310460

Bogotá D.C.,

 

Señor

HAYDÉE CUERVO TORRES

Representante Legal Suplente AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.

Carrera 11 No. 93 – 92 Pisos 2 y 3

CORREO ELECTRONICO CERTIFICADO: cuervo@aguasdebogota.com.co

Ciudad

 

Asunto:

Respuesta solicitud de concepto. Consulta interpretación y alcance del numeral      9 del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993. Radicado Secretaría Jurídica Distrital- SIGA 1-2021-4615.

 

Respetado señor Cuervo:

 

Esta dirección recibió el radicado SIGA 1-2021-4615 del 24 de marzo de 2021, mediante la cual presenta la siguiente consulta:

 

“(…)

1. ¿Para las empresas de servicios públicos, en donde el Distrito Capital de Bogotá, tenga participación accionaria, constituidas y regulas por el régimen especial definido por la Ley 142 de 1994, especialmente por lo dispuesto en sus artículos 17, 19 y 32, le son aplicables las normas especiales contenidas en el decreto Ley 1421 de 1993?

 

2. ¿Se necesita autorización del Concejo de Bogotá para la creación de una Empresa de Servicios Públicos, oficial, mixta o privada?

 

3. ¿Se necesita autorización del Concejo de Bogotá para la participación de una Empresa de Servicios Públicos, oficial, mixta o privada, en otra Empresa de Servicios Públicos oficial, mixta o privada?

 

4. ¿Se necesita autorización del Concejo de Bogotá para la escisión, fusión, supresión o liquidación de una Empresa de Servicios Públicos mixta?

 

5. ¿Una empresa de servicios públicos mixta, como accionista mayoritario de otra empresa de servicios públicos, requiere autorización del Concejo de Bogotá para adelantar respecto de aquella una escisión, fusión, liquidación o disolución? (…)”.

Al respecto, esta Dirección procede a dar respuesta a su consulta, previas las siguientes consideraciones:

 

1. COMPETENCIA DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Secretaría Jurídica Distrital, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente (…)”[i]. (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[ii] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, la presente respuesta se expide de conformidad al alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y se enmarca dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, se emiten dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., al tenor de lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Secretaría Jurídica Distrital, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

2. RESPUESTA A LA PETICIÓN DE CONSULTA PRESENTADA:

 

Teniendo en cuenta que su consulta está referida a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y en especial las facultades que tiene el Concejo Distrital con respecto a su creación, fusión y supresión; a continuación, procedemos a referirnos a: (i) la naturaleza jurídica de estas entidades, su régimen legal y sus disposiciones especiales aplicables; (ii) para luego revisar, a partir de su naturaleza, las reglas aplicables en cuanto a la creación y constitución, fusión, escisión, supresión y liquidación; a la luz del marco jurídico vigente y el régimen aplicable en el Distrito de Bogotá.

 

- La descentralización administrativa por servicios:

 

La descentralización es considerada doctrinaria y jurisprudencialmente como una concepción política que pretende mitigar el centralismo propio de un Estado en su forma unitaria, constituyendo a la vez una técnica de administración.

 

Como técnica de administración consiste en un modelo de organización y funcionamiento de la rama ejecutiva del poder público, la cual, conforme lo expresa la jurisprudencia constitucional:

 

“[i]mplica la concreción o asunción, bajo un régimen de autonomía, por organismos que son personas jurídicas, de funciones o potestades propias del Estado o de actividades que comportan la actuación de éste en el campo de la actividad privada, o la gestión y satisfacción de necesidades regionales y locales. La descentralización administrativa se erige además como un instrumento para la intervención estatal en la explotación y uso de los recursos naturales, la producción, utilización y consumo de bienes y en la prestación de los servicios, para las finalidades previstas en la Constitución”[iii].

 

De esta manera la descentralización administrativa supone el traslado de competencias y capacidad de decisión de la administración central a nuevas personas jurídicas de derecho público e incluso a particulares.

 

Tal como lo ha expresado la jurisprudencia constitucional:

 

“[l]a Constitución consagra dos modalidades de descentralización para el cumplimiento de la función administrativa. Ellas son la descentralización territorial y la descentralización por servicios. La primera se expresa en las entidades territoriales y permite la configuración de los niveles del Estado -nivel nacional y nivel territorial- (C.P., arts. 1º y 286). La segunda da lugar a las entidades descentralizadas y constituye la fuente de los sectores administrativos -sector central y sector descentralizado- en cada uno de los niveles del Estado (C.P., arts. 209 y 210)”[iv].

 

La descentralización administrativa por servicios, a diferencia de la descentralización administrativa territorial, consiste en el “otorgamiento de competencias de la administración o funciones administrativas a ciertas entidades que se crean para ejercer una actividad especializada”[v], como, por ejemplo, la creación de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades públicas y de economía mixta, entre otras.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 de la Constitución Política:

 

“Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.

 

Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

- Naturaleza y régimen jurídico de las empresas de servicios públicos:

 

En virtud de lo anterior, la Ley 489 de 1998[vi], en su artículo 68, establece con respecto a las entidades descentralizadas lo siguiente:

“Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

 

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

 

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

 

Parágrafo. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Es así como, dentro de las entidades descentralizadas por servicios la Ley contempla a las Empresas de Servicios Públicos.

 

La Constitución Política consagró la aplicación de un régimen especial en materia de prestación de servicios públicos, al establecer en su artículo 365 que:

 

“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

 

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios (…)”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

También identificó en el artículo 367 los servicios públicos domiciliarios, consagrando un régimen especial para su prestación, así:

 

“ARTICULO 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. (Subrayado y negrilla extra texto).

