RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

AUTO 281 DE 2022

 

(Febrero 25)

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN PRIMERA

 

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022)

 

 

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

 

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00281-00

 

Actora: STEPHANIE PAOLA MESA GUERRERO 

 

Asunto: Decreta medida cautelar

 

AUTO INTERLOCUTORIO

 

El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la expresión “con título de especialista en el ámbito de su disciplina” contenida en el numeral 1.2 del acápite “11.2.2 SERVICIO DE CONSULTA EXTERNA ESPECIALIZADA”, del anexo técnico denominado “manual de inscripción de prestadores y habilitación de servicios de salud” de la Resolución núm. 3100 de 25 de noviembre de 2019^[1], expedida por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL^[2].

 

I-. ANTECEDENTES

 

La ciudadana STEPHANIE PAOLA MESA GUERRERO, quien actúa en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de la expresión “con título de especialista en el ámbito de su disciplina” contenida en el numeral 1.2 del acápite “11.2.2 SERVICIO DE CONSULTA EXTERNA ESPECIALIZADA”, del anexo técnico denominado “manual de inscripción de prestadores y habilitación de servicios de salud” de la Resolución núm. 3100 de 2019, expedida por el Ministerio.

 

II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

 

La actora solicitó que se decrete la suspensión provisional de los efectos de la expresión “con título de especialista en el ámbito de su disciplina” contenida en el numeral 1.2 del acápite “11.2.2 SERVICIO DE CONSULTA EXTERNA ESPECIALIZADA”, del anexo técnico denominado “Manual de inscripción de prestadores y habilitación de servicios de salud” de la Resolución núm. 3100 de 2019, expedida por el Ministerio, porque, a su juicio, dicho aparte vulnera los artículos 26 y 84 de la Constitución Política; 2° de la Ley 14 de 28 de abril de 1962^[3]; y 18, 19 y 21 de la Ley 1164 de 3 de octubre de 2007^[4], por haber sido expedido con infracción de las normas superiores de rango constitucional y legal en que debía fundarse. 

 

Para tal efecto, señaló que conforme con lo establecido en los artículos 26 y 84 de la Constitución Política, el aparte del acto administrativo controvertido desconoce la cláusula de reserva de ley, toda vez que exige el título de especialista para la prestación de los servicios de medicina alternativa, siendo este un título de idoneidad que la Ley no prevé. 

 

Afirmó que, igualmente, desconoce que el artículo 2° de la Ley 14 de 1962 establece que para el ejercicio de la medicina alternativa no se requiere un título de idoneidad en la modalidad de especialización o posgrado.

 

Manifestó que la autoridad accionada usurpó las competencias del Congreso, pues la exigencia de un título de especialista al personal que presta los servicios de consulta externa especializada en medicina alterna u homeopatía, constituye el requerimiento de un título de idoneidad, requisito que por mandato expreso de la Constitución Política únicamente puede ser establecido por el legislador.

 

Precisó que se desconocieron los requisitos para el ejercicio de la medicina alternativa, dado que los artículos 18, 19 y 21 de la Ley 1164 de 2007 autorizan a las profesiones del área de la salud a ejercer la medicina y las terapias alternativas únicamente con la acreditación de certificaciones académicas, expedidas por una institución de educación superior; igualmente, establecen una prohibición expresa de exigir requisitos adicionales para el ejercicio de dichas profesiones.

 

Adujo que los requerimientos establecidos en el acto administrativo censurado no son la manifestación de un estándar de calidad, sino la consolidación ilegal por vía de reglamento de la exigencia de un título de idoneidad. 

 

III-. TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

 

El Ministerio, mediante escrito allegado dentro de la oportunidad legal^[5], se opuso a la prosperidad de la medida cautelar. 

 

Sostuvo que el acto acusado no exige títulos de idoneidad, sino que, por el contrario, fija estándares de calidad con el propósito de brindar a la población las máximas garantías en la atención de servicios de salud, definiendo procedimientos y condiciones para la inscripción de los prestadores de servicios de salud, por lo cual no podía ser de recibo que la parte actora pretendiera hacer extensivo el objeto y campo de aplicación de dicho acto a las competencias para el talento humano, las cuales se encuentran definidas en los programas académicos aprobados por el Ministerio de Educación Nacional. 

 

Aseguró que esa cartera ministerial es la competente para desarrollar las normas de calidad y expedir la reglamentación necesaria para dar aplicación al Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de Atención en Salud, del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SOGCS-. 

 

IV-. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

 

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

 

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA^[6] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

 

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».^[7]

 

Esta Corporación^[8] ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto. Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015^[9]:

 

«[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]». (Resaltado fuera del texto original).^[10]

 

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado.

 

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

 

«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

 

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

 

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

 

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

 

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

 

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

 

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

 

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).

 

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

 

Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas. Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó:

“[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

 

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”. (Negrillas fuera del texto original).

 

También, en providencia de 26 de junio de 2020^[11], la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera:

 

“[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”

 

Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora.

 

El caso concreto

 

La actora pretende la suspensión provisional de los efectos de la expresión “con título de especialista en el ámbito de su disciplina” contenida en el numeral 1.2 del acápite “11.2.2 SERVICIO DE CONSULTA EXTERNA ESPECIALIZADA”, del anexo técnico denominado “manual de inscripción de prestadores y habilitación de servicios de salud” de la Resolución núm. 3100 de 2019, expedida por el Ministerio. 

