2310460

Bogotá D.C.,

Concejal:

LIBARDO ASPRILLA LARA

Concejo Distrital de Bogotá Calle 36 No. 28A 41 Ciudad.

Asunto: Solicitud de concepto jurídico sobre las causales de impedimento y su aplicación       en el Concejo de Bogotá.

Referenciado: 1-2021-23707 Respetado Concejal:

Esta dirección recibió el derecho de petición del asunto, en el cual se solicita dar respuestas a los interrogantes consultados, relacionados en esencia con la aplicación de causales de impedimento en el Concejo de Bogotá.

Ante ese panorama, esta Dirección procede a dar respuesta a su solicitud, previas las siguientes consideraciones:

1.     COMPETENCIA DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL Y ALCANCE DE LA RESOLUCIÓN DE LA CONSULTA.

En primer lugar, es conveniente, definir si el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia a la Secretaria Jurídica Distrital para atender la petición interpuesta.

Al respecto, el artículo 2 del Decreto Distrital 323 de 2016 , modificado por el artículo 1 del Decreto Distrital 798 de 2019, señala que el objeto de la Secretaría como ente rector en todos los asuntos jurídicos del Distrito es formular, orientar, coordinar y dirigir la gestión jurídica del Distrito Capital; la definición, adopción, coordinación y ejecución de políticas en materia de contratación estatal, gestión judicial, representación judicial y extrajudicial, gestión disciplinaria Distrital, prevención del daño antijurídico, gestión de la información jurídica e inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro.

En ese marco normativo, la resolución del objeto de la petición corresponde a esta Dirección, quien conforme al ejercicio de su competencia residual establecida en el numeral   5 del artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016, le corresponde expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia.

Cabe indicar, que las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Secretaría Jurídica Distrital, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo (…)” y más adelante “Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una   función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente[i]¹ (…). (Negrilla fuera de texto).

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra (…)”[ii] (Negrilla fuera de texto).

Por lo anterior, la presente respuesta se expide de conformidad al alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y se enmarca dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, se emiten dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., al tenor de lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Secretaría Jurídica Distrital, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

2.    OBJETO DE CONSULTA Y RESPUESTA A LOS INTERROGANTES PLANTEADOS

De la lectura de la petición se establecen 5 interrogantes, a los cuales se les da su respuesta como a continuación se expresa, previas las siguientes aclaraciones:

El Concejo Distrital conforme al artículo 8 del Decreto Ley 1421 de 1993[iii], es “la suprema autoridad del Distrito Capital. En materia administrativa sus atribuciones son de carácter normativo. También le corresponde vigilar y controlar la gestión que cumplan las autoridades distritales.” (Subrayado fuera de texto). Es decir, en cabeza de la corporación existen dos funciones esenciales, la función normativa y la función de control político.

Precisamente, frente a la función de control político, señala el artículo 14 del Decreto Ley 1421 de 1993 que:

“Artículo 14. Control político. Corresponde al Concejo vigilar y controlar la administración distrital. Con tal fin, podrá citar a los secretarios, jefes de departamento administrativo y representantes legales de entidades descentralizadas, así como al Personero y al Contralor. Las citaciones deberán hacerse con anticipación no menor de cinco (5) días hábiles y formularse en cuestionario escrito. El debate no podrá extenderse a asuntos ajenos al cuestionario y deberá encabezar el orden del día de la sesión. También podrá el Concejo solicitar informaciones escritas a otras autoridades distritales.”

Por su parte, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-405 del 10 de agosto de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), señaló:

“Si bien los concejos son corporaciones administrativas, no por ello se debe concluir que es extraño a estas corporaciones que ejerzan funciones de control en el ámbito local sobre la gestión gubernamental municipal. Y ese control tiene un cierto sentido político ya que es una expresión del derecho de los ciudadanos de ejercer, ya sea de manera directa o por medio de sus representantes, un control sobre el ejercicio del poder político. Las "Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales tienen a su cargo, entre otras funciones, el control político sobre la gestión gubernamental". El control de los concejos, se refiere a los asuntos propios de la democracia local.”

