RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Desaparición de sus fundamentos jurídicos / CONTROL DE LEGALIDAD DE NORMA REGLAMENTARIA SIN FUERZA EJECUTORIA POR DEROGATORIA DE SU FUNDAMENTO JURÍDICO - Procedencia / CONTROL DE LEGALIDAD DE NORMA SIN FUERZA EJECUTORIA – Procedencia. Reiteración de jurisprudencia. La pérdida de ejecutoria de la norma no le resta competencia a la jurisdicción para examinar su juridicidad en relación con los efectos que produjo durante su vigencia / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – Efectos jurídicos. Surte efectos hacia el futuro y no afecta la presunción de legalidad del acto administrativo, la cual solo se pierde por la declaratoria judicial de nulidad 

 

[E]l artículo 91 del CPACA dispone que los actos administrativos pierden ejecutoriedad  y, por lo tanto, dejan de ser obligatorios, entre otros supuestos, cuando desaparecen  sus fundamentos de hecho o de derecho. En el sub examine, el artículo 6.° del Decreto  1070 del 2013, que, a su turno, fue compilado por el artículo 1.2.4.1.22. del DURT, tuvo  por objeto reglamentar la retención en la fuente mínima para los empleados establecida  en el artículo 384 del ET por la Ley 1607 de 2012. No obstante, el artículo 376 de la Ley  1819 de 2016 derogó expresamente el artículo 384 del ET, de modo que operó el  decaimiento del artículo compilatorio 1.2.4.1.22. del DURT. Habida cuenta de lo  anterior, el citado artículo 1.2.4.1.22. del DURT fue modificado por el artículo 9.° del  Decreto 2250 de 2017 para reglamentar otra materia, circunstancia que fue puesta de  presente en las consideraciones de este decreto en los siguientes términos «que el  artículo 384 del Estatuto Tributario, que establecía la tarifa mínima de retención en la  fuente para empleados, fue derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016. En  consecuencia, los artículos 1.2.4.1.17. a 1.2.4.1.19. y 1.2.4.1.22. a 1.2.4.1.23. del  Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, tienen decaimiento y  serán sustituidos» (destaca la Sala). En ese orden de ideas, queda en claro que la  disposición reglamentaria demandada, i.e. el artículo 6.° del Decreto 1070 del 2013  (compilado en el artículo 1.2.4.1.22. del DURT), fue subrogada por el Decreto 2250 de  2017 pero, de forma previa, había perdido ejecutoria en los términos del numeral 2.° del  artículo 91 del CPACA, por cuanto desapareció su fundamento jurídico, esto es, el  artículo 384 del ET en la versión dada por la Ley 1607 de 2012 y antes de ser derogado  por la Ley 1819 de 2016. Ahora bien, de conformidad con el criterio reiterado por la  Sala, la pérdida de ejecutoria de la norma acusada no le resta competencia a esta  jurisdicción para examinar su juridicidad, en relación con los efectos que aquella  produjo durante el tiempo en que tuvo vigencia. Sobre el particular, esta Sección ha  precisado que, dado que la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos generales  surte efectos hacia el futuro, dicha institución no basta para restablecer, per se, el  ordenamiento jurídico eventualmente quebrantado por la aplicación del acto decaído.  En ese contexto, la Sala ha explicado que la pérdida de ejecutoria no afecta la  presunción de legalidad connatural al acto administrativo, calidad que solo se pierde por  la declaratoria judicial de nulidad, en el marco de un juicio de juridicidad que examine  las circunstancias de hecho y de derecho vigentes al momento en que dicho acto se  expide. Por lo expuesto, en criterio de la Sala, la pérdida de ejecutoria de la disposición  demandada no impide examinar su conformidad con el ordenamiento jurídico para el  momento en que fue vinculante y surtió efectos jurídicos

 

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 91 NUMERAL 2 /  ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 384 / LEY 1607 DE 2012 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 376 / DECRETO 1070 DE 2013 - ARTÍCULO 6 LITERAL C / DECRETO 1625 DE 2016 (DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO EN MATERIA TRIBUTARIA DURT) – ARTÍCULO 1.2.4.1.22 / DECRETO 2250 DE 2017 - ARTÍCULO 9 

 

DERECHO A LA IGUALDAD – Prohibición de utilización de categorías  sospechosas en la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico /  DERECHO A LA IGUALDAD - Formas de garantizarlo y materializarlo / IGUALDAD  - Doble connotación de derecho y principio / DERECHO A LA IGUALDAD -

Jurisprudencia constitucional. Alcance de la igualdad de trato entre iguales / IGUALDAD DE GÉNERO - Alcance / IGUALDAD DE GÉNERO - Prohibición de  discriminación basada en el sexo o género / IGUALDAD DE GÉNERO - Inconstitucionalidad de disposiciones jurídicas que contengan criterios de  distinción o comparación soportados exclusivamente en el sexo o género / PRESUNCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE DISPOSICIONES JURÍDICAS QUE  CONTENGAN CRITERIOS DE DISTINCIÓN FUNDADOS EN EL GÉNERO - Carga de  la prueba para desvirtuarla. Corresponde al Estado demostrar la legitimidad o  razonabilidad de la medida / DIFERENCIAS DE TRATO FUNDADAS EN CRITERIOS  O MOTIVOS DE GÉNERO - Análisis de la constitucionalidad de la medida en razón  del objetivo que persigue / DIFERENCIAS DE TRATO FUNDADAS EN CRITERIOS  O MOTIVOS DE GÉNERO - Acciones afirmativas / IGUALDAD DE GÉNERO - Interpretación. Se debe interpretar en concordancia con los tratados  internacionales suscritos por el país en materia de derechos humanos, que  integran el bloque de constitucionalidad / IGUALDAD DE GÉNERO - Doble  connotación como principio y derecho subjetivo / IGUALDAD DE GÉNERO – Marco jurídico internacional / DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER - Noción y  alcance. Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación  contra la mujer / MEDIDAS PARA ERRADICACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN  CONTRA LA MUJER – Instrumentos internacionales. Obligaciones de los Estados  parte / DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN – Concepciones. Corte  Interamericana de Derechos Humanos / DERECHO A LA IGUALDAD Y NO  DISCRIMINACIÓN - Concepción negativa. Alcance. Prohibición de diferencias de  trato arbitrarias / DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN – Concepción positiva. Adopción de medidas positivas por parte de los Estados  para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en las  jurisdicciones, aunque ello suponga perjudicar temporalmente a un grupo de  personas / DIFERENCIA DE TRATO FUNDADA EN CRITERIOS O MOTIVOS DE  GÉNERO - Validez. Para que la discriminación sea admisible debe perseguir un fin  legítimo y sustentarse en una relación razonable de proporcionalidad entre los  medios utilizados y el fin perseguido / JUSTIFICACIÓN DE DIFERENCIA DE  TRATO FUNDADA EN CRITERIOS O MOTIVOS DE SEXO O GÉNERO - Exigencia  de mayor carga argumentativa y probatoria para defender la legitimidad de la  medida 

 

3.1- La Sala destaca que el inciso 1.° del artículo 13 constitucional prescribe que  «todas las personas» gozan «de los mismos derechos, libertades y oportunidades», de  manera que todas ellas deben recibir «la misma protección y trato de las autoridades»,  sin que a esos efectos sea admisible «ninguna discriminación por razones de sexo,  raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica» (destaca la  Sala). Como se observa, la disposición en cita prohíbe que en la aplicación e  interpretación del ordenamiento se acuda a una serie de criterios que históricamente  han sido empleados por la sociedad para quebrantar el derecho a la igualdad  («categorías sospechosas»). A fin de materializar esa garantía constitucional, el inciso

 

