deberá solicitar si el lugar de cumplimiento de la medida es el mismo donde reside la víctima[115]; (ii) el Fiscal del caso no podrá solicitar la detención domiciliaria en los supuestos en los que la víctima sea un menor de edad, y este pertenezca al grupo familiar de su agresor, con fundamento en el numeral 11 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006[116].

 

54. Sustitución de la detención preventiva. El parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por los artículos 27 de la Ley 1142 de 2007[117] y 39 de la Ley 1474 de 2011[118], prohíbe la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención domiciliaria cuando el proceso se adelante por el delito de violencia intrafamiliar, entre otros. Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-318 de 2008 declaró la exequibilidad condicionada de este parágrafo, precisando que el Juez puede "conceder la sustitución de la medida, siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007". En estos casos, el Fiscal delegado deberá atender los lineamientos establecidos en la Directiva 001 de 2020 y procurar la garantía de protección de las víctimas.

 

55. Revocatoria de la medida de aseguramiento. La medida de aseguramiento privativa de la libertad puede ser revocada sin que se haya terminado el proceso penal. Para los delitos a los que les resulta aplicable el procedimiento abreviado, como la violencia intrafamiliar, puede ocurrir esta situación en los eventos que están regulados en el artículo 25 de la Ley 1826 de 2017 que adicionó el artículo 548 de la Ley 906 de 2004. De igual manera, el Fiscal delegado deberá atender los lineamientos contenidos al respecto en la Directiva 001 de 2020.

 

56. Presentación del escrito de acusación ante el Juez de conocimiento. Una vez se realiza el traslado del escrito de acusación a la persona indiciada y a su defensor, el Fiscal delegado, en un término de 5 días, deberá presentarlo ante el Juez de conocimiento con los siguientes anexos: (i) la constancia de la comunicación del escrito de acusación a la persona indiciada; (ii) la constancia de la realización del descubrimiento probatorio; y (iii) la declaratoria de persona ausente o contumacia cuando hubiere lugar[119]. Adicionalmente, en caso de aceptación de la responsabilidad por parte del imputado, también deberá anexarse el acta en la que conste que tal aceptación fue libre, voluntaria e informada y debidamente asesorado por su defensor[120].

 

57. Práctica de pruebas anticipadas en el marco del procedimiento penal por el delito de violencia intrafamiliar. Con fundamento en el artículo 3 de la Ley 1959 de 2019, disposición mediante la cual se modificó el artículo 284 de la Ley 906 de 2004[121], la práctica de pruebas anticipadas en el marco de la investigación del delito de violencia intrafamiliar tiene las siguientes características y reglas especiales: (i) no es necesario demostrar "los motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio"; y (ii) tampoco será necesario repetir la práctica de la prueba en el marco de juicio oral, siempre que se presente evidencia sumaria de revictimización, riesgo de violencia o manipulación, afectación emocional del testigo o dependencia económica con el agresor.

 

La práctica de la prueba anticipada debe ser prevalente en garantía de los derechos de las víctimas, ya que mediante esta herramienta se mitigan los efectos negativos del delito en las víctimas, especialmente si son menores de edad, y se contrarrestan los riesgos de manipulación e intimidación derivados, por ejemplo, de la dependencia económica de la víctima con su agresor o la cadena de ataques en contra de aquella o que su familia impida su declaración en juicio oral. De igual manera, se debe destacar que la prueba anticipada no es un medio referencial siempre que se garantice la contradicción por parte de la defensa, por lo que no opera la limitante del artículo 381 de la Ley 906 de 2004[122], además, "(i) constituye una importante herramienta para proteger o asegurar la prueba; (ii) permite la materialización de los derechos del procesado; (iii) también puede favorecer los derechos de las víctimas, no solo porque con ella se puede evitar la victimización secundaria, sino además porque permite superar la restricción prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004; y (iv) es notoria la tendencia del legislador a potenciar el uso de la prueba anticipada para proteger los medios de prueba sm un sacrificio desmedido de las garantías del procesado"[123].

 

58. Retractación de la víctima o. su negativa a declarar en juicio. El impulso del caso no puede depender de la declaración, ni de la iniciativa procesal de la víctima. Por tanto, en caso de que no se haya practicado de manera anticipada la prueba testimonial de la víctima de violencia intrafamiliar y ésta se retracte de su declaración inicial o se niegue a declarar en el juicio, el Fiscal delegado deberá: (i) establecer si ello se debe a que la víctima ha sido coaccionada, amenazada, presionada o se ha presentado el incumplimiento del pago de las cuotas alimentarias para la manutención de los hijos o exista dependencia económica de la víctima[124] por parte de su agresor o sus familiares; (ii) realizar un análisis en conjunto de todas las declaraciones anteriores de la víctima a fin de establecer cuál de ellas es la que más se acerca a los demás elementos recaudados en el proceso y que en consecuencia tendría mayor credibilidad[125].

 

En todo caso, con el fin de mitigar los efectos de la retractación de la víctima o su decisión de no cooperar con la investigación, el Fiscal del caso debe acudir a los diferentes elementos materiales probatorios recabados durante la investigación a fin de robustecer su teoría del caso, como por ejemplo las entrevistas a familiares, vecinos y amigos de la víctima, la información recolectada en el FIR, al dictamen del INMLCF, al informe de valoración del riesgo que también implementa dicha Entidad o a los demás medios de prueba contemplados por el ordenamiento jurídico. En estos escenarios serán especialmente importantes los registros sobre el estado físico y comportamental de la víctima al momento del conocimiento de los hechos, así como otras circunstancias como el estado de la escena y las manifestaciones del agresor cuando se trata de hechos descubiertos en flagrancia.

 

La retractación de la víctima no conlleva a que su testimonio en juicio pierda valor probatorio, pues es posible incorporar y hacer uso de las declaraciones previas que rindió con anterioridad como testimonio adjunto de su dicho, lo que permitirá cuestionar la veracidad de su última declaración, valorar las causas de su retractación o cambio de versión y, especialmente, valorar el contenido sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la conducta investigada. El uso de las declaraciones previas de la víctima son especialmente importantes en estos casos en los que suelen ser la única prueba directa con la que se cuenta, pues permiten ponderarlas en el juicio oral como un testimonio adjunto que no equivale a la prueba de referencia, por tanto, es posible superar la prohibición prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 relativa a la imposibilidad de sustentar una sentencia condenatoria exclusivamente en pruebas referenciales[126].

 

Conforme a lo anterior, la presente Directiva contiene los lineamientos para la investigación del delito de violencia intrafarniliar, con fundamento y en desarrollo de los parámetros constitucionales, legales y a la jurisprudencia.

 

Dada en Cuaspud Carlosama, Nariño a los 16 días del mes de marzo del año 2021.

 

Comuníquese y Cúmplase.

 

FRANCISCO BARBOSA DELGADO

 

Fiscal General de la Nación

 

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