RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2-2022-1929

 

(Febrero 16)

 

2310460

 

Bogotá, D.C.

 

Señor:

 

JUAN ESTEBAN MARTÍNEZ RUIZ

 

Representante Legal

 

Operadora Distrital de Transporte S.A.S.

 

CORREO ELECTRÓNICO CERTIFICADO: operadorpublico@transmilenio.gov.co

 

Ciudad

 

Asunto: Respuesta a solicitud de concepto sobre inhabilidades.

 

Referenciado: 1-2022-507 y SDQS 176542022.

 

Respetado señor Martínez:

 

Esta Dirección recibió la solicitud mediante la cual requiere que se emita concepto, en torno a las siguientes inquietudes:

 

1. “¿Existe inhabilidad o incompatibilidad alguna para que una persona natural que ha ocupado cargo directivo durante los dos (2) últimos años en la Empresa Metro de Bogotá S.A. (en Adelante “EMB”), empresa industrial y comercial del estado, sea vinculada a través de contrato de prestación de servicios a la Operadora Distrital de Transporte (en adelante “la Operadora”)?”

 

2.. “¿Existe inhabilidad o incompatibilidad alguna para que una persona natural que ha ocupado cargo directivo durante los dos (2) últimos años en la Secretaría Distrital de Movilidad (en Adelante “SDM”), organismo del sector central, sea vinculada a través de contrato de prestación de servicios a la Operadora Distrital de Transporte (en adelante “la Operadora”)?”

 

3. “De identificar algún tipo de inhabilidad e incompatibilidad aplicable a las situaciones esbozadas anteriormente; ¿existe posibilidad de encontrar un mecanismo para vincular a estas personas, profesionales idóneos para cumplir con el giro ordinario de la actividad de la Operadora, al proyecto anteriormente mencionado?”

 

1. Competencia de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos para resolver la solicitud y fijación del alcance del pronunciamiento.

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el Decreto Distrital 798 de 2019, estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”, función que no solo cumple atendiendo al tenor literal de la norma transcrita, sino conforme a las disposiciones legales que regulan lo atinente a la expedición de los conceptos, cuando quiera que se eleven consultas a las autoridades, como es el artículo 14 del CPACA, que prevé la obligación de las autoridades de resolver las peticiones mediante la cuales se eleva una consulta, en relación con las materias a su cargo.

 

Así mismo, se advierte que no se dan los presupuestos del artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018, y por ende, el presente pronunciamiento carece de fuerza vinculante, obligatoria, de ejecución o de cumplimiento, por lo que las conclusiones y/o respuestas se darán de manera general y abstracta, en relación con lo estrictamente solicitado, sin que de manera alguna se considere un direccionamiento de acatamiento obligatorio o exigible, y aclarando que, en todo caso, este se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA, teniendo en cuenta que la Operadora Distrital de Transporte S.A.S., cuenta con autonomía administrativa para el cumplimiento de las funciones, atribuidas por la norma de autorización para su creación y por la normativa legal vigente aplicable a la entidad.

 

2. Consideraciones normativas, jurisprudenciales y doctrinarias sobre las inhabilidades para contratar.

 

El artículo 8 de la Ley 80 de 1993, establece que son inhábiles para contratar las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes, para lo cual el literal f) del numeral 2 del artículo 8 ídem, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, establece lo siguiente:

 

“Artículo 4°. Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado. Adicionase un literal f) al numeral 2 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

 

"Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

 

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público."

 

Como se observa, el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011 adicionó una nueva inhabilidad para quienes aspiren a contratar con el Estado, la cual únicamente aplica a los ex servidores públicos que hayan ejercido cargos en el nivel directivo de entidades estatales, o de las sociedades de las cuales dichos ex servidores hagan parte o estén vinculados a cualquier título, y cuyo término de duración es de dos años contados a partir del retiro del ejercicio del cargo público, pero siempre y cuando el objeto tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

 

La Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de la norma referida, considerando lo siguiente y declarando exequible la disposición legal:

 

“No puede perderse de vista que la norma acusada establece la inhabilidad para contratar, directa o indirectamente, a quienes hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado, o sus parientes, y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título. Es claro que la norma señala que la inhabilidad se aplica en relación con aquellos servidores públicos que desempeñaron funciones de dirección para evitar que puedan utilizarlos vínculos, influencia y ascendencia que estos ex directivos – o sus familiares cercanos - puedan tener con la entidad y sus funcionarios encargados de los procesos de selección, precisamente por el rol de jerarquía y mando que ejerció, con lo cual se trata de poner a salvo los principios constitucionales de la administración pública ya referidos. (…)

 

Para la Corte es claro que la prohibición establecida en el artículo 4 de la ley 1474 de 2011, que adiciona el literal F al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, no aplica respecto de aquellos tipos societarios en donde la forma de vinculación de los socios hace imposible un control directo y efectivo sobre su ingreso y sobre las calidades personales de los mismos.