Las empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP), son una tipología de entidades descentralizadas por servicios, que se encuentran reguladas de manera especial en la Ley  142 de 1994[vii].

 

La referida Ley, señaló como prestadoras de servicios públicos a las empresas de servicios públicos, las cuales pueden ser oficiales, mixtas o privadas, así:

 

“Artículo 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

 

(…)

 

14.5 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

 

14.6 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%

 

14.7 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.

 

En cuanto a su régimen jurídico las ESP, pertenecen por regla general a la categoría de sociedades por acciones; en efecto el artículo 17 de la Ley ibidem, señala:

 

“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

 

PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Constitucional se refirió a las ESP como una tipología especial diseñada por el legislador, así:

 

“El constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial.

 

(…)

 

se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad.

 

(…)

 

Distintos pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a interpretaciones contrarias en lo relativo a si las empresas de servicios públicos mixtas (con participación mayoritaria de capital público o participación igualitaria de capital público y privado) y las empresas de servicios públicos privadas (con participación minoritaria de capital público) son o no sociedades de economía mixta. Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7° del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de “otras entidades del orden nacional”, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta. Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada “(e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública”[viii]. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Dada la naturaleza especial de estas empresas, cuando su capital este integrado por aportes de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas (v.gr. Establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado o sociedades de economía mixta); la empresa de servicios públicos podrá adoptar las siguientes tipologías: (i) oficial, cuando el aporte público alcance el 100% del capital; (ii) mixta, cuando el aporte público sea igual o superior al 50% del capital, y (iii) privada, cuando el capital sea mayoritariamente privado.

 

En cuanto a su pertenencia a la estructura administrativa, conforme se advirtió en párrafos anteriores, la Ley 489 en el artículo 69 incluyó a las entidades cuyo objeto principal sea la prestación de servicios públicos dentro de las entidades descentralizadas; por lo tanto, las empresas de servicios públicos independientemente de su tipología atendiendo su participación accionaria (oficiales, mixtas o privadas), en tanto exista cualquier porcentaje de participación pública, hacen parte de la estructura de la administración pública, y por consiguiente conforman la rama ejecutiva.

 

Sobre la pertenencia de las ESP a la rama ejecutiva, la Corte Constitucional también se pronunció en el siguiente sentido:

 

“Si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad”.[ix] (Subrayado y negrilla extra texto).

 

La anterior tesis, es compartida por el Consejo de Estado. En efecto, en varios pronunciamientos[x], este Tribunal ha expresado que las empresas mixtas de Servicios Públicos Domiciliarios pertenecen a la estructura del Estado, es decir son entidades estatales, en los términos de la Ley 489 de 1998.

 

- Creación, fusión y supresión de entidades descentralizadas por servicios:

 

En cuanto a la creación, fusión y supresión de entidades descentralizadas por servicios, el artículo 69 de la Ley 489 de 1998 establece lo siguiente:

 

“ARTICULO 69. CREACION DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

En tratándose de las entidades territoriales y en especial para el caso del Distrito de Bogotá, la normativa que atribuye la competencia al Concejo para la creación de entidades descentralizadas por servicios, es concordante con el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, como se explica a continuación:

 

En primer lugar, debemos señalar que el artículo 313 de la Constitución Política consagró como competencia de los Concejos, entre otras:

 

“Numeral 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Si bien, el artículo en comentó se limitó a referirse a los establecimientos público, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta; una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, a partir de la atribución conferida a dicha Corporación en cuanto a la función de determinar la estructura de la administración, conlleva a concluir que la referencia del texto constitucional es enunciativa, por lo que la facultad otorgada al Concejo incluye cualquier entidades descentralizada por servicios que hagan parte de la estructura de la administración pública, lo que incluiría a las empresas de servicios públicos.

Lo anterior si se tiene en cuenta que, tal como lo ha expresado la jurisprudencia de la Corte Constitucional[xi] y la Ley 489 de 1998, el legislador, así como las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales están autorizados para crear o autorizar la creación de otras entidades distintas a los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta.

 

Para el caso del Distrito de Bogotá, el artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993, es concordante con el artículo 313-3 de la Constitución Política, al señalar dentro de las atribuciones del Concejo de Bogotá, la siguiente función:

 

“Numeral 9. Crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características”.

 

Por su parte, el artículo 55 del Decreto Ley ibidem, señala:

 

ARTICULO 55. CREACION DE ENTIDADES. Corresponde al Concejo Distrital, a iniciativa del alcalde mayor, crear, suprimir y fusionar secretarías y departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales y entes universitarios autónomos y asignarles sub funciones básicas. También le corresponde autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. La constitución de entidades de carácter asociativo en los sectores de las telecomunicaciones y la ciencia y la tecnología se regirá por la Ley 37 de 1993, el Decreto 393 de 1991 y las demás disposiciones legales pertinentes. (Subrayado extra texto)

 

Sobre el particular, debemos precisar que cualquier modificación a la estructura de la administración distrital, como es el caso de la creación, fusión o supresión de entidades del sector central o descentralizado, debe realizarse por iniciativa del alcalde mayor de Bogotá y ante el Concejo de Bogotá, corporación que tiene la atribución constitucional y legal en cuanto a la alteración de la estructura de la administración distrital.