2.° del referido artículo 13 constitucional impone al Estado el deber de adoptar medidas  en favor de grupos discriminados o marginados, en aras de promover las condiciones  necesarias para que la igualdad sea real y efectiva, i.e. material. Bajo esos parámetros,  la Constitución le asigna a las autoridades la obligación de remediar situaciones de  discriminación fincadas en estereotipos o prejuicios sociales de reconocida persistencia,  de modo que a la prohibición de discriminar se sume la orden de erradicar tales  conductas o prácticas a través de la adopción de medidas idóneas (sentencia C-410 de  1994, MP: Carlos Gaviria Díaz). De ahí que el principio y derecho a la igualdad no se  traduzca en una equiparación formal, sino que trae implícita una perspectiva material en  virtud de la cual deben establecerse tratos iguales entre iguales, tratos diferentes frente  a situaciones disímiles e, incluso, medidas distintas en beneficio de diversos sectores  de la población que, aunque parezcan iguales, requieren tratamientos disímiles por  parte del Estado para, precisamente, lograr una igualdad material, que no formal (…),  de manera que el artículo 13 constitucional «implica el mandato de trato igual frente a  supuestos de hecho equivalentes y de tratamiento distinto entre situaciones diferentes,  siempre que resulte objetiva, razonable y justa» (…) En armonía con lo anterior, y en lo  que se refiere específicamente a la igualdad de género, el artículo 43 del Texto  Supremo señala que la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades, y  prohíbe que ella sea sometida a tratos discriminatorios. Con ese objeto, la disposición,  de forma expresa, ordena al Estado otorgar especial asistencia y protección a la mujer,  durante el embarazo y después del parto. Junto a lo anterior, el artículo 42 ibidem prescribe que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y de  deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Se  desprende entonces que las normas superiores prohíben otorgar privilegios y fijar  exclusiones o limitaciones por razón al «sexo» (en términos más precisos al género), de  modo que las disposiciones que patrocinen comparaciones basadas en el género se  presumen contrarias al ordenamiento jurídico (Corte Constitucional, sentencias C-586  de 2016, expediente D-11339, MP: Alberto Rojas Ríos y C-577 de 2011, expediente D 8367, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Refiriéndose al tema que interesa al sub  lite, la Corte ha recalcado que el Estado está obligado a instituir normas objetivas de  aplicación común a sus destinatarios, sin concebir criterios de distinción que  representen concesiones inmerecidas a favor de hombres o mujeres. De tal suerte que  la pertenencia al género masculino o al femenino no debe implicar, por sí misma, una  razón para obtener beneficios de la ley o para hallarse en inferioridad de condiciones, lo  cual lleva a que resulten inconstitucionales las disposiciones que plasman distinciones  soportadas única y exclusivamente en ese factor (sentencia C-588 de 1992, MP: José  Gregorio Hernández Galindo). Por lo expuesto, cuando el criterio del género sea el  fundamento de la distinción planteada por una disposición jurídica, opera una  presunción de inconstitucionalidad, de manera que corresponde al Estado demostrar  que la norma en cuestión se ajusta al orden jurídico (sentencia C-577 de 2011,  expediente Op. Cit.). Sobre el particular, en la providencia C-093 de 2001 (expediente  Op. Cit.) la Corte Constitucional puntualizó: «la discriminación sigue un patrón de  exclusión histórico crónico, razón por la cual la carga de la prueba sobre la legitimidad  de la medida (razonabilidad) se traslada a la autoridad». Sin embargo, con idéntica  relevancia, la jurisprudencia constitucional ha advertido que no siempre las diferencias  de trato basadas en motivos de género resultan, a fin de cuentas, inconstitucionales,  pues algunas de ellas constituyen la materialización del 2.° inciso del artículo 13 de la  Constitución, que ordena establecer la igualdad material mediante la adopción de tratos  diferenciales que en pro de grupos discriminados. Desde esa óptica, la Corte  Constitucional ha señalado que si las situaciones objeto de comparación (diferenciadas  por la norma) ameritan un trato diferente, porque persiguen un objetivo protegido por la Carta (v.g. la realización de la igualdad material), entonces, la disposición resultará  constitucional (sentencia C-586 de 2016, expediente Op. Cit.). De manera específica, la  jurisprudencia de la Corte Constitucional ha acogido la noción de «acciones  afirmativas», para designar las medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas  o grupos tradicionalmente discriminados, con el fin de eliminar o reducir las  desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan. Además, en virtud  del mandato del artículo 93 de la Constitución, la igualdad de género ha de ser  interpretada, en concordancia con los tratados internacionales suscritos por Colombia  en materia de derechos humanos, los cuales se integran en el bloque de  constitucionalidad. Tal consideración ha sido avalada por la jurisprudencia de la Corte  Constitucional, que ha reafirmado el carácter imperativo de las normas humanitarias y  su integración al bloque de constitucionalidad, lo cual implica que el Estado colombiano  debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos  del derecho internacional sobre derechos humanos, con el fin de potenciar la  realización material de los compromisos adquiridos por el Estado en el ámbito  internacional (sentencia C-225 de 1995, expediente L.A.T.-040, MP: Alejandro Martínez  Caballero). De hecho, la propia Corte ha entendido que la manera en que los  organismos internacionales competentes interpretan aquellos tratados también es  relevante al momento de precisar el contenido normativo de sus disposiciones y, en esa  medida, constituye criterio hermenéutico para la adopción de decisiones jurisdiccionales  (sentencia C-355 de 2006, expedientes D-6122, D-6123 y D-6124, MP: Jaime Araujo  Rentería y Clara Inés Vargas Hernández). Y sucede que la igualdad de género ha sido  reconocida —como principio y como derecho subjetivo— en relevantes tratados  internacionales ratificados por Colombia, normas dentro de las cuales cabe destacar los  artículos 1.°, 2.° y 7.° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y  el artículo 3.°, común a los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos de  1966 (Ley 74 de 1968) y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (Ley  319 de 1996), que aseguran a hombres y mujeres igualdad en el goce de todos los  derechos a que se refieren tales cuerpos normativos. En atención a la particular  preocupación por la situación social y jurídica de la mujer, la Convención para la  eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 (CEDAW, por  sus siglas en inglés, aprobada por la Ley 51 de 1981) dispone en su artículo 1.° que la  expresión «discriminación contra la mujer» se refiere a toda distinción, exclusión o  restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el  reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer de los derechos humanos y de las  libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en  cualquier otra. Con el objeto de erradicar tales conductas, el citado instrumento impone  a los Estados partes dos obligaciones correlativas: de una parte, (i) la de abstenerse de  incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer (así, en la letra d, del  artículo 2.°); y, de otra, (ii) la de establecer la protección jurídica de los derechos de la  mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los  tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección  efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación (letra c, ibidem). En el ámbito  interamericano, el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos  «Pacto de San José» de 1969 (ratificada por el Congreso mediante la Ley 16 de 1972)  reconoce la igualdad de todos los seres humanos ante la ley, al tiempo que el artículo  17 ibidem impone a los Estados partes la obligación de asegurar la equivalencia de  responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio. De igual manera, el  artículo 3.° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos  Humanos «Protocolo de San Salvador» asigna a los Estados partes la obligación de no  discriminación, en términos similares a los propuestos por el artículo 13 superior colombiano. Por su parte, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y  Erradicar la violencia contra la mujer («Belém Do Pará», de 1994, aprobada mediante la  Ley 248 de 1995), contiene un listado de medidas y compromisos asumidos por los  Estados firmantes para garantizar a la mujer el ejercicio de sus derechos en pie de  igualdad con el hombre. Asimismo, las letras a) y e) del artículo 7.° de dicha  Convención de Belém do Pará determinan que los Estados firmantes deben inhibirse de  cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer; y, además, lo que es más  importante para nuestro caso, deben tomar, entre otras, las medidas legislativas  apropiadas para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar  prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la  violencia contra la mujer. Al dar alcance a estas dos últimas convenciones, la Corte  Interamericana de Derechos Humanos ha planteado que el derecho a la igualdad y no  discriminación abarca dos concepciones: una negativa, relacionada con la prohibición  de diferencias de trato arbitrarias; y una positiva, relativa a la obligación de los Estados  de crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente  excluidos o que se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados (Caso Furlan y  familiares vs. Argentina. Sentencia de 31 de agosto de 2012). Dicho de otro modo, en  ejercicio del deber especial de protección que los Estados deben ejercer frente a  actuaciones y prácticas de terceros que creen, mantengan o favorezcan las situaciones  discriminatorias, aquellos Estados están obligados a adoptar medidas positivas para  revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus jurisdicciones, aunque  ello suponga perjudicar temporalmente a un grupo de personas. Aspecto que para esta  Sala es relevante destacar. En ese mismo sentido, al emitir la Opinión Consultiva OC 18 de 2003, la Corte Interamericana indicó que los Estados deben abstenerse de  realizar acciones que, de cualquier manera, se dirijan directa o indirectamente, a crear  situaciones de discriminación de iure o de facto con ocasión del género. De tal modo  que, a juicio de la Corte Interamericana, la obligación general descrita implica que los  Estados solo están habilitados para establecer distinciones objetivas y razonables,  cuando estas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de  conformidad con el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona  humana (Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo,  Reparaciones y Costas, sentencia de 28 noviembre de 2012, serie C No. 25710). En  síntesis, bajo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, una  diferencia de trato fundada en razones de género solo es válida (no discriminatoria) si  cuenta con una justificación «objetiva y razonable». Ello significa que, para que sea  admisible, la distinción debe perseguir un fin legítimo y sustentarse en una relación  razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido. Aunado a  ello, el alto tribunal ha establecido que, tratándose de la prohibición de discriminación  por una de las categorías protegidas contempladas en el apartado 1.° del artículo 1.° de  la Convención, que hace alusión al «sexo», la eventual restricción de un derecho exige  una fundamentación rigurosa, lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado  para realizar la diferenciación de trato deben ser particularmente serias y estar  sustentadas en una argumentación exhaustiva. De suerte que el marco jurídico superior  y la jurisprudencia de los órganos competentes para su interpretación, comprenden una  visión integral de la igualdad, que: (i) prohíbe que se prohíjen tratos diferenciados por  razones de género; (ii) presupone que las distinciones basadas, entre otras causas, en  el género son discriminatorias; (iii) impone una mayor carga argumentativa y probatoria  a la hora de defender la legitimidad de ese tipo de diferenciaciones; al tiempo que (iv)  admite, como excepción a esa regla general, que aquellas distinciones que conllevan  acciones afirmativas están constitucional y convencionalmente justificadas.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN  POLÍTICA - ARTÍCULO 42 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 43 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS  DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 1 / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS  DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 2 / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS  DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 7 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS  CIVILES Y POLÍTICOS DE 1966 - ARTÍCULO 3 / PACTO INTERNACIONAL DE  DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE 1966 - ARTÍCULO 3 /  CONVENCIÓN PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE  DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER DE 1979 CEDAW - ARTÍCULO 1 /  CONVENCIÓN PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE  DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER DE 1979 CEDAW - ARTÍCULO 2 LITERAL C /  CONVENCIÓN PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE  DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER DE 1979 CEDAW - ARTÍCULO 2 LITERAL D / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS PACTO DE SAN  JOSÉ DE 1969 - ARTÍCULO 1 APARTADO 1 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE  LOS DERECHOS HUMANOS PACTO DE SAN JOSÉ DE 1969 - ARTÍCULO 17 /  CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS PACTO DE SAN  JOSÉ DE 1969 - ARTÍCULO 24 / PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN  AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PROTOCOLO DE SAN SALVADOR - ARTÍCULO 3 / CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y  ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE 1994 CONVENCIÓN BELÉM  DO PARÁ - ARTÍCULO 7 LITERAL A / CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA  PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE  1994 CONVENCIÓN BELÉM DO PARÁ - ARTÍCULO 7 LITERAL E / OPINIÓN  CONSULTIVA OC-18 DE 2003 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS  HUMANOS / LEY 74 DE 1968 / LEY 16 DE 1972 / LEY 51 DE 1981 / LEY 248 DE 1995  / LEY 319 DE 1996

 

DEPURACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE RETENCIÓN EN LA FUENTE MÍNIMA  PARA EMPLEADOS - Exclusión del pago correspondiente a la licencia de  maternidad. Análisis de legalidad de la medida / LICENCIAS DE MATERNIDAD Y  PATERNIDAD - Finalidad / LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD -

Analogía desde el punto de vista financiero. Frente a la carga económica que  representan para el sistema de seguridad social se pueden considerar análogas,  pues se generan por el mismo hecho y, por lo mismo, su liquidación participa de  las mismas condiciones / DETRACCIÓN DEL PAGO CORRESPONDIENTE A LA  LICENCIA DE MATERNIDAD DE LA BASE GRAVABLE DE RETENCIÓN EN LA  FUENTE MÍNIMA PARA EMPLEADOS – Distinción basada exclusivamente en el  género contenida en el literal c del artículo 6 del Decreto 1070 de 2013. Constituye  una medida discriminatoria que parte de un prejuicio de género y, además, le  asigna roles distintos a los componentes de la pareja en la crianza de su  descendencia, constitutivos de prejuicios que han sido sistemáticamente  censurados por la jurisprudencia constitucional y convencional / ROL DE MUJER  CUIDADORA – Noción y alcance. Jurisprudencia constitucional / ROL DE  HOMBRE PROVEEDOR - Noción y alcance. Jurisprudencia constitucional /  ROLES DE MUJER CUIDADORA Y DE HOMBRE PROVEEDOR – Alcance frente al  derecho de libre y autónoma elección de un proyecto de vida / FUERO DE  MATERNIDAD - Finalidad / FUERO DE MATERNIDAD Y LICENCIAS DE  MATERNIDAD Y PATERNIDAD - Alcance y diferencias / EXCLUSIÓN DEL PAGO  CORRESPONDIENTE A LA LICENCIA DE MATERNIDAD DE LA BASE DE RETENCIÓN EN LA FUENTE MÍNIMA PARA EMPLEADOS - Alcance de la letra c)  del artículo 6 del Decreto 1070 de 2013. No reglamenta la exención prevista en el  ordinal 2 del artículo 206 del ET, porque el supuesto de desgravación allí  establecido no corresponde a los pagos por licencia de maternidad, sino a la  indemnización por la protección laboral a favor de la maternidad regulada en el  artículo 239 del CST / RENTAS DE TRABAJO EXENTAS DEL IMPUESTO SOBRE  LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS - Alcance del numeral 2 del artículo 206 del  Estatuto Tributario. La prestación que goza de exención sobre las  indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad, prevista en el ordinal  2 del artículo 206 del ET, corresponde de modo concreto a la categoría jurídica  establecida en el artículo 239 del CST y no al artículo 236 ejusdem, pues, de lo  contrario. la norma tributaria no haría mención al concepto de indemnizaciones, sino a otro más amplio, como el de prestaciones» o «auxilios / EXCLUSIÓN DEL  PAGO CORRESPONDIENTE A LA LICENCIA DE PATERNIDAD COMO FACTOR DE  DEPURACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE RETENCIÓN EN LA FUENTE MÍNIMA  PARA EMPLEADOS - Inexistencia de justificación que avale la diferenciación en el  tratamiento tributario de las licencias de maternidad y paternidad contenida en el  literal c del artículo 6 del Decreto 1070 de 2013 / EXCLUSIÓN DEL PAGO  CORRESPONDIENTE A LA LICENCIA DE PATERNIDAD COMO FACTOR DE  DEPURACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE RETENCIÓN EN LA FUENTE MÍNIMA  PARA EMPLEADOS - Legalidad condicionada de la letra c) del artículo 6 del  Decreto 1070 de 2013 por violación del derecho a la igualdad fundada en el  género / ORDENAMIENTO JURÍDICO TRIBUTARIO - Deber de observancia de  todas las disposiciones constitucionales, incluidas las relativas al principio y  derecho a la igualdad de género / DEPURACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE  RETENCIÓN EN LA FUENTE MÍNIMA PARA EMPLEADOS - Exclusión del pago  correspondiente a las licencias de maternidad y paternidad. Procedencia en  aplicación del derecho a la igualdad de género

 