Igualmente cabe indicar, en relación con los Concejos Municipales y/o Distritales, que la figura del conflicto de interés está relacionada con la perdida de investidura, frente a la cual ha dicho la Corte Constitucional:

La pérdida de la investidura es una sanción jurisdiccional prevista contra algunos miembros de cargos de elección popular, quienes al incurrir en ciertas conductas afectan el funcionamiento transparente de las instituciones democráticas. En este sentido, el conflicto de intereses, hace parte de las acciones tomadas por el constituyente y el legislador para proteger la transparencia del sistema democrático en su componente representativo. Es tal la relevancia de este mecanismo dentro de nuestro ordenamiento constitucional, que el régimen de conflicto de intereses de los de los congresistas, fue instituido directamente por el Constituyente y, posteriormente, ampliado por el legislador para los concejales tanto en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, como en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, entre otras disposiciones.”[iv]

Esta cuestión última, en preciso manifestarla, para entender que la jurisprudencia que sustenta la presente respuesta resulta aplicable, tanto a congresistas como a concejales en la República de Colombia.

Así las cosas:

1.    ¿Existe la figura de impedimentos y recusaciones en el ejercicio de la función de control político?

Respuesta: Si existen y son totalmente aplicables las figuras jurídicas de los impedimentos y recusaciones frente a los Concejales Distritales en los escenarios de control político, a fin de evitar la materialización de conflictos de intereses, que en últimas conlleven a procesos de pérdida de investidura.

Nótese, como el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011[v], aplicable a los Concejales Distritales    en virtud del artículo 2 de la misma ley, señala que, “cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido.”. Y añade: “Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento (…)”.   Es decir, se habla en general de la función pública del servidor público, que, para el caso concreto de los concejales distritales, incluye, tanto la función normativa, como la función de control político.

Finalmente, la existencia y aplicación de los impedimentos y recusaciones en los escenarios de control político, ha sido reafirmada en reciente providencia de la Sala Plena del Concejo de Estado del 9 de noviembre 2016 dentro del radicado 11001-03-15-000-2014-03117-00 - PI (C.P. William Hernández Gómez), al señalar:

“Por su parte, el servidor público no está desprovisto de intereses particulares. No podría vaciarse su naturaleza humana, para el uso exclusivo de lo público. El congresista es a la vez un medio y un fin de lo público, pero ello no niega su individualidad. No es reprochable que el congresista tenga intereses particulares y políticos, como ser humano integral y político que es.

Lo que daría lugar a la desinvestidura sería el abuso o el manifiesto enmascaramiento de intereses individuales en el ejercicio de dicha función de control político, lo cual podría generar eventualmente un genuino conflicto o antagonismo, en el cual se sacrifica el interés general en beneficio directo o indirecto de lo particular. Tales circunstancias, excepcionalmente, podrían configurar un eventual conflicto de intereses, conclusión que debe ser cuidadosamente argumentada por el juez de la desinvestidura en cada caso concreto.” (Subrayado fuera de texto)

2.  Dado que en mi caso fui director del IPES en los últimos dos años, ¿estoy incurso en alguna causal de impedimento para participar en debates de control político en el que esté citado el IPES o en el que se discutan asuntos relacionados con la labor de esta entidad?

Respuesta: En el marco del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, las causales de impedimento allí consagradas y reiterando lo expresado en la anterior respuesta, se establecen a fin de evitar la materialización de conflictos de intereses, que en últimas conlleven a procesos de pérdida de investidura en el caso de los concejales distritales.