 

Esta hipótesis es distinta, se aclara, a la del ex servidor público que tiene la condición de directivo o representante legal de este tipo de sociedades y pretende en nombre de aquella contratar con la entidad a la cual estuvo vinculado y cuyo objeto tenga relación con las funciones públicas que desempeñó.”[1]

 

En la Sentencia C-1016 de 2012, la Corte Constitucional se refirió a las inhabilidades para contratar, de la siguiente forma:

 

“Las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual; ellas están vinculadas con los altos intereses comprendidos en las operaciones contractuales estatales, en cuanto imponen como exigencia que se lleven a cabo con arreglo a principios de imparcialidad, eficiencia, eficacia, moralidad y transparencia.

 

6.1. El régimen de inhabilidades para los contratistas obedece, además, a razones éticas, ya que con él se busca asegurar una adecuada selección que redunde en beneficio del interés público. Es pertinente recordar que a través de la contratación "las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines" (Ley 80 de 1993, art. 3º). (…)

 

6.4. Las inhabilidades estipuladas en el ordenamiento jurídico constituyen uno de los medios para garantizar la transparencia y la eficiencia en la actividad pública en general y en la contratación estatal en particular. (…)

 

Por definición toda inhabilidad implica restricción para el ejercicio del derecho al trabajo, limitación que se encuentra justificada en la realización de la prevalencia del interés general y en el cumplimiento de los principios que orientan la función administrativa, todo en aras de la consecución de los fines estatales. De esta manera, desde una perspectiva constitucional hay razón suficiente para imponer restricciones al derecho al trabajo cuando, con miras a proteger valores superiores, el legislador establece inhabilidades intemporales o permanentes. (…)”.

 

En concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, las inhabilidades son definidas así:

 

“(…) son restricciones fijadas por el constituyente o el Legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.”[2]

 

De acuerdo con lo anotado, los ex empleados públicos que hayan ejercido cargos en el nivel directivo de entidades estatales, o que hagan parte o estén vinculados con sociedades, no podrán contratar directa o indirectamente con entidades públicas durante los dos años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando quiera que el objeto que se desarrolle tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

 

Para el efecto, hay que señalar que el artículo 36 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, dispone:

 

“Artículo 36. Sectores Administrativos de Coordinación. Los Sectores Administrativos de Coordinación tienen por objeto la coordinación y articulación de las grandes áreas especializadas de la gestión Distrital, cuya instancia son los Comités Sectoriales de Desarrollo Administrativo.

 

Se conforman por las secretarías y los departamentos administrativos y por las entidades del Sector Descentralizado adscritas o vinculadas a una secretaría, cabeza de sector.

 

La secretaría cabeza de sector orienta y lidera la formulación de las políticas, estrategias, planes y programas del sector, con la participación de los organismos y las entidades descentralizadas, funcionalmente o por servicios, que le estén adscritas o vinculadas, así mismo coordina, supervisa y hace el seguimiento de la implementación y ejecución de las políticas, planes y programas.

 

Parágrafo1: La adscripción y vinculación hacen referencia al control administrativo que ejercen los organismos del Sector Central con respecto a las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios, suponiendo la vinculación un mayor grado de autonomía.

 

(…)”.

 

De igual forma, el artículo 45 ídem consagra:

 

“Artículo 45. Sectores Administrativos de Coordinación. La Administración del Distrito Capital contará con los siguientes Sectores Administrativos de Coordinación:

 

(…)

 

k. Sector Movilidad

 

(…)”

 

Por su parte, el artículo 104 ibidem señala: “El Sector Movilidad tiene la misión de garantizar la planeación, gestión, ordenamiento, desarrollo armónico y sostenible de la ciudad en los aspectos de tránsito, transporte, seguridad e infraestructura vial y de transporte.”.

 

Adicionalmente, el artículo 23 ejusdem establece que las secretarías de despacho son organismos del Distrito Capital, con autonomía administrativa y financiera, que bajo la dirección de la respectiva secretaria o secretario, tienen como objetivo primordial la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos distritales del sector administrativo de coordinación al que pertenecen, así como la coordinación y supervisión de su ejecución, teniendo como atribuciones, entre otras, las de:

 

“a. Actuar como ente rector del respectivo sector administrativo de coordinación en el Distrito Capital, lo cual implica entre otras facultades liderar y orientar, bajo las directrices del Alcalde o Alcaldesa Mayor y de los Consejos Superiores de la Administración Distrital, la formulación de las políticas generales, estrategias, planes, programas y proyectos del respectivo Sector Administrativo de Coordinación.

 

b. Coordinar y dirigir la participación del respectivo Sector Administrativo de Coordinación en la formulación y ejecución del Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas del Distrito Capital.

 

c. Coordinar el desarrollo de planes, programas y estrategias de los organismos y entidades que integran el Sector Administrativo de Coordinación.

 

d. Orientar, coordinar y controlar la gestión de las entidades que a cada uno de ellos estén adscritas y vinculadas como pertenecientes al respectivo sector. (…)

 

e. Diseñar y organizar, en conjunto con los organismos y las entidades que integran el Sector Administrativo de Coordinación, los mecanismos de evaluación de gestión y de resultados. (…)

 

g. Coordinar acciones y gestionar alianzas del Sector Administrativo de Coordinación con los organismos y entidades correspondientes de los niveles nacional, regional, departamental, municipal y local.”