[E]l artículo 6.°, letra c), del Decreto 1070 de 2013 establece que es posible detraer de  la base de retención mínima para empleados «el pago correspondiente a la licencia de  maternidad», pero no hace referencia a la posibilidad de deducir de la misma base el  pago por concepto de licencia de paternidad. Al respecto, el numeral 1.° del artículo 236  Código Sustantivo del Trabajo (CST, Decreto Ley 2663 de 1950) determina que toda  trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia en la época del parto,  que para el momento de los hechos debatidos equivalía a 14 semanas (según la  modificación introducida por el artículo 1.° de la Ley 1468 de 2011), remunerada con el  salario que devengara al entrar a disfrutar del descanso. Análogamente, el parágrafo de  la norma (añadido por el artículo 1.° de la Ley 755 de 2002) indica que el cónyuge o  compañero permanente de la madre tiene derecho a una licencia de paternidad  remunerada, equivalente a ocho días de salario. Según la jurisprudencia constitucional,  las prestaciones dispuestas en el artículo 236 citado, más que afirmar los derechos de  la madre o el padre, pretenden proteger el interés superior de los niños y las niñas y la  garantía de la plena satisfacción de sus derechos, garantizados por el artículo 44 del  Texto Supremo, al permitirle al recién nacido recibir el cuidado de ambos padres en la  época inmediatamente posterior a su nacimiento. Cabe, entonces, colegir que las dos  prestaciones reconocidas por el artículo 236 del CST obedecen a una misma finalidad  de protección de los derechos del menor, mediante la deconstrucción (aunque  lastimosamente de manera no plena) del paradigma del hombre proveedor y la mujer  cuidadora. En ese sentido, la sentencia C-663 de 2009 rescata que, desde el punto de  vista financiero, las licencias de maternidad y de paternidad son equiparables, en la medida en que la normativa que regula el reconocimiento y recobro de esta última  dispone que, a efectos patrimoniales, ambos auxilios merecen el mismo tratamiento (i.e.  el artículo 51 de la Ley 812 de 2003). Al efecto, la citada providencia indica que  «financieramente hablando, es decir, frente a la carga económica que representan para  el Sistema, [ambas prestaciones] pueden considerarse análogas», de modo tal que los  auxilios en cuestión se generan por el «mismo hecho generador» y, por ese motivo, su  liquidación participa de las mismas condiciones. Habiendo identificado un mismo  fundamento para dos prestaciones equiparables, la Corte aprecia que la licencia en  mención concede al padre la oportunidad de asumir con mayor fuerza su paternidad, al  tiempo que desvirtúa el estigma del hombre proveedor y el rol de la mujer cuidadora,  pues demuestra que ambos individuos cuentan con la misma aptitud para encargarse  del cuidado de los hijos recién nacidos. 3.4- Los anteriores planteamientos permiten  advertir que la letra c) del artículo 6.° del Decreto 1070 de 2013, en efecto, introdujo al  ordenamiento fiscal una distinción basada, exclusivamente, en el género. Así, porque  solo permite detraer de la base de retención el monto percibido a título de licencia de  maternidad, a pesar de que la misma norma laboral que estatuye ese auxilio en favor  de la mujer (i.e. el artículo 236 del CST) otorga una prestación económica similar al  género masculino: la licencia de paternidad. Al amparo de la jurisprudencia  constitucional, se tiene que la finalidad superior perseguida por la licencia de  maternidad es la misma que justifica la existencia de la licencia de paternidad y consiste  en la protección de la familia y del interés superior de los niños y las niñas, quienes  tienen derecho a gozar del cuidado de sus padres durante sus primeros días de vida,  según voces de los artículos 42 y 44 de la Constitución. A la luz de esa consideración,  la diferenciación que conlleva la disposición acusada correspondería a una de las  comparaciones proscritas por el artículo 13 superior, porque instaura un trato  diferenciado que funda en un criterio sospechoso de discriminación: el género. En  efecto, el régimen establecido por la norma le da tratamiento desigual a personas que  enfrentan la misma situación fáctica: recibir a quien requiere de cuidados perinatales. Además, observa la Sala que no cabe encuadrar la norma dentro de las finalidades  previstas en el inciso 2.º del artículo 13 constitucional, toda vez que, lejos de instaurar  una acción afirmativa en pro de las mujeres (grupo tradicionalmente discriminado),  reproduce el paradigma erróneo según el cual el cuidado de la descendencia le  corresponde a las madres y no a los padres, como se explicará en detalle más  adelante. En suma, se identifica en el sub lite que la letra c) del artículo 6.° del Decreto  1070 de 2013 sí constituye una medida discriminatoria que parte de un prejuicio de  género y, además, le asigna roles distintos a los componentes de la pareja en la crianza  de su descendencia. En relación con la configuración de tal prejuicio, la Sala encuentra  pertinente destacar que, de acuerdo con cifras calculadas por el Departamento  Administrativo Nacional de Estadística –DANE– (recalcadas por la Defensoría del  Pueblo al intervenir en juicios de constitucionalidad), en 2016 más de la mitad de la  población colombiana (puntualmente, el 50,7 %) corresponde a mujeres y niñas,  quienes continúan siendo el grupo poblacional que presenta más factores asociados a  condiciones de pobreza. En efecto, calcula la entidad que la mayoría de los hogares del  país en situación de pobreza y de pobreza extrema son aquellos en los que funge una  mujer como cabeza de familia. Asimismo, el DANE refiere que persiste la brecha en la  participación de las mujeres en el mercado laboral, pues, entre otras, la tasa de  ocupación en el país para los hombres es de 68,5 %, y 46 % para las mujeres, la de  desempleo es de 14,1 % para la población femenina y la masculina es de 8 %. Las  mujeres trabajan en promedio 10,8 horas más a la semana que los hombres, la  diferencia salarial oscila alrededor del 20,4 %, y en los sectores económicos informales  las mujeres están sobre representadas. Las cifras descritas en las líneas anteriores permiten colegir que, al menos en el ámbito laboral, la situación de las mujeres  colombianas aún se enmarca en un contexto desigual, en el que, entre otros factores,  pervive la asignación histórica del «rol de cuidadora», que según la Corte  Constitucional, implica que, por una condición biológica, la sociedad atribuye a la mujer  la responsabilidad de cuidar de personas dependientes, en condiciones en las que se  desconoce el valor de dicha labor y se invisibiliza la realidad del trabajo. Tal  circunstancia, explica la Corte, se traduce en una disparidad que conduce a la  desvalorización de las mujeres y a condiciones de discriminación que alcanzan, incluso,  actos de violencia contra ellas (sentencias T-878 de 2014, expediente T-4.190.881, MP:  Jorge Iván Palacio Palacio; y T-351 de 2018, expediente T-6.651.518, MP: Antonio José  Lizarazo Ocampo). En contraposición a ese panorama, la jurisprudencia constitucional  destaca que históricamente la sociedad ha asignado a los hombres el rol de  proveedores, que consiste en hacerse cargo de la manutención total de los hijos,  excluyéndoles, en algunos casos, de la posibilidad de ejercer otro tipo de actividades de  cuidado (sentencia T-878 de 2014, expediente Op. Cit.). Como puede observarse, la  determinación de los roles descritos obedece a consideraciones estereotípicas que  parten de identificar a una persona con sexo biológico determinado y, desde allí,  atribuirle un listado de conductas, sin que su voluntad tenga ninguna incidencia en el  establecimiento de las funciones referidas. Dichos roles de mujer cuidadora y hombre  proveedor son obstáculos frente al derecho a elegir en forma libre y autónoma su  proyecto de vida. En ese contexto, la Sala considera que la norma reglamentaria  demandada incorpora en el ordenamiento jurídico los denominados «rol de cuidadora»  y «rol de proveedor», es decir, que la disposición parte del supuesto según el cual las  mujeres son las encargadas de la atención y el cuidado de los hijos mientras que los  hombres se ocupan de proveer los recursos económicos necesarios para la  subsistencia de la familia; es lo que materialmente deriva de que le corresponda a ellas  y no a ellos el derecho a deducir de la base de retención mínima la cuantía de la  licencia a la que quienes componen la pareja tienen derecho por el cuidado de la  descendencia en el periodo cercano al nacimiento. Para la Sala, la norma no encierra el  tratamiento perjudicial a los intereses económicos del padre que plantea el  demandante, sino que reitera las inveteradas consideraciones estereotípicas,  arraigadas en la sociedad, que le asignan a la mujer funciones que le impiden elegir, en  condiciones de igualdad con el hombre, su proyecto de vida. Dadas las condiciones  descritas, se colige que el artículo 6.°, letra c), del Decreto 1070 de 2013 entraña una  distinción que resulta contraria al ordenamiento jurídico superior, pues viola el derecho  a la igualdad entre géneros. 3.5- Con todo, a efectos de concluir que la norma acusada  en efecto constituye una medida violatoria del referido derecho, es preciso determinar si  la misma disposición atiende a razones avaladas desde la perspectiva constitucional y  convencional. Como se adelantó arriba, para que este tipo de distingos sean  compatibles con las normas de rango superior, hace falta que respondan a criterios  objetivos y razonables. Pero en el caso concreto no se advierte que la letra c) del  artículo 6.° del Decreto 1070 de 2013 encuentre justificación en un objetivo legítimo ni  en la tutela de algún otro bien valioso jurídicamente protegido, porque la finalidad  constitucional perseguida por las licencias de maternidad y de paternidad consiste, no  en privilegiar la aceptación de la madre trabajadora en el contexto colombiano, sino en  proteger la familia y el interés superior de los niños y niñas a permanecer con ambos  padres durante los primeros días de su formación (artículos superiores 42 y 44). En ese  orden de ideas, si la normativa laboral no establece distinciones en cuanto al acceso a  las prestaciones económicas otorgadas a ambos padres por el mismo hecho (i.e. el  nacimiento de un hijo o hija), la Sala no encuentra ninguna justificación que avale,  desde una perspectiva jurídica, diferenciación en el tratamiento tributario de aquellas prestaciones económicas. Por el contrario, la Sala aprecia y recalca que, aunque la  norma enjuiciada tiene la apariencia de acción afirmativa, por cuanto excluye de la base  de retención en la fuente mínima el pago por concepto de licencia de maternidad, tras  cotejarla con el artículo 236 del CST y las finalidades que se han reconocido a las  prestaciones ahí regladas, la misma parte, precisamente, de un prejuicio  discriminatorio, según el cual la mujer tiene el rol de cuidadora, mientras que el hombre  tiene el papel de proveedor del hogar. A ese respecto, conviene insistir en que dichos  prejuicios han sido sistemáticamente censurados por la jurisprudencia constitucional y  convencional y, en particular, por las providencias que se pronuncian, justamente, sobre  la constitucionalidad del artículo 1.° de la Ley 755 de 2002, que añadió un parágrafo al  artículo 236 del CST para crear la licencia de paternidad. 3.6- Alineadas las anteriores  circunstancias, no deja de sorprender que en el sub iudice la entidad demandada se  haya abstenido de ejercer las cargas argumentativas y probatorias que le  correspondían a la luz del precedente constitucional; y, en contraste, se haya limitado a  esgrimir un único argumento justificante del acto enjuiciado, según el cual, la letra c) del  artículo 6.° del Decreto 1070 de 2013 constituye una mera reproducción del ordinal 2.°  del artículo 206 del ET. Tal argumentación, además, no es cierta en términos jurídicos. Al respecto, en primer lugar, la Sala pone de presente que la disposición acusada tuvo  por objeto reglamentar el artículo 384 del ET, en la versión dada a esa disposición por  el artículo 14 de la Ley 1607 de 2012, situación que señala de forma expresa la misma  norma reglamentaria en los siguientes términos «para efectos del cálculo de la  retención en la fuente mínima establecida en el artículo 384 del Estatuto Tributario, para  los empleados cuyos ingresos provengan de una relación laboral, o legal y  reglamentaria se podrán detraer además los siguientes conceptos […] c) El pago  correspondiente a la licencia de maternidad». Por su parte, la norma reglamentada,  esto es, el artículo 384 del ET, en efecto estableció el sistema de retención en la fuente  mínima para los empleados. Pero, nada dispuso en relación con las exclusiones de la  base de la retención, ni de modo particular desgravó el ingreso por concepto de licencia  de maternidad, sea señalándolo como ingreso no constitutivo de renta ni como renta  exenta. En segundo lugar, el artículo 206, numeral 2.°, del ET, referido por la  demandada como presunta ley reglamentada, contiene un listado de rentas del trabajo  que están exentas de imposición con el impuesto sobre la renta. En ese contexto, el  ordinal 2.º determina que las «indemnizaciones que impliquen protección a la  maternidad» están exentas de imposición sobre la renta. Al respecto, conviene destacar  que, bajo la denominación «Protección a la maternidad y protección de menores»  (artículos 236 y siguientes del CST), el ordenamiento laboral colombiano agrupa  múltiples medidas que pretenden, de una parte, otorgar estabilidad laboral reforzada a  la madre trabajadora; y, de otra, garantizar la realización de los derechos  fundamentales de los niños y las niñas. En adición a las licencias de maternidad y  paternidad de que trata el artículo 236 ibidem, el referido cuerpo normativo dicta en su  artículo 239 la prohibición de despedir a madres gestantes o lactantes con ocasión del  embarazo o de la lactancia. Para la época en que se profirió el acto acusado, el referido  artículo 239 (en la redacción dada por el artículo 2.° de la Ley 1468 de 2011) disponía  que contravenir dicha prohibición obligaba al empleador a indemnizar a la madre  despedida con el valor de 60 días de salario. Según voces de la jurisprudencia  constitucional, la protección especial descrita —habitualmente conocida como «fuero de  maternidad»— tiene por finalidad la de impedir la discriminación constituida por el  despido, la terminación o la no renovación del contrato de trabajo, a causa del  embarazo o la lactancia. De las disposiciones anteriores se desprende que la  indemnización reglada en el citado artículo 239 del CST es una prestación económica  distinta e independiente de los auxilios económicos a que se refiere el artículo 236 del CST (i.e. las licencias de maternidad y paternidad); y que dichas categorías jurídicas se  diferencian por su fundamentación axiológica y la determinación de la cuantía  adeudada. En efecto, desde la óptica constitucional, la prestación prevista en el artículo  239 entraña una acción afirmativa de protección a la madre gestante o lactante,  materializada en el fuero que resguarda tales situaciones, cuyo desconocimiento  acarrea una indemnización equivalente a 60 días de salario. En contraposición, las  licencias a la paternidad y maternidad son prestaciones que reconocen y protegen el  derecho de los recién nacidos a gozar de la compañía de ambos padres durante los  primeros días de vida y viceversa, cuya cuantía variará dependiendo del acreedor del  auxilio: si es la madre, 14 semanas de descanso y, si es el padre, ocho días de  permiso. En ese orden de ideas, la Sala considera que la prestación que goza de  exención sobre las «indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad»,  prevista en el citado ordinal del artículo 206 del ET, corresponde de modo concreto a la  categoría jurídica establecida en el artículo 239 del CST, y al artículo 236 ejusdem,  pues de lo contrario la norma tributaria no haría mención al concepto de  «indemnizaciones» sino a otro más amplio, como el de «prestaciones» o «auxilios». De  conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que la norma demandada, al excluir de  la base de retención en la fuente la licencia de maternidad, no está reglamentando la  exención establecida en el ordinal 2.° del artículo 206 del ET, toda vez que el supuesto  de desgravación establecido en esa norma no corresponde a los pagos por licencia de  maternidad, sino a la indemnización por la protección laboral a favor de la maternidad  que está regulada en el artículo 239 del CST. En esas condiciones, la Sala aprecia que,  en efecto, la norma acusada implicó un desbordamiento de la potestad reglamentaria  en relación con el artículo 384 del ET. Por tal razón, declarará su nulidad. 4- Para la  Sala, no resulta admisible, a la luz del artículo 13 de la Constitución, que la norma  reglamentaria por razones de género admita como exclusión de la base de retención  mínima para empleados únicamente la licencia de maternidad y no, de igual forma, la  licencia de paternidad. Con todo, guiada por el principio de conservación del ordenamiento, la Sala se abstendrá de anular la disposición para, en su lugar, declarar  su legalidad condicionada al hecho de que se incluya en la disposición que excluye de  la base de retención mínima para empleados a la licencia de paternidad al igual que  ocurre con la de maternidad. De esa forma, se elimina del ordenamiento la  discriminación que subyacía en la norma, según la cual el cuidado de niños y niñas  recién nacidos es una tarea que recae exclusivamente en las madres. Sea esta la  oportunidad para señalar que el ordenamiento jurídico tributario no puede convertirse,  por la vía del reglamento, en un instrumento que profundice las brechas de desigualdad  que, en razón del género, puedan existir entre los obligados tributarios y que, aunque el  artículo 363 constitucional únicamente se refiera a los principios de equidad, eficiencia y  progresividad, ello no implica que las normas jurídicas fiscales estén relevadas de la  observancia de las demás disposiciones constitucionales, de modo concreto, del  principio y derecho a la igualdad de género establecido en el artículo 13 de la  Constitución. En ese sentido, se agrega que no es admisible que, so pretexto de reglamentar disposiciones legales de contenido tributario, el Gobierno Nacional desconozca los mandatos constitucionales y los compromisos que el Estado colombiano ha asumido en materia de derechos humanos.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN  POLÍTICA - ARTÍCULO 42 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 44 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 363 / DECRETO LEY 2663 DE 1950  (CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO) - ARTÍCULO 236 NUMERAL 1 / DECRETO  LEY 2663 DE 1950 (CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO) - ARTÍCULO 239 NUMERAL 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 206 NUMERAL 2 / ESTATUTO  TRIBUTARIO - ARTÍCULO 206 NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO  384 / LEY 755 DE 2002 - ARTÍCULO 1 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 51 / LEY 1468  DE 2011 – ARTÍCULO 1 / LEY 1468 DE 2011 - ARTÍCULO 2 / LEY 1607 DE 2012 -

ARTÍCULO 14

 

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1070 DE 2013 MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - ARTÍCULO 6 LITERAL C (No anulado / Legalidad condicionada)

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN CUARTA

 

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

 

Bogotá, D. C., ocho (08) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

 

Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00049-00(22620)

 

Actor: JOHN FABER CALLE HURTADO

 

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO FALLO

 

La Sala decide, mediante sentencia, el contencioso de única instancia adelantado  contra la letra c) del artículo 6.° del Decreto 1070 de 2013, proferido por el Ministerio de  Hacienda y Crédito Público, en ejercicio del medio de control de simple nulidad  contemplado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo  Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011).