Ahora bien, los impedimentos están asociadas a un concepto indeterminado como lo es el de “conflicto de intereses”, en ese sentido y, siguiendo la providencia de la Sala Plena del Concejo de Estado del 9 de noviembre 2016 dentro del radicado 11001-03-15-000-2014- 03117-00 -PI (C.P. William Hernández Gómez), dentro la generalidad planteada en el interrogante de su consulta - director del IPES en los últimos dos años-, resulta impertinente  para esta dirección, inferir reglas generales que puedan anticipar el deber ser de su conducta como concejal distrital cuando se trata de esta figura. En efecto, señala la mencionada decisión:

“Las normas constitucionales y legales no pueden precisar in extenso las situaciones que impliquen un conflicto de intereses, porque se trata de un concepto jurídico indeterminado, lo cual implica que el ejercicio hermenéutico de las situaciones de carácter moral o económico que puedan inhibir a un congresista de participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración, deberá observar las coordenadas de la realidad o las circunstancias que rigen cada caso concreto.”

Y más adelante:

“Los conceptos jurídicos indeterminados incorporan nociones de la experiencia o de la razón  práctica, técnicos o económicos y valores morales, que implican un juicio valorativo, el cual deberá realizar, en primer lugar, el propio congresista y así informar oportunamente sobre el  conflicto de intereses.” (Subrayado fuera de texto)

No obstante lo anterior, a efectos de brindarle herramientas al peticionario para que realice  el juicio valorativo correspondiente en cada caso concreto que se presente en el ejercicio de sus funciones, resulta conveniente advertir la importancia y estrecha relación de la figura  jurídica del impedimento y el conflicto de interés, a partir de su finalidad y fundamento, siguiendo el Concepto de la Sala de Servicio y Consulta Civil del Concejo de Estado del 28 de abril de 2004 dentro del radicado 1572 (C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce), donde se expresa:

“2.2 Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés  privado del congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación.

2.3 Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión - para el caso, la motivación del voto -. En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés  general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público.”

Más aún, el concepto atrás citado fija los requisitos para la configuración del conflicto de intereses, los cuales, si se cumplen en cada caso concreto que se presente en el ejercicio de sus funciones, previo juicio valorativo, deberán conducir a la declaratoria de impedimento:

“3.1 Interés privado concurrente. De acuerdo con lo expuesto, resulta indubitable que este interés debe aparecer en tal forma que comprometa objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido, para lo cual la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:

a) Existencia: Se configura el interés privado cuando hay “exigencia para la satisfacción de necesidades humanas” - Messineo, Tomo II, p. 10 -, lo cual acontece cuando surgen v. gr.: ventajas o provechos representados en derechos subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo ( como indemnización por daños o detrimento de derechos ) o negativo ( reparación de gastos ), o de tipo enriquecedor ( como ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc. ), o cuando se refieren a la simple exoneración de desventajas (exoneración de obligaciones, cargas, etc. )

b) Juridicidad: Se da cuando el interés privado, protegible de ordinario, pero con la aptitud de afectar la transparencia, debido a que siendo actual y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del interesado a actuar en su propio favor. Para ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1) Es actual, cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia de éste requisito quede excluido el interés futuro. 2) Es jurídico, porque se encuentra amparado por la ley. Por tanto es inaceptable interés originado en el roce meramente social (v. gr. el de comunicación o trato) para generar conflicto de interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse el que se tiene. En cambio, no se da cuando el interés es inalienable (v. gr. La vida).

c) Privado: Se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera inequívoca y, por lo mismo, se descarta cuando se actúa movido por el interés público o general - regulación abstracta en general -. El interés puede ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ej., a la propiedad particular y, en el segundo, al interés común de los propietarios en una urbanización.

d) Titularidad. El interés debe radicar en el congresista o en su cónyuge, compañero (a), pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en el caso bajo estudio.