 

En cuanto a la fusión y supresión de entidades descentralizadas, es necesario precisar que el artículo 315 de la Constitución Política, radica en cabeza del alcalde la siguiente función:

 

“Artículo 315.- Son atribuciones del Alcalde:

 

(...)

 

4. Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos”.

 

En concordancia con el texto constitucional, el Decreto 1421 de 1993 en los artículos 12 y 38 establecen las siguientes atribuciones al Concejo Distrital de Bogotá y al Alcalde Mayor de Bogotá, respectivamente:

 

Al Concejo Distrital:

 

“Artículo 12. (…) 9. Crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características.

 

Al Alcalde Mayor de Bogotá:

 

“Artículo 38. (…) 10. Suprimir o fusionar las entidades distritales de conformidad con los acuerdos del concejo". (Subrayado extra texto).

 

De tal suerte que, la Corporación Distrital en el marco de sus funciones y competencias constitucionales y legales determina las reglas y criterios generales sobre la fusión y supresión de las entidades descentralizadas del Distrito, cuando así lo solicite el mandatario distrital; correspondiéndole a este último llevar a cabo su concreción.

 

Sobre el ejercicio de estas funciones, el Consejo de Estado precisó lo siguiente:

 

“La aparente contradicción normativa que se enuncia en la consulta, surge de la forma como el decreto 1421 de 1993, asignó al Concejo y al Alcalde las funciones de supresión y fusión de entidades distritales, ya que pueden dar la idea de duplicidad o simultaneidad en su ejercicio. Sin embargo, cuando se profundiza en el análisis se llega a la conclusión de que si bien el asunto regulado es el mismo, las facultades son de naturaleza diferente y se ejercen en momentos administrativos distinto: primero, el Concejo debe señalar las reglas y criterios generales y luego, el gobierno distrital debe desarrollarlos en concreto. Ello implica que ni el Alcalde puede invadir el campo de actividad de la corporación administrativa, como ocurriría en el hipotético caso de señalar por decreto principios generales sobre la estructura y la organización del Distrito, ni ésta entrar a sustituirlo, mediante la toma de decisiones específicas que agoten la competencia del ejecutivo”.[xii]

 

- Creación, fusión y supresión de entidades descentralizadas indirectas:

 

Con respecto a las entidades descentralizadas por servicios, el legislador ha distinguido las categorías de entidades descentralizadas directas e indirectas.

 

En relación con esta materia el Consejo de Estado, ha expresado lo siguiente:

 

“Son entidades descentralizadas directas aquellas cuya creación es obra de la ley, la ordenanza o el acuerdo; en tanto que las descentralizadas indirectas son las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal[xiii]

 

La Ley 489 de 1998, regula en forma expresa tres tipos de entidades descentralizadas indirectas, esto es, las que surgen por la voluntad asociativa de las entidades públicas entre sí o con la intervención de particulares, en los artículos 94[xiv], 95[xv] y 96[xvi].

 

Con respecto a su creación, el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, señala lo siguiente:

 

“ARTICULO 49. CREACION DE ORGANISMOS Y ENTIDADES ADMINISTRATIVAS.

 

(…)

 

PARAGRAFO. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Sobre el particular, el Consejo de Estado expresó lo siguiente:

 

“(…) las entidades descentralizadas indirectas surgen de convenios entre entidades territoriales o entidades descentralizadas de primer grado de diferentes niveles administrativos, con o sin participación de particulares, con la finalidad de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o prestar conjuntamente servicios que se hallen a cargo de aquellas. En los niveles departamental y municipal la posibilidad de existencia de este tipo de entidades aparece consagrada en los artículos 259 y 261 del decreto ley 1222 de 1986, y 164 del decreto ley 1333 del mismo año.

Si bien mediante la ley 489 de 1998 se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, el legislador al establecer el ámbito de su aplicación y el régimen de las entidades descentralizadas, hace extensiva a las territoriales la aplicación de las reglas relativas a los principios de la función administrativa, sobre las características y régimen de ellas.

 

En virtud de lo anterior, la Sala considera que las entidades territoriales, mediante la figura de la asociación prevista en el artículo 95 de la ley 489, pueden conformar con la categoría de entidades descentralizadas indirectas, entidades cuya naturaleza jurídica sea la de "personas jurídicas sin ánimo de lucro".

  

(…) para la creación, modificación, supresión y fusión de entidades descentralizadas, existe un esquema que, por regla general, se aplica tanto en el nivel nacional como en el departamental y municipal.

 

Ese esquema tiene como fundamento el principio constitucional de que a la ley corresponde ordenar la existencia de entidades administrativas nacionales -art. 150.7- y en los órdenes departamental y municipal a las ordenanzas y a los acuerdos, respectivamente.

 

Estableció así mismo el constituyente en el inciso primero del artículo 210 superior, que una entidad descentralizada por servicios sólo puede ser creada directamente por la ley o por autorización de ella. Con este postulado quiso evitarse que las entidades estatales, haciendo uso de su personalidad jurídica, y con la participación de particulares o sin ella, generaran la proliferación de entidades indirectas, fenómeno que venía presentándose y que se debía regular y evitar.

 

En consecuencia, armonizando el contenido de las normas que orientan la organización de la administración pública en los niveles nacional, departamental y municipal y habida consideración de que la misma debe obedecer a los principios de la función administrativa, esto es, igualdad, eficacia, economía, entre otros, la Sala estima que en el asunto de consulta, para el cambio de naturaleza jurídica de un establecimiento público del orden territorial -constituido por la asociación de entidades públicas de ese orden- que es una de las posibilidades contenidas dentro del concepto de modificación de una entidad, se hace necesario que en el acto de creación de las entidades asociadas se les hubiera autorizado expresamente tanto para la conformación de organismos mediante la forma de asociación, como para la transformación de los mismos, o en su defecto la autorización de la asamblea o del concejo, de acuerdo con el nivel al que pertenezcan las asociadas.

 

Como corolario de lo expuesto, se tiene que el régimen previsto en el artículo 95 de la ley 489 de 1998, implica que el objeto de las asociaciones entre entidades públicas está limitado por el que para cada una de ellas haya señalado el acto de creación o autorización respectivos, así como lo establecido en los estatutos básico e interno, en cuanto a las facultades decisorias atribuidas a sus órganos de dirección y administración (art. 150.7, 210, 300.7 y 313.6 C.N.; 50, 68 y 69 ley 489). El objeto de la asociación se contrae al cumplimiento de las funciones administrativas propias de cada una de las entidades, no otras, o a la prestación conjunta de los servicios a su cargo, esto es, a la consecución de la finalidad asignada expresamente a ellas por la ley, la ordenanza o el acuerdo (arts. 4o., 5o. y 95 ibidem), de conformidad con las normas que las regulan; tales asociaciones, al hacer parte de la administración pública, están sometidas a control administrativo (arts. 39 y Capítulo XV en lo que corresponda- ibidem). Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que surjan de la asociación entre entidades públicas, consultarán siempre el interés general”[xvii]. (Subrayado extra texto).

 

Conforme lo anterior, una entidad descentralizada por servicios sólo puede ser creada por ley o por autorización de ella; situación que, para efectos de la estructura de la administración pública de los niveles nacional, seccional y local, sigue un esquema fundamentado en la Constitución Política, según el cual, a la ley corresponde ordenar la existencia de entidades administrativas nacionales y en los órdenes departamental y municipal a las ordenanzas y a los acuerdos, respectivamente.

 

En este mismo sentido, en lo que respecta a la creación y autorización para la constitución de entidades descentralizadas indirectas, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció en el siguiente sentido, el cual citamos in extenso:

 

“Es evidente la intención del legislador de establecer de la manera más precisa cuál es el marco normativo de las entidades descentralizadas y el orden de su aplicación. Y ahonda en el tema de la competencia para la creación de estas entidades por la ley, la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, en los niveles nacional y territorial, cuando en el artículo 69 prevé:

 

Artículo 69. "Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política."

 

Obsérvese que cuando la norma reitera la necesaria intervención del Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, en la creación de las entidades descentralizadas, no excluye a las denominadas indirectas, y no podría hacerlo porque si bien la Constitución Política no las menciona tampoco contiene elementos que fundamenten un régimen diferente o especial; por su parte, el legislador, al desarrollar los numerales 15 y 16 del artículo 189 constitucional, en la ley 489 de 1998, las ubica como parte del capítulo XIII, "entidades descentralizadas", de manera que esta denominación configura un concepto genérico del que forman parte las descentralizadas indirectas.

 

(…) considera la Sala importante destacar la uniformidad de la jurisprudencia constitucional y de esta jurisdicción especial, en cuanto a la distribución de las competencias para determinar la estructura de la administración pública y su organización, expresada en la necesaria intervención del Congreso, las Asambleas y los Concejos para crear o autorizar la creación de las entidades descentralizadas, así como en la inconstitucionalidad de las disposiciones o expresiones que puedan interpretarse como asignación de competencias permanentes al ejecutivo para esos efectos.

 

(…)

Quedó establecido que la Constitución Política y la ley 489 de 1998 contemplan la creación directa de las entidades que integran la administración pública, pero también la posibilidad de autorizar la constitución de las entidades descentralizadas indirectas, las sociedades de economía mixta, y las filiales de estas sociedades y de las empresas industriales y comerciales del Estado; hipótesis que es aplicable tanto al nivel nacional como al nivel territorial, y que como efecto de la distribución de competencias, debe contenerse en la ley, la ordenanza o el acuerdo, es decir, debe corresponder a actos proferidos por el Congreso de la República, o las Asambleas departamentales o los Concejos municipales.

 

(…)

 

El artículo 49 se refiere a la creación de organismos y entidades administrativas del nivel nacional, estableciendo que ella corresponde a la ley, pero que tratándose de las empresas industriales y comerciales, la ley puede crearlas o autorizar su creación, y que las sociedades de economía mixta "serán constituidas" por autorización legal. Su parágrafo dice textualmente:

 

"Parágrafo. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal."

 

Por su parte, el artículo 96 regula dos situaciones diferentes que pueden surgir de la asociación entre entidades públicas y entre éstas y las personas jurídicas privadas, a saber: "la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas".

 

(…)

 

De los textos del parágrafo del artículo 49 y del artículo 96, surge un tema común: ambos conciernen a las "entidades descentralizadas indirectas", y para referirse a ellas usan los términos constitución y acto constitutivo.

 

Como se dijo atrás, estas entidades indirectas son una especie del género entidades descentralizadas, por ello y porque gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente, es decir, reúnen los requisitos establecidos para las entidades descentralizadas por el artículo 68 de la ley 489 de 1998, forman parte del sector descentralizado de la administración pública; y en el caso de las asociaciones y fundaciones de que trata el artículo 96, tienen como objeto principal "el cumplimiento de actividades propias de las entidades públicas".

 

Como consecuencia de ser entidades descentralizadas, su constitución debe estar autorizada por la ley, la ordenanza o el acuerdo, pues la Constitución Política no las contempla como sujetos de régimen especial o diferente, y entonces el legislador no podría regularlas en contrario.

 

La ley 489 de 1998 usa las expresiones, "se constituirán…previa autorización", en el parágrafo del artículo 49, y "En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica…", en el inciso cuarto del artículo 96. ¿Cuál puede ser su significado?

 

Según se destacó en el punto 1 de este concepto, cuando la Constitución Política regula las competencias de los órganos plurales de elección popular en materia de estructura de la administración pública incluye la de crear todas las entidades descentralizadas, salvo las sociedades de economía mixta para las cuales pueden autorizar su constitución. Esa diferencia tiene un sentido y un procedimiento: se trate de entidades con o sin ánimo de lucro, son entidades de naturaleza societaria o asociativa, en la medida en que efectivamente se constituyen por el acuerdo de dos o más personas, sean éstas naturales o jurídicas; ese acuerdo necesariamente debe recogerse en un contrato de sociedad o de avocación, sujeto a formalidades y requisitos que son determinantes para la existencia de la nueva persona jurídica y para los efectos entre los socios o asociados y ante los terceros.

 

En el caso de las sociedades públicas o mixtas, y de las asociaciones públicas o mixtas, ocurre igual: su constitución no surge por el mero hecho de la autorización de la ley, la ordenanza o el acuerdo, sino que requiere de un acto de naturaleza contractual; respecto de las entidades de que trata el artículo 96 de la ley 489 de 1998, el contenido de ese acto de constitución está detallado en la misma norma.

 

Significa entonces que, dentro del procedimiento de constitución de una entidad descentralizada indirecta, están previstas dos autorizaciones: la primera, ordenada por la Constitución, proveniente de la ley, la ordenanza o el acuerdo, por la cual se faculta a unas entidades para que constituyan otra; la segunda, ordenada por la ley, que debe proceder del gobierno nacional, el gobernador o el alcalde, para que esas entidades concurran al acto de constitución de la nueva y suscriban el correspondiente contrato de sociedad o de asociación. Es claro que, en razón de la supremacía de la Constitución, esta segunda no puede sustituir a la primera; y que es competencia del legislador establecer los requisitos para la creación o constitución de las personas jurídicas, siempre que no se opongan a los de estirpe constitucional. A esta autorización se refiere el parágrafo del artículo 49 de la ley 489 de 1998, específicamente para las entidades descentralizadas indirectas, como requisito del acto de constitución de las mismas, que a su vez debe estar precedido por la autorización conferida por la ley, la ordenanza o el acuerdo, según el nivel nacional o territorial de las respectivas entidades concurrentes”.[xviii] (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Para el caso puntual de la creación de entidades descentralizadas indirectas en el Distrito de Bogotá y la competencia del Concejo Distrital y el Alcalde Mayor en esta materia, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Concejo de Estado en el mismo concepto, precisó lo siguiente:

 

“(…) la distribución de competencias entre el Concejo Distrital y el Alcalde Mayor, hecha en el decreto 1421 de 1993, corresponde al mismo reparto establecido en las normas constitucionales estudiadas atrás. En efecto:

 

"Artículo 12: Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y la ley: … 8. Determinar la estructura general de la Administración Central, las funciones básicas de sus entidades y adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos.

9. Crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características..."

 

Obsérvese que el numeral 9 transcrito está en consonancia con las competencias constitucionales de los Concejos Municipales, cuando, tratándose de las entidades descentralizadas, faculta al Concejo Distrital para crearlas y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y de entidades de naturaleza asociativa.

 

También hace notar la Sala que en vigencia de la ley 489 de 1998, la expresión "otras entidades de carácter asociativo" corresponde a las entidades descentralizadas indirectas y en particular a las reguladas por el artículo 96 de la ley 489 en comento, puesto que éstas surgen precisamente por la asociación de otras.

 

Volviendo al decreto 1421 de 1993, el artículo 13 ordena que las atribuciones dadas al Concejo Distrital en materia de estructura de la administración de Bogotá, sólo pueden ser ejercidas por iniciativa del Alcalde Mayor.

 

Por su parte el artículo 35 del mismo decreto 1421 de 1993 establece las "atribuciones principales" del Alcalde Mayor, y respecto de la estructura y organización de la administración distrital, sólo contempla la de: "…10. Suprimir o fusionar las entidades distritales de conformidad con los acuerdos del Concejo."

 

Es decir, como tiene dispuesto la Constitución Política para todos los alcaldes, el del Distrito Capital tampoco tiene la atribución de crear entidades; sólo la iniciativa ante el Concejo Distrital.

 

Este reparto de competencias está reiterado en el artículo 55 del decreto 1421, cuyo primer inciso es del siguiente tenor:

 

"Artículo 55. Creación de entidades. Corresponde al Concejo Distrital, a iniciativa del alcalde mayor, crear, suprimir y fusionar secretarías y departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales y entes universitarios autónomos y asignarles sus funciones básicas. También le corresponde autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. La constitución de entidades de carácter asociativo en los sectores de las telecomunicaciones y la ciencia y la tecnología se regirá por la Ley 37 de 1993, el Decreto 393 de 1991 y las demás disposiciones legales pertinentes…"

 

Obsérvese de nuevo el empleo de las expresiones "creación", "autorizar la constitución" y "la constitución de entidades de carácter asociativo", con lo cual la norma especial del Distrito Capital, en armonía con la Constitución Política, diferencia igualmente el acto de autorización del acto de constitución, cuando se trata de entidades que surgen de la asociación de otras.