 

ANTECEDENTES DEL PROCESO

 

Demanda

 

El ciudadano John Faber Calle Hurtado solicitó a esta judicatura declarar la nulidad de  la letra c) del artículo 6.° del Decreto 1070 de 2013, proferido por el Ministerio de  Hacienda y Crédito Público, cuyo texto se transcribe a continuación:

 

DECRETO NÚMERO 1070 DE 2013

 

(mayo 28)

 

Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario.

 

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política y  de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108, 206, 329, 330, 332, 334, 336, 339, 340, 384,  386 y 387 del Estatuto Tributario, 

 

Artículo 6°. Depuración de la base gravable de la retención en la fuente mínima para empleados.  Para efectos del cálculo de la retención en la fuente mínima establecida en el artículo 384 del  Estatuto Tributario, para los empleados cuyos ingresos provengan de una relación laboral, o legal  y reglamentaria se podrán detraer además los siguientes conceptos:

 

a) Los gastos de representación considerados como exentos de Impuesto sobre la Renta,  según los requisitos y límites establecidos en el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto  Tributario;

 

b) El exceso del salario básico de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la  Policía Nacional;

 

c) El pago correspondiente a la licencia de maternidad.

 

A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 13, 43, 95.9, 189.11 y 363  de la Constitución.

 

El concepto de violación de las normas planteado se sintetiza así:

 

Adujo que la disposición acusada desconoce el derecho a la igualdad, dado que la  licencia de paternidad, prevista en la Ley 755 de 2002, no fue incluida como factor de  depuración de la base de retención en la fuente mínima para empleados.

 

Explicó que la licencia de paternidad es una prestación que busca garantizar el goce de  los derechos del niño recién nacido y la sostenibilidad de su familia dentro de una etapa  de vulnerabilidad y que, por ello, merece el mismo tratamiento que el auxilio otorgado  con ocasión de la maternidad.

 

Agregó que el Gobierno excedió la potestad reglamentaria establecida en el artículo  189, ordinal 11, de la Constitución, puesto que, al reglamentar el artículo 384 del ET, estableció un trato diferenciado con base en el género, que permite excluir de la base  de retención en la fuente el monto correspondiente a la licencia de maternidad pero no  el de la licencia de paternidad. 

 

Contestación de la demanda

 

La entidad demandada se opuso a la petición del actor. A tal fin, sostuvo que la norma  censurada reproduce lo establecido en el artículo 206 del Estatuto Tributario (ET,  Decreto 624 de 1989) y, por lo tanto, se ajusta a la ley (ff. 46 a 48).

 

Audiencia inicial

 

La audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA fue convocada para el 23 de  mayo de 2018. Ese día, a la hora señalada, comparecieron el Ministerio Público, el  demandante y la apoderada de la parte demandada (ff. 63 a 68).

En la diligencia, el magistrado ponente señaló que no se advertían irregularidades ni  causales de nulidad que afectaran la validez y eficacia de las actuaciones judiciales  adelantadas hasta ese momento. Adicionalmente, manifestó que era improcedente la conciliación. 

 

De otra parte, la Sala advirtió que la demandada planteó la excepción previa de inepta  demanda por indebida escogencia de la acción. El extremo pasivo argumentó que el  acto acusado se limitó a reproducir una disposición de rango legal, de manera que las  inconformidades del actor debieron ser conducidas contra la norma superior a través de  la acción pública de inconstitucionalidad. La Sala declaró no probada la excepción de  inepta demanda, porque estimó que la nulidad simple es el medio pertinente para  cuestionar la legalidad de los actos expedidos por el Gobierno nacional. 

 

Previa intervención de las partes y del Ministerio Público, el magistrado ponente  estableció que el litigio se concentra en determinar «(i) ¿qué efectos tiene en el caso  analizado, la derogatoria del artículo 384 del ET, por parte del artículo 376 de la Ley  1819 de 2016?; (ii) si la letra c) del artículo 6.° del Decreto 1070 de 2013 emitido por el  Ministerio de Hacienda y Crédito Público, desconoce el artículo 13 constitucional; y (iii)  si la disposición censurada, excedió las facultades de reglamentación del Gobierno  nacional que establece el numeral 11 del artículo 189 de la Carta»; y para resolver esas  cuestiones decretó tener como pruebas las aportadas con la demanda.

 

Por último, en atención a las características del debate jurídico planteado y lo dispuesto  en el párrafo final del artículo 181 del CPACA, la Sala prescindió de la realización de la  audiencia de pruebas y de la audiencia de alegaciones y juzgamiento. Por  consiguiente, dispuso correr traslado para alegar de conclusión por escrito, en el  término común de diez días.

 

Alegatos de conclusión

 

El actor reiteró los argumentos planteados en el escrito de la demanda.  Adicionalmente, señaló que el acto censurado mantiene su eficacia, a pesar de la  derogatoria del artículo 384 del ET. En concreto, indicó que quienes hayan estado  sometidos a la retención mínima para empleados aún tienen oportunidad de reclamar  en sede judicial el pago de lo no debido, en relación con la retención soportada sobre  ingresos por concepto de licencia de paternidad. Por consiguiente, concluyó que la  Sala debe efectuar el control de legalidad pretendido. 

 

Añadió que el ministerio demandado confunde la exención de que trata el artículo 206  del ET con la aminoración de la base de retención que permite el Decreto 1070 de  2013. Explicó que, en el primer caso, se trata de ingresos percibidos a título de  indemnización cuando el empleador da por terminada la relación laboral con una mujer  en estado de embarazo, beneficio que no es objeto de litigio, pues el presente debate  se sustrae a los auxilios o licencias que percibe el trabajador por concepto de  paternidad (ff. 76 y 77). 

 

La entidad demandada guardó silencio en esta instancia procesal, a pesar de haber  sido notificada en la audiencia inicial del auto que corrió traslado para alegar de  conclusión (ff. 67 y 68).

 

El agente del Ministerio Público solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda  de nulidad, pues consideró que en el acto acusado se establecieron un conjunto de  parámetros para la interpretación y aplicación del ordinal 2.° del artículo 206 del ET (ff.  71 a 74).

 

Adujo que la norma de rango legal contiene una exención a efectos del impuesto sobre  la renta y que, por ese motivo, su interpretación es restrictiva, de tal suerte que, si el  legislador determinó el beneficio solo para la protección de la maternidad, no puede la  Administración hacerlo extensivo a las licencias de paternidad.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1- En los términos de la demanda, la Sala decide sobre la solicitud de simple nulidad  de la letra c) del artículo 6.° del Decreto 1070 de 2013, que estuvo compilada en el  artículo 1.2.4.1.22 del Decreto único reglamentario en materia tributaria (DURT,  Decreto 1625 de 2017) antes de que este fuera subrogado por el artículo 9.° del  Decreto 2250 de 2017).

 

En concreto, de conformidad con la fijación del litigio efectuada en la audiencia inicial (f.  66), la Sala debe decidir: (i) si procede resolver la petición de nulidad, a pesar de que la  norma acusada tuvo por objeto reglamentar el artículo 384 del ET, que posteriormente  fue derogado por la Ley 1819 de 2016; y (ii) si la norma reglamentaria demandada  desconoce el artículo 13 constitucional; y (iii) si la disposición reglamentaria censurada,  excedió la potestad reglamentaria del Gobierno nacional.

 

2- En lo que se refiere al primer problema jurídico identificado, el artículo 91 del  CPACA dispone que los actos administrativos pierden ejecutoriedad y, por lo tanto, dejan de ser obligatorios, entre otros supuestos, cuando desaparecen sus fundamentos  de hecho o de derecho. 

 

En el sub examine, el artículo 6.° del Decreto 1070 del 2013, que, a su turno, fue  compilado por el artículo 1.2.4.1.22. del DURT, tuvo por objeto reglamentar la retención  en la fuente mínima para los empleados establecida en el artículo 384 del ET por la Ley  1607 de 2012.

 

No obstante, el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 derogó expresamente el artículo  384 del ET, de modo que operó el decaimiento del artículo compilatorio 1.2.4.1.22. del  DURT. Habida cuenta de lo anterior, el citado artículo 1.2.4.1.22. del DURT fue  modificado por el artículo 9.° del Decreto 2250 de 2017 para reglamentar otra materia,  circunstancia que fue puesta de presente en las consideraciones de este decreto en los  siguientes términos «que el artículo 384 del Estatuto Tributario, que establecía la tarifa  mínima de retención en la fuente para empleados, fue derogado por el artículo 376 de  la Ley 1819 de 2016. En consecuencia, los artículos 1.2.4.1.17. a 1.2.4.1.19. y  1.2.4.1.22. a 1.2.4.1.23. del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia  Tributaria, tienen decaimiento y serán sustituidos» (destaca la Sala).

 

En ese orden de ideas, queda en claro que la disposición reglamentaria demandada,  i.e. el artículo 6.° del Decreto 1070 del 2013 (compilado en el artículo 1.2.4.1.22. del  DURT), fue subrogada por el Decreto 2250 de 2017 pero, de forma previa, había  perdido ejecutoria en los términos del numeral 2.° del artículo 91 del CPACA, por  cuanto desapareció su fundamento jurídico, esto es, el artículo 384 del ET en la versión  dada por la Ley 1607 de 2012 y antes de ser derogado por la Ley 1819 de 2016.