3.2. El interés público concurrente en la decisión pertinente. Para que este interés público concurrente pueda verse menoscabado, también se hace indispensable tener en cuenta aquellos aspectos que puedan afectar que sea el único determinante de la decisión; lo cual implica que en la misma persona que tiene un interés privado, también concurran estos requisitos:

a) Calidad de congresista.

b) Intervención en las deliberaciones y votaciones.

c) Proyecto de decisión de interés público.

d) Afectación particular, consistente en que el proyecto a votar pueda afectar el interés directo del congresista, arriba mencionado.

3.3. Conflicto de interés. De la concurrencia objetiva de los dos intereses mencionados puede desprenderse inequívocamente la existencia de un conflicto de interés como causal de impedimento o recusación. En tanto que este fenómeno no se estructuraría, de una parte, cuando no concurra alguno de los requisitos mencionados para los referidos intereses, y, de otro, cuando simplemente se trata de mera apreciación subjetiva de conflicto sin sustento en elementos objetivos.”

Finalmente, se sugiere al concejal que si realizado el juicio valorativo del conflicto de interés, persisten dudas en cuanto a si se trata de una mera apreciación subjetiva de conflicto sin sustento en elementos objetivos, proceda a declarar el impedimento conforme al artículo 118 del Acuerdo Distrital 741 de 2019[vi], que expresa:

“ARTÍCULO 118.- TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. En caso de impedimento el Concejal enviará dentro de los tres (3) días calendario siguiente a su conocimiento la actuación con escrito motivado al Presidente de la Corporación, quien lo someterá a consideración de la Plenaria, la cual decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta la Plenaria el impedimento, se procederá a la designación de un nuevo ponente, si fuere el caso. Si el conflicto lo fuere respecto del debate y la votación, el respectivo Presidente excusará de votar al Concejal.

Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.

La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo.”

3. ¿Para discutir asuntos relacionados con la labor del IPES tanto en la función normativa como de control político, estoy incurso en la causal de impedimento consagrada en el numeral 2 del artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), “haber conocido del asunto en oportunidad anterior el servidor (…)”? Por favor explique en qué casos se configura esta causal de impedimento.

4. ¿Para discutir asuntos relacionados con la labor del IPES tanto en la función normativa como de control político, estoy incurso en la causal de impedimento consagrada en el numeral 11 del artículo 11 del CPACA, “haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma (…)”? Por favor explique en qué casos se configura esta causal de impedimento.

5. ¿Para discutir asuntos relacionados con la labor del IPES tanto en la función normativa como de control político, estoy incurso en la causal de impedimento consagrada en el numeral 16 del artículo 11 del CPACA, “dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición”? Por favor explique en qué casos se configura esta causal de impedimento.”

Respuesta a pregunta 3,4 y 5: Se remite a la respuesta a la pregunta número 2, dado el grado de generalidad de los interrogantes. No obstante, se precisa que en ese proceso cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, que obliga a declararse impedido; resulta práctico hacer el ejercicio de raciocinio que ejecutaría en su lugar el juez natural que tramita una pérdida de investidura, esto es que, no puede detenerse exclusivamente en la existencia del factor objetivo – por ejemplo, el vínculo de consanguinidad o haber conocido del asunto  en oportunidad anterior el servidor-, sino también debe evaluar la subjetividad de la   conducta, demostrando el interés privado de manera evidente, directo, actual y de carácter moral o económico, en palabras de la Corte Constitucional: “reconoce la Sala que si bien es clara la existencia de un factor objetivo, (…) es preciso señalar que la propia jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que esto no es suficiente para decretar la pérdida de investidura, pues dado el contenido indeterminado del concepto de ‘conflicto de interés’ es necesario analizar la subjetividad de la conducta que se reprocha.”[vii]

En los anteriores términos y dentro de los plazos fijados por el artículo 5 del Decreto Legislativo 491 de 2020, damos respuesta a la consulta realizada, la cual se radicó en vigencia de la emergencia sanitaria prorrogada hasta el 30 de noviembre de 2021, a través    de la Resolución 1315 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social.

Atentamente

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

Directora distrital de doctrina y asuntos normativos

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