 

Conforme se dejó atrás explicado, son dos las autorizaciones que forman parte del procedimiento de creación de una entidad descentralizada indirecta, de manera que, en el Distrito Capital el parágrafo del artículo 49 y el artículo 96 de la ley 489 de 1998 no implican derogación ni modificación alguna a las normas especiales del Distrito Capital; son, por el contrario, normas complementarias y, entonces, al Concejo Distrital compete autorizar la constitución de las entidades descentralizadas del tipo societario o asociativo, directas e indirectas; y, tratándose de las indirectas, el Alcalde Mayor debe autorizar su constitución”[xix]. (Subrayado extra texto).

 

A partir de las anteriores consideraciones, procedemos a dar respuesta a cada uno de los interrogantes formulados en su consulta, así:

 

“(…)

 

1. ¿Para las empresas de servicios públicos, en donde el Distrito Capital de Bogotá, tenga participación accionaria, constituidas y regulas por el régimen especial definido por la Ley 142 de 1994, especialmente por lo dispuesto en sus artículos 17, 19 y 32, le son aplicables las normas especiales contenidas en el decreto Ley 1421 de 1993?

 

Respuesta:

 

Como se indicó en párrafos precedentes, las Empresas de Servicios Públicos independientemente de su tipología, hacen parte del sector descentralizado por servicios, siendo su régimen jurídico de naturaleza especial, por lo cual le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994.

 

En efecto, el artículo 1 de la mencionada ley, señala lo siguiente:

 

ARTÍCULO 1o. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural*; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Siendo las Empresas de Servicios Públicos personas habilitadas en la Ley para prestar servicios públicos, conforme lo establece el artículo 15 ibidem, su régimen es el previsto en la mencionada Ley.

 

Esta disposición es concordante con el inciso tercero del artículo 68 de la Ley 489 de 1998, que establece:

 

“Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. (Subrayado extra texto)”.

 

2. ¿Se necesita autorización del Concejo de Bogotá para la creación de una Empresa de Servicios Públicos, oficial, mixta o privada?

 

Respuesta:

 

Las Empresas de Servicios Públicos (ya sean, oficiales o mixtas), al ser parte del sector descentralizado por servicios; para su creación y constitución, se deberá realizar a partir de la habilitación del Concejo Distrital, previa iniciativa del Alcalde.

 

Lo anterior, con fundamento en el artículo 313 numeral 6 de la Constitución Política y conforme a lo dispuesto en los artículos 12 numeral 9, y 55 del Decreto Ley 1421 de 1993.

 

3. ¿Se necesita autorización del Concejo de Bogotá para la participación de una Empresa de Servicios Públicos, oficial, mixta o privada, en otra Empresa de Servicios Públicos oficial, mixta o privada?

 

Respuesta:

 

El régimen jurídico y las actividades de las Empresas de Servicios Públicos se regulan por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

 

Sobre la participación de estas empresas como socias en otras empresas de servicios públicos y su posibilidad de asociación para desarrollar su objeto, el legislador autorizó de manera expresa a estas empresas el participar como socias en otras empresas ya constituidas, así como también asociarse en desarrollo de su objeto; según lo señala el artículo 18 ibidem:

 

“ARTÍCULO 18. OBJETO. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.

 

(…)

 

Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas”. (Subrayado y negrilla extra texto).

 

Ahora bien, el artículo 164 del Decreto Ley 1421 de 1993, establece lo siguiente:

 

“ARTICULO 164. NATURALEZA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS. Cuando el Distrito preste directamente los servicios públicos domiciliarios y de teléfonos, lo hará a través de entidades que tengan el carácter de empresas industriales y comerciales del Estado. Igualmente, con autorización del Concejo Distrital, podrá hacerlo a través de sociedades entre entidades públicas o sociedades de economía mixta, las cuales podrán tener la naturaleza de anónimas.

 

Cuando una entidad de servicios públicos se transforme en empresa industrial y comercial del Estado, la misma continuará siendo titular de todos los derechos y responsable de todas las obligaciones que tenía antes de su transformación. La transformación no libera a los garantes de sus obligaciones, ni perjudica en ninguna forma las garantías.

 

Sin perjuicio de las atribuciones del Concejo Distrital, corresponderá a las juntas directivas de la entidad que se transforma en empresa industrial y comercial del Estado, reformar los estatutos y autorizar todos los demás actos y contratos que deban realizarse para efectos de la transformación.

 

Con autorización del Concejo Distrital, las empresas de servicios públicos en las que el Distrito tenga capital podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos. De la misma manera podrán asociarse, en desarrollo de su objeto, con particulares o formar consorcio con ellos o subcontratar con particulares sus actividades.” (Subrayado extra texto).

 

Al respecto se observa que la disposición en materia de servicios públicos prevista en el Decreto Ley 1421 de 1993, fue expedida con anterioridad a la expedición de la Ley 142 de 1994; esta última norma regula de manera específica la materia de servicios públicos domiciliarios, es posterior y su aplicación es general, inmediata y automática a partir de su entrada en vigencia, derogando aquellas disposiciones que le sean contrarias[xx].

 

Por lo tanto, en lo que tiene que ver con la posibilidad de participación de estas empresas, se encuentran sujetas a las disposiciones especiales contempladas en la Ley 142 de 1994.

 

Sobre el particular, el Consejo de Estado en concepto No. 1066 del 18 de diciembre de 1997, expresó que:

 

“La Ley 142 de 1994 "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", estableció una nueva clase de entidad descentralizada por servicios, la de la empresa de servicios públicos oficial o mixta, consistente en una sociedad por acciones destinada a prestar los servicios públicos que regula esa ley, con un régimen jurídico especial (art. 19) (…).

De otra parte, la ley aludida dejó una opción a las entidades descentralizadas del orden nacional o de cualquier orden territorial, de que se transformaran en empresas de servicios públicos, esto es, sociedades por acciones dedicadas a prestar tales servicios, o en empresas industriales y comerciales del Estado, prestadoras de esos servicios (art. 17 con su parágrafo).

 

(…)

 

Ahora bien, el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 dispuso en el inciso tercero lo siguiente:

 

"Las empresas de servicios públicos podrán participar como socios en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas" (negrillas fuera del texto original).

 

Adicionalmente, la primera parte del parágrafo del citado artículo establece:

 

"Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos" (negrillas no son del texto original).

 

Como se advierte, esta norma contiene la autorización legal a las empresas de servicios públicos para que participen como socias en otras empresas de servicios públicos, lo cual significa que puedan participar en su constitución con un aporte de capital o adquirir acciones de una empresa ya constituida.

 

Precisamente, la parte final del inciso tercero las faculta para asociarse con personas nacionales o extranjeras, con lo cual les permite constituir empresas de servicios públicos con particulares o invertir en empresas ya creadas por particulares; en otros términos, tener capital en empresas de servicios públicos mixtas o privadas, según que el capital estatal en ellas sea igual o inferior al 50% (num. 14.6 y 14.7).

 

De otro lado, la disposición consignada en el parágrafo es amplia, pues faculta a todas las personas jurídicas, es decir, estatales o privadas, comerciales o sin ánimo de lucro, sin tener en consideración su objeto social, a invertir en empresas de servicios públicos, de donde se desprende que contiene también una autorización legal a las entidades estatales y por ende, a las empresas de servicios públicos oficiales y mistas y a las empresas industriales y comerciales del Estado, prestadoras de servicios públicos para invertir en otras empresas de servicios públicos”[xxi].(Subrayado extra texto).

 

Sin perjuicio de lo anterior, se hace necesario interpretar el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, en armonía con lo establecido en la Constitución Política y en el Decreto Ley 1421 de 1993, en cuanto a las atribuciones del Concejo Distrital y del Alcalde Distrital en materia de determinación de la estructura administrativa y particularmente en lo relativo a las facultades en materia de creación de entidades descentralizadas, lo cual incorpora a las entidades descentralizadas indirectas por ser aquellas parte de la rama ejecutiva.

 

De esta manera, cuando como resultado de las actividades de participación o asociación con otras empresas de servicios públicos, conlleve la creación de una entidad descentralizada bien sea mediante la constitución de una nueva persona jurídica; en atención a las disposiciones constitucionales y legales en materia de competencias del Concejo; debe contar con la previa autorización del Concejo Distrital, por iniciativa del Alcalde Distrital.

 

Sobre el particular, se considera que cuando la norma hace alusión a que las empresa de servicios públicos, “podrán”, participar como socias en otras empresas, lo que quiere indicar es una habilitación y facultad general de hacer algo, pero esto “prima facie”, no quiere decir que no hayan una serie de requisitos y criterios a la hora de materializar tal escenario, cuando producto de dicha participación conlleve la creación de una nueva persona jurídica y por consiguiente, se excluya la autorización que deba dar el Concejo Distrital en los términos de la Constitución y el Decreto Ley 1421 de 1993.

 

4. ¿Se necesita autorización del Concejo de Bogotá para la escisión, fusión, supresión o liquidación de una Empresa de Servicios Públicos mixta?

 

En cuanto a las transformaciones de la empresa de servicios públicos, bien sea mediante su escisión[xxii] o fusión[xxiii] (siempre y cuando esto no implique la creación de una nueva persona jurídica), y la supresión de entidades de la administración pública; se observa que, si bien el artículo 313 numeral 6 de la Constitución Política no estableció de manera expresa una competencia sobre esta material al Concejo, tal atribución se observa, al efectuar una lectura armónica con la facultad señalada al alcalde, en el artículo 315 numeral 4 de la Constitución.

 

En efecto, el texto del artículo 313 de la Constitución Política en el numeral 6 circunscribe la competencia de esta Corporación a la de determinar la estructura de la administración municipal; y crear entidades descentralizadas por servicios y/o autorizar la constitución de sociedades, según corresponda, a iniciativa del alcalde:

 

“Artículo 313. Corresponde a los concejos: (…) 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”.

 

Sin embargo, el artículo 315 numeral 4 de la Constitución Política, atribuyó al alcalde la función de suprimir o fusionar las entidades, conforme a los acuerdos respectivos, con lo cual presupone una autorización previa del Concejo en esta materia.

 

“Artículo 315. Son atribuciones del alcalde: (…) 4. Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos”.

 

Como se puede observar este último artículo está referido a las competencias del alcalde en materia de transformación y/o reestructuración de la administración pública, por lo cual debe entenderse que su alcance está referido a aquellas entidades descentralizadas por servicios que sean susceptibles de supresión o fusión por iniciativa del alcalde como jefe de la Administración local, en los procesos de transformación o reestructuración.