 

A su turno, el artículo 41 del mismo Acuerdo Distrital 257 de 2006, determina que los/as secretarios/as de despacho ejercen control administrativo sobre los organismos y entidades que conforman el sector administrativo de coordinación a su cargo, control que: “[s]e orientará a constatar y asegurar que las actividades y funciones de los organismos y entidades, se cumplan en armonía con las políticas generales y sectoriales, los principios de la función administrativa, las misiones y objetivos de los organismos y las entidades, y con el Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas del Distrito Capital.”

 

Para el caso de la Operadora Distrital de Transporte SAS, el artículo 91 del Acuerdo Distrital 761 de 2020, que autorizó la creación de la entidad, dispuso que estaría adscrita al sector movilidad, con lo cual estará sujeta a las disposiciones referidas del Acuerdo Distrital 257 de 2006.

 

En adición de lo anterior, el artículo 107 ídem, modificado por el artículo 12 del Acuerdo Distrital 642 de 2016, prevé que el sector movilidad estará integrado por la Secretaría Distrital de Movilidad cabeza del Sector, y entre otras entidades, por la Empresa Metro de Bogotá S.A.

 

3. RESPUESTAS:

 

1. “¿Existe inhabilidad o incompatibilidad alguna para que una persona natural que ha ocupado cargo directivo durante los dos (2) últimos años en la Empresa Metro de Bogotá S.A. (en Adelante “EMB”), empresa industrial y comercial del estado, sea vinculada a través de contrato de prestación de servicios a la Operadora Distrital de Transporte (en adelante “la Operadora”)?”

 

2.. “¿Existe inhabilidad o incompatibilidad alguna para que una persona natural que ha ocupado cargo directivo durante los dos (2) últimos años en la Secretaría Distrital de Movilidad (en Adelante “SDM”), organismo del sector central, sea vinculada a través de contrato de prestación de servicios a la Operadora Distrital de Transporte (en adelante “la Operadora”)?”

 

De acuerdo con la inhabilidad establecida en el literal f) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 4 de la ley 1474 de 2011, esta Dirección considera que quienes hayan ejercido cargos del nivel directivo durante los dos últimos años al retiro del cargo, en la Secretaría Distrital de Movilidad o en la Empresa Metro de Bogotá, S.A., están inhabilitados para contratar con las entidades que hacen parte del sector administrativo de coordinación de la administración distrital, denominado “Movilidad”, al igual que cualquier otro ex servidor del nivel directivo que haya ejercido tales cargos, en cualquier otra entidad adscrita o vinculada al sector movilidad, por el término fijado en la norma en comentó.

 

Esto, por cuanto la norma en cita no hizo diferencias respecto de las funciones concretas que hayan ejercido quienes hayan detentando cargos del nivel directivo en las entidades del sector, y que aspiran a celebrar contratos con una entidad, que esté adscrita o vinculada al sector del cual formó parte el ex servidor, sino lo que exige la norma es que haya ejercido cargos del nivel directivo, durante los dos años anteriores a la fecha en que se pretenda contratar con la entidad que tenga relación con el sector al cual prestó sus servicios.

 

Bajo esa perspectiva, si el ex servidor prestó durante los dos últimos años, sus servicios como empleado público del nivel directivo de la Secretaría Distrital de Movilidad o de la Empresa Metro de Bogotá, S.A., estaría inhabilitado para contratar con la Operadora Distrital de Transporte SAS, por ser esta última una entidad vinculada al sector movilidad, del que forman parte también las dos primeras entidades referidas, teniendo en cuenta que la Secretaría Distrital de Movilidad es cabeza del sector movilidad y parte integrante del mismo, mientras que la Empresa Metro de Bogotá S.A., está vinculada también a dicho sector.

 

3. “De identificar algún tipo de inhabilidad e incompatibilidad aplicable a las situaciones esbozadas anteriormente; ¿existe posibilidad de encontrar un mecanismo para vincular a estas personas, profesionales idóneos para cumplir con el giro ordinario de la actividad de la Operadora, al proyecto anteriormente mencionado?”

 

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital, se pronuncia respecto de las solicitudes de carácter general y abstractas, relacionadas con el giro ordinario de las funciones y competencias de las entidades y organismos distritales, sin que le sea viable expedir pronunciamientos sobre hipotéticos o solicitudes de conceptos que no guaren relación con su ámbito funcional o competencial.

 

Por lo anterior, tal y como se expuso en precedencia, las inhabilidades para contratar son una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado, tal y como lo ha sostenido el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el concepto antes mencionado, conforme al cual: “Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el Legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.”[3] (Subrayado fuera del texto).

 

En los anteriores términos se expide el concepto solicitado, reiterando que el mismo tiene el alcance del artículo 28 del CPACA.

 

Atentamente,

 

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

c.c. N.A.

Anexos: N.A.

Proyectó: Duvan Sandoval Rodríguez – Profesional especializado (e) – DDDAN.

Revisó: Paula Johanna Ruiz Quintana – Directora – Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos