CONCEPTO 14595 DE 2021

(Julio 28)

2310460

Bogotá D.C.

Señora

LAURA NATALIA PEÑA MONGUA

Transversal 60 # 115 – 58. Torre A. Oficina 603

CORREO ELECTRÓNICO CERTIFICADO: lauramongua@gmail.com

Asunto: Respuesta derecho de petición. Consulta relacionada con caducidad infracción  urbanística. 

Radicado Secretaría Jurídica Distrital SIGA 1-2021-13657

Respetada señora Laura Natalia:

Esta dirección recibió el oficio del asunto, mediante el cual formula la siguiente consulta:

“1) En caso que se adelante una construcción en un inmueble sobre el cual pueden construirse hasta tres pisos en aplicación de la normatividad urbanística, pero se edificaron  seis (6) pisos.

2) Desde el momento en que se adelantó la construcción ya hasta la fecha han transcurrido       más de seis (6) años.

3) En esa situación opera la caducidad de la acción administrativa sancionatoria por el transcurso del tiempo en aplicación del artículo 57 del CPACA?

4) Resultaría aplicable a esa construcción Ley 1801 de 2016, pese a que la construcción en su componente estructural y mampostería se haya desarrollado antes de la entrada en vigencia de la Ley 1801 de 2016, es decir; antes del 30 de junio de 2017?

5) Cual sería la competente para conocer de esa infracción urbanística?

6) Puede una inspección de policía en aplicación del Código Nacional de Policía a adelantar procedimiento por infracción urbanística en estos casos.

En forma respetuosa solicito que se expida concepto respondiendo los interrogantes planteados en los numerales 3, 4, 5 y 6”. (Sic).

Al respecto, esta Dirección procede a dar respuesta a su solicitud, previas las siguientes        consideraciones:

1. COMPETENCIA DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia.

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Secretaría Jurídica Distrital, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Secretaría Jurídica Distrital, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

2. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 388 de 1997[3], modificada por el artículo 35 de la Ley 1796 de 2016[4], se introducen, entre otras, las siguientes reglas en materia de licencias y sanciones urbanísticas:

“Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente.

(…)

La licencia urbanística es el acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, por medio del cual se autoriza específicamente a adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y realizar el loteo o subdivisión de predios. (…)” (Subrayado extra texto).

En concordancia con lo anterior, la Ley 1801 de 2016[5], en su Título XIV, artículos 135 y siguientes, regula los comportamientos que afectan la integridad urbanística, entre las cuales señala:

“Artículo 135. Corregido por el artículo 10 del Decreto 555 de 2017. Los siguientes comportamientos, relacionados con bienes inmuebles de particulares, bienes fiscales, bienes de uso público y el espacio público, son contrarios a la convivencia pues afectan la integridad urbanística y por lo tanto no deben realizarse, según la modalidad señalada:

1. En áreas protegidas o afectadas por el plan vial o de infraestructura de servicios públicos domiciliarios, y las destinadas a equipamientos públicos.

2. Con desconocimiento a lo preceptuado en la licencia.

3. En bienes de uso público y terrenos afectados al espacio público.

4. En terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia o cuando esta hubiere caducado.

(…)” (Subrayado extra texto).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 388 de 1993, las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones que, para el caso particular, son las previstas en el parágrafo 7 del artículo 135 de la Ley 1801 de 2016.

Por su parte el artículo 138 de la Ley 1801 de 2016, establece el término legal de caducidad de la acción policiva, en los siguientes términos:

“El ejercicio de la función policial de control urbanístico, caducará en tres (3) años sólo cuando se trate de: parcelar, urbanizar, intervenir y construir en terrenos aptos para estas actuaciones”. (Subrayado extra texto).

Con fundamento en el anterior marco legal, a continuación, procedemos a dar respuesta a los interrogantes 3, 4, 5 y 6 de su consulta, la cual plantea como hipótesis una infracción urbanística  acaecida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1801 de 2016.

3) En esa situación opera la caducidad de la acción administrativa sancionatoria por el transcurso del tiempo en aplicación del artículo 57 del CPACA? (Sic).

La Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, regula en su Capítulo III del Título III relativo al Procedimiento Administrativo General, el Procedimiento Administrativo Sancionatorio, donde se establece su ámbito de aplicación, así:

“ARTÍCULO 47. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes”. (Subrayado y negrilla extra texto).