 

Ahora bien, de conformidad con el criterio reiterado por la Sala, la pérdida de ejecutoria  de la norma acusada no le resta competencia a esta jurisdicción para examinar su  juridicidad, en relación con los efectos que aquella produjo durante el tiempo en que  tuvo vigencia. Sobre el particular, esta Sección ha precisado que, dado que la pérdida  de ejecutoria de los actos administrativos generales surte efectos hacia el futuro, dicha  institución no basta para restablecer, per se, el ordenamiento jurídico eventualmente  quebrantado por la aplicación del acto decaído. En ese contexto, la Sala ha explicado  que la pérdida de ejecutoria no afecta la presunción de legalidad connatural al acto  administrativo, calidad que solo se pierde por la declaratoria judicial de nulidad, en el  marco de un juicio de juridicidad que examine las circunstancias de hecho y de derecho  vigentes al momento en que dicho acto se expide[1]. 

 

Por lo expuesto, en criterio de la Sala, la pérdida de ejecutoria de la disposición  demandada no impide examinar su conformidad con el ordenamiento jurídico para el  momento en que fue vinculante y surtió efectos jurídicos[2].

 

3- En cuanto al cargo por violación del artículo 13 de la Constitución, la Sala pone de  presente que el artículo 6.°, letra c), del Decreto 1070 de 2013 establece que es posible  detraer de la base de retención mínima para empleados «el pago correspondiente a la  licencia de maternidad».

 

Al respecto, el actor planteó que dicha norma reglamentaria no hace referencia a la  posibilidad de excluir de la base de retención mínima para empleados el pago por  concepto de licencia de paternidad, de manera que se establece la existencia de un  beneficio tributario en razón del género y configura un trato discriminatorio en cuanto al  tratamiento tributario de la licencia de paternidad. 

 

3.1- La Sala destaca que el inciso 1.° del artículo 13 constitucional prescribe que «todas las personas» gozan «de los mismos derechos, libertades y oportunidades», de  manera que todas ellas deben recibir «la misma protección y trato de las autoridades»,  sin que a esos efectos sea admisible «ninguna discriminación por razones de sexo,  raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica» (destaca la  Sala). Como se observa, la disposición en cita prohíbe que en la aplicación e  interpretación del ordenamiento se acuda a una serie de criterios que históricamente  han sido empleados por la sociedad para quebrantar el derecho a la igualdad  («categorías sospechosas»)[3].

 

A fin de materializar esa garantía constitucional, el inciso 2.° del referido artículo 13 constitucional impone al Estado el deber de adoptar medidas en favor de grupos  discriminados o marginados, en aras de promover las condiciones necesarias para que  la igualdad sea real y efectiva, i.e. material.

 

Bajo esos parámetros, la Constitución le asigna a las autoridades la obligación de  remediar situaciones de discriminación fincadas en estereotipos o prejuicios sociales de  reconocida persistencia, de modo que a la prohibición de discriminar se sume la orden  de erradicar tales conductas o prácticas a través de la adopción de medidas idóneas  (sentencia C-410 de 1994, MP: Carlos Gaviria Díaz). De ahí que el principio y derecho  a la igualdad no se traduzca en una equiparación formal, sino que trae implícita una  perspectiva material en virtud de la cual deben establecerse tratos iguales entre  iguales, tratos diferentes frente a situaciones disímiles e, incluso, medidas distintas en  beneficio de diversos sectores de la población que, aunque parezcan iguales, requieren  tratamientos disímiles por parte del Estado para, precisamente, lograr una igualdad  material, que no formal (sentencias C-410 de 1994, expediente D-517, MP: Dr. Carlos  Gaviria Díaz; y C-862 de 2008, expediente D-7166, MP: Marco Gerardo Monroy  Cabra), de manera que el artículo 13 constitucional «implica el mandato de trato igual  frente a supuestos de hecho equivalentes y de tratamiento distinto entre situaciones  diferentes, siempre que resulte objetiva, razonable y justa» (destaca la Sala).

 

En armonía con lo anterior, y en lo que se refiere específicamente a la igualdad de  género, el artículo 43 del Texto Supremo señala que la mujer y el hombre tienen  iguales derechos y oportunidades, y prohíbe que ella sea sometida a tratos  discriminatorios. Con ese objeto, la disposición, de forma expresa, ordena al Estado  otorgar especial asistencia y protección a la mujer, durante el embarazo y después del  parto.

 

Junto a lo anterior, el artículo 42 ibidem prescribe que las relaciones familiares se  basan en la igualdad de derechos y de deberes de la pareja y en el respeto recíproco  entre todos sus integrantes.

 

Se desprende entonces que las normas superiores prohíben otorgar privilegios y fijar  exclusiones o limitaciones por razón al «sexo» (en términos más precisos al género),  de modo que las disposiciones que patrocinen comparaciones basadas en el género se  presumen contrarias al ordenamiento jurídico (Corte Constitucional, sentencias C-586  de 2016, expediente D-11339, MP: Alberto Rojas Ríos y C-577 de 2011, expediente D 8367, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

 

Refiriéndose al tema que interesa al sub lite, la Corte ha recalcado que el Estado está  obligado a instituir normas objetivas de aplicación común a sus destinatarios, sin  concebir criterios de distinción que representen concesiones inmerecidas a favor de  hombres o mujeres. De tal suerte que la pertenencia al género masculino o al femenino  no debe implicar, por sí misma, una razón para obtener beneficios de la ley o para  hallarse en inferioridad de condiciones, lo cual lleva a que resulten inconstitucionales  las disposiciones que plasman distinciones soportadas única y exclusivamente en ese  factor (sentencia C-588 de 1992, MP: José Gregorio Hernández Galindo).

 

Por lo expuesto, cuando el criterio del género sea el fundamento de la distinción  planteada por una disposición jurídica, opera una presunción de inconstitucionalidad,  de manera que corresponde al Estado demostrar que la norma en cuestión se ajusta al  orden jurídico (sentencia C-577 de 2011, expediente Op. Cit.). Sobre el particular, en la providencia C-093 de 2001 (expediente Op. Cit.) la Corte Constitucional puntualizó: «la  discriminación sigue un patrón de exclusión histórico crónico, razón por la cual la carga  de la prueba sobre la legitimidad de la medida (razonabilidad) se traslada a la  autoridad».

 

Sin embargo, con idéntica relevancia, la jurisprudencia constitucional ha advertido que  no siempre las diferencias de trato basadas en motivos de género resultan, a fin de  cuentas, inconstitucionales, pues algunas de ellas constituyen la materialización del 2.° inciso del artículo 13 de la Constitución, que ordena establecer la igualdad material  mediante la adopción de tratos diferenciales que en pro de grupos discriminados.  Desde esa óptica, la Corte Constitucional ha señalado que si las situaciones objeto de  comparación (diferenciadas por la norma) ameritan un trato diferente, porque persiguen un objetivo protegido por la Carta (v.g. la realización de la igualdad material), entonces,  la disposición resultará constitucional (sentencia C-586 de 2016, expediente Op. Cit.).

 

De manera específica, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha acogido la noción  de «acciones afirmativas»[4], para designar las medidas dirigidas a favorecer a  determinadas personas o grupos tradicionalmente discriminados, con el fin de eliminar  o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan.

 

Además, en virtud del mandato del artículo 93 de la Constitución[5], la igualdad de  género ha de ser interpretada, en concordancia con los tratados internacionales  suscritos por Colombia en materia de derechos humanos, los cuales se integran en el  bloque de constitucionalidad. Tal consideración ha sido avalada por la jurisprudencia de  la Corte Constitucional, que ha reafirmado el carácter imperativo de las normas  humanitarias y su integración al bloque de constitucionalidad, lo cual implica que el  Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico  interno a los contenidos del derecho internacional sobre derechos humanos, con el fin  de potenciar la realización material de los compromisos adquiridos por el Estado en el  ámbito internacional (sentencia C-225 de 1995, expediente L.A.T.-040, MP: Alejandro  Martínez Caballero)[6].

 

De hecho, la propia Corte ha entendido que la manera en que los organismos  internacionales competentes interpretan aquellos tratados también es relevante al  momento de precisar el contenido normativo de sus disposiciones y, en esa medida,  constituye criterio hermenéutico para la adopción de decisiones jurisdiccionales  (sentencia C-355 de 2006, expedientes D-6122, D-6123 y D-6124, MP: Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández). Y sucede que la igualdad de género ha sido  reconocida —como principio y como derecho subjetivo— en relevantes tratados

internacionales ratificados por Colombia, normas dentro de las cuales cabe destacar los artículos 1.°, 2.° y 7.° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de  1948 y el artículo 3.°, común a los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y  Políticos de 1966 (Ley 74 de 1968) y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales  de 1966 (Ley 319 de 1996), que aseguran a hombres y mujeres igualdad en el goce de  todos los derechos a que se refieren tales cuerpos normativos.

 

En atención a la particular preocupación por la situación social y jurídica de la mujer, la  Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer  de 1979 (CEDAW, por sus siglas en inglés, aprobada por la Ley 51 de 1981) dispone en  su artículo 1.° que la expresión «discriminación contra la mujer» se refiere a toda  distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado  menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer de los derechos  humanos y de las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social,  cultural y civil o en cualquier otra. Con el objeto de erradicar tales conductas, el citado  instrumento impone a los Estados partes dos obligaciones correlativas: de una parte, (i) la de abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer  (así, en la letra d, del artículo 2.°); y, de otra, (ii) la de establecer la protección jurídica  de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y  garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras  instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de  discriminación (letra c, ibidem).

 

En el ámbito interamericano, el artículo 24 de la Convención Americana sobre  Derechos Humanos «Pacto de San José» de 1969 (ratificada por el Congreso mediante  la Ley 16 de 1972) reconoce la igualdad de todos los seres humanos ante la ley, al  tiempo que el artículo 17 ibidem impone a los Estados partes la obligación de asegurar  la equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio. De  igual manera, el artículo 3.° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre  Derechos Humanos «Protocolo de San Salvador» asigna a los Estados partes la  obligación de no discriminación, en términos similares a los propuestos por el artículo  13 superior colombiano.

 

Por su parte, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la  violencia contra la mujer («Belém Do Pará», de 1994, aprobada mediante la Ley 248 de  1995), contiene un listado de medidas y compromisos asumidos por los Estados  firmantes para garantizar a la mujer el ejercicio de sus derechos en pie de igualdad con  el hombre. Asimismo, las letras a) y e) del artículo 7.° de dicha Convención de Belém  do Pará determinan que los Estados firmantes deben inhibirse de cualquier acción o  práctica de violencia contra la mujer; y, además, lo que es más importante para nuestro  caso, deben tomar, entre otras, las medidas legislativas apropiadas para modificar o  abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o  consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la  mujer.

 

Al dar alcance a estas dos últimas convenciones, la Corte Interamericana de Derechos  Humanos ha planteado que el derecho a la igualdad y no discriminación abarca dos  concepciones: una negativa, relacionada con la prohibición de diferencias de trato  arbitrarias; y una positiva, relativa a la obligación de los Estados de crear condiciones  de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente excluidos o que se  encuentran en mayor riesgo de ser discriminados (Caso Furlan y familiares vs.  Argentina. Sentencia de 31 de agosto de 2012).

 

Dicho de otro modo, en ejercicio del deber especial de protección que los Estados  deben ejercer frente a actuaciones y prácticas de terceros que creen, mantengan o  favorezcan las situaciones discriminatorias, aquellos Estados están obligados a adoptar  medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus  jurisdicciones, aunque ello suponga perjudicar temporalmente a un grupo de personas[7].

 

Aspecto que para esta Sala es relevante destacar.

 

En ese mismo sentido, al emitir la Opinión Consultiva OC-18 de 2003, la Corte  Interamericana indicó que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que, de  cualquier manera, se dirijan directa o indirectamente, a crear situaciones de  discriminación de iure o de facto con ocasión del género. De tal modo que, a juicio de la  Corte Interamericana, la obligación general descrita implica que los Estados solo están  habilitados para establecer distinciones objetivas y razonables, cuando estas se  realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el  principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana (Caso  Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones  y Costas, sentencia de 28 noviembre de 2012, serie C No. 25710).

 

En síntesis, bajo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,  una diferencia de trato fundada en razones de género solo es válida (no  discriminatoria) si cuenta con una justificación «objetiva y razonable». Ello significa que,  para que sea admisible, la distinción debe perseguir un fin legítimo y sustentarse en

una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin  perseguido. Aunado a ello, el alto tribunal ha establecido que, tratándose de la  prohibición de discriminación por una de las categorías protegidas contempladas en el  apartado 1.° del artículo 1.° de la Convención, que hace alusión al «sexo», la eventual  restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa, lo cual implica que las  razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciación de trato deben ser  particularmente serias y estar sustentadas en una argumentación exhaustiva.

 

De suerte que el marco jurídico superior y la jurisprudencia de los órganos competentes  para su interpretación, comprenden una visión integral de la igualdad, que: (i) prohíbe  que se prohíjen tratos diferenciados por razones de género; (ii) presupone que las  distinciones basadas, entre otras causas, en el género son discriminatorias; (iii) impone  una mayor carga argumentativa y probatoria a la hora de defender la legitimidad de ese  tipo de diferenciaciones; al tiempo que (iv) admite, como excepción a esa regla general,  que aquellas distinciones que conllevan acciones afirmativas están constitucional y  convencionalmente justificadas.

 

3.2- En el caso concreto, el artículo 6.°, letra c), del Decreto 1070 de 2013 establece  que es posible detraer de la base de retención mínima para empleados «el pago  correspondiente a la licencia de maternidad», pero no hace referencia a la posibilidad  de deducir de la misma base el pago por concepto de licencia de paternidad. 

 

Al respecto, el numeral 1.° del artículo 236 Código Sustantivo del Trabajo (CST,  Decreto Ley 2663 de 1950) determina que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia en la época del parto, que para el momento de los hechos  debatidos equivalía a 14 semanas (según la modificación introducida por el artículo 1.°  de la Ley 1468 de 2011), remunerada con el salario que devengara al entrar a disfrutar  del descanso. Análogamente, el parágrafo de la norma (añadido por el artículo 1.° de la  Ley 755 de 2002) indica que el cónyuge o compañero permanente de la madre tiene  derecho a una licencia de paternidad remunerada, equivalente a ocho días de salario.

 

Según la jurisprudencia constitucional, las prestaciones dispuestas en el artículo 236 citado, más que afirmar los derechos de la madre o el padre, pretenden proteger el  interés superior de los niños y las niñas y la garantía de la plena satisfacción de sus  derechos, garantizados por el artículo 44 del Texto Supremo[8], al permitirle al recién  nacido recibir el cuidado de ambos padres en la época inmediatamente posterior a su  nacimiento[9]. Cabe, entonces, colegir que las dos prestaciones reconocidas por el  artículo 236 del CST obedecen a una misma finalidad de protección de los derechos  del menor, mediante la deconstrucción (aunque lastimosamente de manera no plena)  del paradigma del hombre proveedor y la mujer cuidadora. 

 

En ese sentido, la sentencia C-663 de 2009 rescata que, desde el punto de vista  financiero, las licencias de maternidad y de paternidad son equiparables, en la medida  en que la normativa que regula el reconocimiento y recobro de esta última dispone que,  a efectos patrimoniales, ambos auxilios merecen el mismo tratamiento (i.e. el artículo  51 de la Ley 812 de 2003)[10]. Al efecto, la citada providencia indica que  «financieramente hablando, es decir, frente a la carga económica que representan para  el Sistema, [ambas prestaciones] pueden considerarse análogas», de modo tal que los auxilios en cuestión se generan por el «mismo hecho generador» y, por ese motivo, su  liquidación participa de las mismas condiciones.

 

Habiendo identificado un mismo fundamento para dos prestaciones equiparables, la  Corte aprecia que la licencia en mención concede al padre la oportunidad de asumir con mayor fuerza su paternidad, al tiempo que desvirtúa el estigma del hombre  proveedor y el rol de la mujer cuidadora, pues demuestra que ambos individuos  cuentan con la misma aptitud para encargarse del cuidado de los hijos recién  nacidos[11]. 

 

3.4- Los anteriores planteamientos permiten advertir que la letra c) del artículo 6.° del  Decreto 1070 de 2013, en efecto, introdujo al ordenamiento fiscal una distinción basada, exclusivamente, en el género. Así, porque solo permite detraer de la base de  retención el monto percibido a título de licencia de maternidad, a pesar de que la misma  norma laboral que estatuye ese auxilio en favor de la mujer (i.e. el artículo 236 del CST)  otorga una prestación económica similar al género masculino: la licencia de paternidad.

 

Al amparo de la jurisprudencia constitucional, se tiene que la finalidad superior  perseguida por la licencia de maternidad es la misma que justifica la existencia de la  licencia de paternidad y consiste en la protección de la familia y del interés superior de  los niños y las niñas, quienes tienen derecho a gozar del cuidado de sus padres durante  sus primeros días de vida, según voces de los artículos 42 y 44 de la Constitución.

 

A la luz de esa consideración, la diferenciación que conlleva la disposición acusada  correspondería a una de las comparaciones proscritas por el artículo 13 superior,  porque instaura un trato diferenciado que funda en un criterio sospechoso de  discriminación: el género. En efecto, el régimen establecido por la norma le da  tratamiento desigual a personas que enfrentan la misma situación fáctica: recibir a  quien requiere de cuidados perinatales.

 

Además, observa la Sala que no cabe encuadrar la norma dentro de las finalidades previstas en el inciso 2.º del artículo 13 constitucional, toda vez que, lejos de instaurar  una acción afirmativa en pro de las mujeres (grupo tradicionalmente discriminado),  reproduce el paradigma erróneo según el cual el cuidado de la descendencia le  corresponde a las madres y no a los padres, como se explicará en detalle más  adelante. En suma, se identifica en el sub lite que la letra c) del artículo 6.° del Decreto  1070 de 2013 sí constituye una medida discriminatoria que parte de un prejuicio de  género y, además, le asigna roles distintos a los componentes de la pareja en la crianza  de su descendencia.

 

En relación con la configuración de tal prejuicio, la Sala encuentra pertinente destacar  que, de acuerdo con cifras calculadas por el Departamento Administrativo Nacional de  Estadística –DANE– (recalcadas por la Defensoría del Pueblo al intervenir en juicios de  constitucionalidad)[12], en 2016 más de la mitad de la población colombiana

(puntualmente, el 50,7 %) corresponde a mujeres y niñas, quienes continúan siendo el  grupo poblacional que presenta más factores asociados a condiciones de pobreza[13].  En efecto, calcula la entidad que la mayoría de los hogares del país en situación de  pobreza y de pobreza extrema son aquellos en los que funge una mujer como cabeza  de familia. 

 

Asimismo, el DANE refiere que persiste la brecha en la participación de las mujeres en  el mercado laboral, pues, entre otras, la tasa de ocupación en el país para los hombres  es de 68,5 %, y 46 % para las mujeres, la de desempleo es de 14,1 % para la  población femenina y la masculina es de 8 %. Las mujeres trabajan en promedio 10,8  horas más a la semana que los hombres, la diferencia salarial oscila alrededor del 20,4  %, y en los sectores económicos informales las mujeres están sobre representadas.

 

Las cifras descritas en las líneas anteriores permiten colegir que, al menos en el ámbito  laboral, la situación de las mujeres colombianas aún se enmarca en un contexto  desigual, en el que, entre otros factores, pervive la asignación histórica del «rol de  cuidadora», que según la Corte Constitucional, implica que, por una condición  biológica, la sociedad atribuye a la mujer la responsabilidad de cuidar de personas  dependientes, en condiciones en las que se desconoce el valor de dicha labor y se  invisibiliza la realidad del trabajo. Tal circunstancia, explica la Corte, se traduce en una  disparidad que conduce a la desvalorización de las mujeres y a condiciones de  discriminación que alcanzan, incluso, actos de violencia contra ellas (sentencias T-878  de 2014, expediente T-4.190.881, MP: Jorge Iván Palacio Palacio; y T-351 de 2018,  expediente T-6.651.518, MP: Antonio José Lizarazo Ocampo).

 

En contraposición a ese panorama, la jurisprudencia constitucional destaca que  históricamente la sociedad ha asignado a los hombres el rol de proveedores, que  consiste en hacerse cargo de la manutención total de los hijos, excluyéndoles, en  algunos casos, de la posibilidad de ejercer otro tipo de actividades de cuidado

(sentencia T-878 de 2014, expediente Op. Cit.).

 

Como puede observarse, la determinación de los roles descritos obedece a  consideraciones estereotípicas que parten de identificar a una persona con sexo  biológico determinado y, desde allí, atribuirle un listado de conductas, sin que su  voluntad tenga ninguna incidencia en el establecimiento de las funciones referidas.  Dichos roles de mujer cuidadora y hombre proveedor son obstáculos frente al derecho  a elegir en forma libre y autónoma su proyecto de vida[14].