 

Teniendo en cuenta que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones con una naturaleza especial, y que conforme su régimen jurídico estás entidades contemplan unas causales que llevan a su liquidación; dentro de las causales legales para la disolución[xxiv], se encuentra la prevista en el numeral 6 del artículo 218 del Código de Comercio: “6) Por decisión de los asociados, adoptada conforme a las leyes y al contrato social”.

 

Sobre el particular, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha expresado lo siguiente:

 

“La liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios, puede ser voluntaria o forzosa. Las liquidaciones voluntarias tienen previsto un procedimiento especial en el Código de Comercio, pero en el evento en que con su ejecución se pueda ver afectada la prestación del servicio, esta Superintendencia debe tomar las acciones necesarias para precaver tal afectación.

 

Por otro lado, cuando una empresa de servicios públicos domiciliarios entre en liquidación forzosa y esta medida sea tomada por la Superintendencia en ejercicio de la función, inspección y vigilancia, la empresa liquidada debe dar cumplimiento a lo previsto en el Estatuto Financiero en concordancia con lo previsto en la Ley 142 de 1994, sobre tomas de posesión.

 

(…) La liquidación voluntaria de una empresa de servicios públicos, cualquiera sea su naturaleza jurídica, esto es, si es oficial, privada o mixta, es una decisión que corresponde en cada caso a los dueños o accionistas a través del organismo que estatutariamente tenga competencia para hacerlo, para lo cual se deberán adoptar las medidas pertinentes a efectos de que se garantice la prestación continua del servicio público a cargo de la empresa que entra en liquidación

 

Ahora bien, si se trata de una empresa privada o mixta, la liquidación deberá adelantarse conforme al trámite previsto en los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio, esto en razón a la remisión del numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, según el cual en lo no previsto en esa ley se aplicará lo que disponga el Código de Comercio sobre sociedades anónima”[xxv].

 

Por lo anterior, en el evento que concurra la voluntad de los asociados para disolver la empresa de servicios públicos, ha de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 61 de la Ley 142 de 1994, que establece:

 

“ARTÍCULO 61. CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. Cuando por voluntad de los socios, por configurarse una causal de disolución o por decisión del Superintendente de Servicios Públicos, una empresa de servicios públicos entre en proceso de liquidación, el representante legal o el revisor fiscal deberá dar aviso a la autoridad competente para la prestación del respectivo servicio, para que ella asegure que no se interrumpa la prestación del servicio. Si no se toman las medidas correctivas previstas en el artículo 220 del Código de Comercio, la liquidación continuará en la forma prevista en la ley.

 

La autoridad competente procederá a celebrar los contratos que sean necesarios con otras empresas de servicios públicos para que sustituyan a la empresa en proceso de liquidación o a asumir directamente en forma total o parcial las actividades que sean indispensables para asegurar la continuidad en la prestación del servicio, en concordancia con la entidad fiduciaria designada en desarrollo del proceso de toma de posesión de la empresa en liquidación. Tales contratos y acciones no se afectarán como consecuencia de las nulidades que, eventualmente, puedan declararse respecto de los demás actos relacionados con la toma de posesión o liquidación de la empresa; ni los nuevos contratistas responderán, en ningún caso, más allá de los términos de su relación contractual, por las obligaciones de la empresa en liquidación. (…)”.

 

5. ¿Una empresa de servicios públicos mixta, como accionista mayoritario de otra empresa de servicios públicos, requiere autorización del Concejo de Bogotá para adelantar respecto de aquella una escisión, fusión, liquidación o disolución? (…)”.

Respuesta:

 

Teniendo en cuenta que las entidades descentralizadas indirectas hacen parte de la estructura de la Administración, cualquier transformación que implique la creación, supresión o fusión, debe ser tramitado a iniciativa del alcalde ante el Concejo o contar con su autorización; lo anterior por expresa disposición de la Constitución y la Ley.

 

Sin embargo, de concurrir alguna de las causales previstas en la Ley para la liquidación de las empresas de servicios públicos, lo cual como se señaló en párrafos anteriores contempla la voluntad de los asociados; en criterio de esta Dirección, no requeriría de una autorización previa emanada del Concejo; sin embargo, se deberá dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 61 de la Ley 142 de 1994.

 

Finalmente, dada la especialidad del asunto que es puesto a consideración, se hace traslado de la consulta a la Secretaría Distrital del Hábitat para que en el marco de sus funciones emita concepto, como entidad del Distrito cabeza del sector al que pertenece la Empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P, como empresa de servicios públicos vinculada a ese sector administrativo; lo anterior conforme lo previsto en el literal d) del artículo 23 del Acuerdo 257 de 2006, que señala como función de las cabezas de sector administrativo: “Orientar, coordinar y controlar la gestión de las entidades que a cada uno de ellos estén adscritas y vinculadas como pertenecientes al respectivo sector”; y en el artículo 2 del Decreto Distrital 578 de 2011, que modificó el artículo 23 del Decreto Distrital 121 de 2008, estableciendo como una función de esa Subsecretaría Jurídica la de: “Asesorar en materia jurídica al Despacho y dependencias de la Secretaría y a las entidades del Sector Hábitat en la ejecución de las facultades y competencias asignadas a éstas, en la elaboración y emisión de los actos administrativos relacionados con el ejercicio de sus responsabilidades, en la interpretación y definición jurídica de los asuntos de su competencia".

 

La anterior consulta se resuelve en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 

Atentamente,

 

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

Directora distrital de doctrina y asuntos normativos 

 

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