En razón a que los comportamientos contrarios a la convivencia, particularmente los relacionados con la integridad urbanística y sus medidas correctivas, se encuentran reguladas de manera especial en la Ley 1801 de 2016 “Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”; las disposiciones previstas en el Código Contencioso Administrativo relativas al procedimiento administrativo sancionatorio sólo serán aplicables a la materia de manera supletiva.

Teniendo en cuenta que lo relativo a la caducidad del ejercicio de la función policial de control urbanístico se encuentra regulado de manera expresa en el artículo 138 de la Ley 1801 de 2016, es dicha disposición la que resulta aplicable a la materia objeto de consulta.

3)    Resultaría aplicable a esa construcción Ley 1801 de 2016, pese a que la construcción en su componente estructural y mampostería se haya desarrollado antes de la entrada en vigencia de la Ley 1801 de 2016, es decir; antes del 30 de junio de 2017? (Sic).

En relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia.

La Ley 1801 de 2016 consagró la regla de la irretroactividad de su aplicación en los procedimientos administrativos, así:

ARTÍCULO 239. APLICACIÓN DE LA LEY. Los procedimientos por contravenciones al régimen de Policía, así como los procedimientos administrativos sustituidos por la presente ley, que a la fecha de la entrada en vigencia de la misma se estén surtiendo, serán adelantados hasta su finalización, conforme a la legislación vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos que motivaron su iniciación. (Subrayado extra texto).

Por lo anterior, frente a la hipótesis de infracciones urbanísticas acaecidas cuyos procesos administrativos se encontraren en curso para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1801 de 2016, estarán sujetos de la legislación preexistente, lo anterior, sin perjuicio del principio de favorabilidad aplicable en tratándose de estas infracciones, así:

ARTÍCULO 137. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD. Las infracciones urbanísticas que no hayan originado actos administrativos en firme, a la fecha de expedición de este Código, se decidirán con base en estas normas, en cuanto sean más favorables para el infractor”. (Subrayado extra texto).

Ahora bien, previo a la entrada en vigencia de la Ley 1801 de 2016, en Bogotá D.C. los alcaldes locales contaban con competencia para conocer de los procesos relacionados con la violación del régimen de obras y urbanismo[6], lo anterior de conformidad con lo previsto en el numeral 9 del  artículo 86 del Decreto Ley 1421 de 1993:

“9. Conocer de los procesos relacionados con violación de las normas sobre construcción de obras y urbanismo e imponer las sanciones correspondientes. El Concejo Distrital podrá señalar de manera general los casos en que son apelables las decisiones que se dicten con base en esta atribución y, ante quién.”

En ese orden, corresponderá al servidor público que tenga conocimiento de los hechos que configuran la presunta infracción urbanística y que hayan acaecido con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1801 de 2016, si operó o no la caducidad de la facultad sancionatoria y el régimen jurídico a aplicar en virtud del principio de favorabilidad.

4)    Cuál sería la competente para conocer de esa infracción urbanística? (Sic).

5)      Puede una inspección de policía en aplicación del Código Nacional de Policía a adelantar procedimiento por infracción urbanística en estos casos. (Sic).

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1801 de 2016, son atribuciones de los inspectores de policía rurales, urbanos y corregidores, entre otras, la aplicación de las siguientes medidas:

“ARTÍCULO 206. ATRIBUCIONES DE LOS INSPECTORES DE POLICÍA RURALES,URBANOS Y CORREGIDORES. Les corresponde la aplicación de las siguientes medidas: (…)

2. Conocer de los comportamientos contrarios a la convivencia en materia de seguridad, tranquilidad, ambiente y recursos naturales, derecho de reunión, protección a los bienes y privacidad, actividad económica, urbanismo, espacio público y libertad de circulación.

(…)”. (Subrayado extra texto).

Por lo anterior, es ante dicha autoridad de policía y en el marco del proceso único de policía regulado en la Ley 1801 de 2016, donde se tendrá que ventilar cualquier situación relativa a presuntos comportamientos que afecten la integridad urbanística, como lo es la construcción sin licencia o con desconocimiento a lo preceptuado en ella.

La anterior consulta se resuelve en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

 Atentamente,

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

Proyectó: Angélica Vanessa López Bedoya/Lenin Alejandro Rodríguez Cruz

Revisó: Paula Johanna Ruiz Quintana

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