 

En ese contexto, la Sala considera que la norma reglamentaria demandada incorpora  en el ordenamiento jurídico los denominados «rol de cuidadora» y «rol de proveedor»,  es decir, que la disposición parte del supuesto según el cual las mujeres son las  encargadas de la atención y el cuidado de los hijos mientras que los hombres se  ocupan de proveer los recursos económicos necesarios para la subsistencia de la  familia; es lo que materialmente deriva de que le corresponda a ellas y no a ellos el  derecho a deducir de la base de retención mínima la cuantía de la licencia a la que  quienes componen la pareja tienen derecho por el cuidado de la descendencia en el  periodo cercano al nacimiento.

 

Para la Sala, la norma no encierra el tratamiento perjudicial a los intereses económicos  del padre que plantea el demandante, sino que reitera las inveteradas consideraciones  estereotípicas, arraigadas en la sociedad, que le asignan a la mujer funciones que le  impiden elegir, en condiciones de igualdad con el hombre, su proyecto de vida.

 

Dadas las condiciones descritas, se colige que el artículo 6.°, letra c), del Decreto 1070  de 2013 entraña una distinción que resulta contraria al ordenamiento jurídico superior,  pues viola el derecho a la igualdad entre géneros.

 

3.5- Con todo, a efectos de concluir que la norma acusada en efecto constituye una  medida violatoria del referido derecho, es preciso determinar si la misma disposición  atiende a razones avaladas desde la perspectiva constitucional y convencional.

 

Como se adelantó arriba, para que este tipo de distingos sean compatibles con las normas de rango superior, hace falta que respondan a criterios objetivos y razonables. Pero en el caso concreto no se advierte que la letra c) del artículo 6.° del Decreto 1070  de 2013 encuentre justificación en un objetivo legítimo ni en la tutela de algún otro bien valioso jurídicamente protegido, porque la finalidad constitucional perseguida por las licencias de maternidad y de paternidad consiste, no en privilegiar la aceptación de la  madre trabajadora en el contexto colombiano, sino en proteger la familia y el interés  superior de los niños y niñas a permanecer con ambos padres durante los primeros  días de su formación (artículos superiores 42 y 44). 

 

En ese orden de ideas, si la normativa laboral no establece distinciones en cuanto al  acceso a las prestaciones económicas otorgadas a ambos padres por el mismo hecho  (i.e. el nacimiento de un hijo o hija), la Sala no encuentra ninguna justificación que  avale, desde una perspectiva jurídica, diferenciación en el tratamiento tributario de  aquellas prestaciones económicas.

 

Por el contrario, la Sala aprecia y recalca que, aunque la norma enjuiciada tiene la  apariencia de acción afirmativa, por cuanto excluye de la base de retención en la fuente  mínima el pago por concepto de licencia de maternidad, tras cotejarla con el artículo  236 del CST y las finalidades que se han reconocido a las prestaciones ahí regladas, la  misma parte, precisamente, de un prejuicio discriminatorio, según el cual la mujer tiene  el rol de cuidadora, mientras que el hombre tiene el papel de proveedor del hogar. A  ese respecto, conviene insistir en que dichos prejuicios han sido sistemáticamente censurados por la jurisprudencia constitucional y convencional y, en particular, por las  providencias que se pronuncian, justamente, sobre la constitucionalidad del artículo 1.°  de la Ley 755 de 2002, que añadió un parágrafo al artículo 236 del CST para crear la  licencia de paternidad.  

 

3.6- Alineadas las anteriores circunstancias, no deja de sorprender que en el sub iudice la entidad demandada se haya abstenido de ejercer las cargas argumentativas y  probatorias que le correspondían a la luz del precedente constitucional; y, en contraste,  se haya limitado a esgrimir un único argumento justificante del acto enjuiciado, según el  cual, la letra c) del artículo 6.° del Decreto 1070 de 2013 constituye una mera  reproducción del ordinal 2.° del artículo 206 del ET. Tal argumentación, además, no es  cierta en términos jurídicos.

 

Al respecto, en primer lugar, la Sala pone de presente que la disposición acusada tuvo  por objeto reglamentar el artículo 384 del ET, en la versión dada a esa disposición por  el artículo 14 de la Ley 1607 de 2012, situación que señala de forma expresa la misma  norma reglamentaria en los siguientes términos «para efectos del cálculo de la  retención en la fuente mínima establecida en el artículo 384 del Estatuto Tributario, para  los empleados cuyos ingresos provengan de una relación laboral, o legal y  reglamentaria se podrán detraer además los siguientes conceptos […] c) El pago  correspondiente a la licencia de maternidad».

 

Por su parte, la norma reglamentada, esto es, el artículo 384 del ET, en efecto  estableció el sistema de retención en la fuente mínima para los empleados. Pero, nada  dispuso en relación con las exclusiones de la base de la retención, ni de modo  particular desgravó el ingreso por concepto de licencia de maternidad, sea señalándolo  como ingreso no constitutivo de renta ni como renta exenta. 

 

En segundo lugar, el artículo 206, numeral 2.°, del ET, referido por la demandada como presunta ley reglamentada, contiene un listado de rentas del trabajo que están exentas  de imposición con el impuesto sobre la renta. En ese contexto, el ordinal 2.º determina  que las «indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad» están exentas de  imposición sobre la renta.

 

Al respecto, conviene destacar que, bajo la denominación «Protección a la maternidad y  protección de menores» (artículos 236 y siguientes del CST), el ordenamiento laboral  colombiano agrupa múltiples medidas que pretenden, de una parte, otorgar estabilidad  laboral reforzada a la madre trabajadora; y, de otra, garantizar la realización de los  derechos fundamentales de los niños y las niñas. 

 

En adición a las licencias de maternidad y paternidad de que trata el artículo 236  ibidem, el referido cuerpo normativo dicta en su artículo 239 la prohibición de despedir  a madres gestantes o lactantes con ocasión del embarazo o de la lactancia. Para la  época en que se profirió el acto acusado, el referido artículo 239 (en la redacción dada  por el artículo 2.° de la Ley 1468 de 2011) disponía que contravenir dicha prohibición  obligaba al empleador a indemnizar a la madre despedida con el valor de 60 días de  salario. Según voces de la jurisprudencia constitucional, la protección especial descrita  —habitualmente conocida como «fuero de maternidad»— tiene por finalidad la de  impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación  del contrato de trabajo, a causa del embarazo o la lactancia. 

 

De las disposiciones anteriores se desprende que la indemnización reglada en el citado  artículo 239 del CST es una prestación económica distinta e independiente de los  auxilios económicos a que se refiere el artículo 236 del CST (i.e. las licencias de  maternidad y paternidad); y que dichas categorías jurídicas se diferencian por su  fundamentación axiológica y la determinación de la cuantía adeudada. En efecto, desde  la óptica constitucional, la prestación prevista en el artículo 239 entraña una acción  afirmativa de protección a la madre gestante o lactante, materializada en el fuero que  resguarda tales situaciones, cuyo desconocimiento acarrea una indemnización  equivalente a 60 días de salario. En contraposición, las licencias a la paternidad y  maternidad son prestaciones que reconocen y protegen el derecho de los recién  nacidos a gozar de la compañía de ambos padres durante los primeros días de vida y  viceversa, cuya cuantía variará dependiendo del acreedor del auxilio: si es la madre, 14  semanas de descanso y, si es el padre, ocho días de permiso.

 

En ese orden de ideas, la Sala considera que la prestación que goza de exención sobre  las «indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad», prevista en el citado  ordinal del artículo 206 del ET, corresponde de modo concreto a la categoría jurídica  establecida en el artículo 239 del CST, y al artículo 236 ejusdem, pues de lo contrario la  norma tributaria no haría mención al concepto de «indemnizaciones» sino a otro más  amplio, como el de «prestaciones» o «auxilios».  

 

De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que la norma demandada, al excluir  de la base de retención en la fuente la licencia de maternidad, no está reglamentando la  exención establecida en el ordinal 2.° del artículo 206 del ET, toda vez que el supuesto  de desgravación establecido en esa norma no corresponde a los pagos por licencia de  maternidad, sino a la indemnización por la protección laboral a favor de la maternidad  que está regulada en el artículo 239 del CST.  

 

En esas condiciones, la Sala aprecia que, en efecto, la norma acusada implicó un desbordamiento de la potestad reglamentaria en relación con el artículo 384 del ET. Por  tal razón, declarará su nulidad.

 

4- Para la Sala, no resulta admisible, a la luz del artículo 13 de la Constitución, que la  norma reglamentaria por razones de género admita como exclusión de la base de  retención mínima para empleados únicamente la licencia de maternidad y no, de igual  forma, la licencia de paternidad.

 

Con todo, guiada por el principio de conservación del ordenamiento, la Sala se  abstendrá de anular la disposición para, en su lugar, declarar su legalidad condicionada  al hecho de que se incluya en la disposición que excluye de la base de retención  mínima para empleados a la licencia de paternidad al igual que ocurre con la de  maternidad. De esa forma, se elimina del ordenamiento la discriminación que subyacía  en la norma, según la cual el cuidado de niños y niñas recién nacidos es una tarea que  recae exclusivamente en las madres.

 

Sea esta la oportunidad para señalar que el ordenamiento jurídico tributario no puede  convertirse, por la vía del reglamento, en un instrumento que profundice las brechas de  desigualdad que, en razón del género, puedan existir entre los obligados tributarios y  que, aunque el artículo 363 constitucional únicamente se refiera a los principios de  equidad, eficiencia y progresividad, ello no implica que las normas jurídicas fiscales  estén relevadas de la observancia de las demás disposiciones constitucionales, de  modo concreto, del principio y derecho a la igualdad de género establecido en el  artículo 13 de la Constitución. En ese sentido, se agrega que no es admisible que, so  pretexto de reglamentar disposiciones legales de contenido tributario, el Gobierno  Nacional desconozca los mandatos constitucionales y los compromisos que el Estado  colombiano ha asumido en materia de derechos humanos.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por  autoridad de la ley,

 

FALLA

 

Declarar la legalidad de la letra c) del artículo 6.° del Decreto 1070 de 2013, condicionada a que la disposición incluya también el pago correspondiente a la  licencia de paternidad.

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

 

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha (marzo 08 de 2019)

 

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala

 

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

 

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