 

La norma controvertida es del siguiente tenor:

 

“[…]

 

RESOLUCIÓN 3100 DE 2019

 

(noviembre 25)

 

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

 

Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los prestadores de servicios de salud y de habilitación de los servicios de salud y se adopta el Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud.

 

[…]

 

11.2. GRUPO CONSULTA EXTERNA 

 

Descripción: 

 

Son los servicios en los que se ofrece orientación, diagnóstico, tratamiento o paliación. De acuerdo con el criterio médico y en el marco de su autonomía, la atención podrá tener carácter prioritario. 

 

En los ambientes, áreas, o salas de procedimientos dependientes del servicio de consulta externa, no pueden permanecer pacientes que requieran observación o internación. Las áreas de observación son exclusivas de los servicios de urgencias.

 

El grupo incluye los siguientes servicios: 

 

Consulta externa general

 

Consulta externa especializada

 

Vacunación

 

Seguridad y Salud en el trabajo

 

[…]

 

11.2.2. SERVICIO DE CONSULTA EXTERNA ESPECIALIZADA

 

Hacen parte de este servicio entre otras, las siguientes especialidades: 

 

Medicina alternativa y complementaria:

 

- Homeopática

 

- Osteopática

 

- Neuralterapéutica

 

- Tradicional China

 

- Naturopática

 

- Ayurvédica 

 

Terapias alternativas y complementarias:

 

- Bioenergética

 

- Terapia con filtros

 

- Terapias manuales 

 

Estructura del servicio: 

 

Complejidad: Mediana 

 

Modalidades de prestación:

 

Intramural

 

Extramural: Unidad móvil, Jornada de Salud y Domiciliaria

 

Telemedicina - Categorías:

 

Interactiva - prestador de referencia

 

No interactiva - prestador de referencia

 

Telexperticia sincrónico y asincrónico - prestador remisor y prestador de referencia 

 

Entre dos profesionales

 

Entre personal no profesional de salud y profesional de la salud 

 

Telemonitoreo sincrónico y asincrónico- prestador de referencia 

 

Estándar de talento humano 

 

Complejidad mediana

 

Modalidades intramurales, extramural unidad móvil, jornada de salud y domiciliaria 

 

1. Cumple con los criterios definidos para el servicio de consulta externa general y adicionalmente cuenta con:

 

1.1 Profesional de la salud con título de especialista, según los programas académicos autorizados por el Ministerio de Educación Nacional. 

 

1.2 Para medicina alternativa y terapias alternativas y complementarias, cuenta con profesional de la salud con título de especialista en el ámbito de su disciplina, para lo cual deberá acreditar la respectiva certificación académica de esa norma de competencia, expedida por una institución de educación superior legalmente reconocida por el Estado y de acuerdo con lo documentado por el prestador de servicios de salud en el estándar de procesos prioritarios […]”. (Resaltado fuera del texto original).

 

A juicio de la actora, las disposiciones referidas del acto administrativo controvertido son ilegales y violatorias de los  artículos 26 y 84 de la Constitución Política, 2° de la Ley 14 de 1962, así como de la Ley 1164 de 2007, que en sus artículos 18, 19 y 21 establece la autorización de manera general para que los profesionales de la salud puedan ejercer la medicina y las terapias alternativas sin limitarlo únicamente a los profesionales de la salud con título de especialista en el ámbito de su disciplina, como sí lo hace el acto acusado.

 

Los artículos de la Constitución Política, invocados como desconocidos, prevén:

 

“[…] ARTICULO 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.

 

Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos.

 

La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles”.

 

ARTICULO 84. Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio […]”.

 

Por su parte, el artículo 2º de la Ley 14 de 1962, señala:

 

“[…] Artículo 2º A partir de la vigencia de la presente Ley sólo podrán ejercer la medicina y cirugía:

 

a. Quienes hayan adquirido título de médico y cirujano expedido por alguna de las facultades o escuelas universitarias reconocidas por el Estado y que funcionen o hayan funcionado legalmente en el país.

 

b. Los colombianos y los extranjeros que adquieren o hayan adquirido título de médico-cirujano en facultades o escuelas universitarias de países con los cuales Colombia tenga celebrados tratados o convenios sobre reciprocidad de títulos universitarios, en los términos de los respectivos tratados o convenios;

 

c. Los colombianos graduados en el exterior con títulos de una facultad o escuela universitaria reconocida competencia, en concepto de la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina. Cuando esta entidad conceptúe desfavorablemente respecto del título, el interesado deberá aprobar un examen de idoneidad reglamentado por el Gobierno;

 

d. Los extranjeros graduados en países con los cuales Colombia no tenga celebrados tratados sobre equivalencia de títulos universitarios que posean título de médico y cirujano adquirido en universidades de reconocida competencia en concepto de la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina y que hayan obtenido licencia del Gobierno mediante la superación de un examen de idoneidad en una de las facultades de medicina del país, de acuerdo con reglamentación que dicte el mismo Gobierno.

 

Si el Gobierno estima que el número de médicos que ejerce en el país es suficiente para sus necesidades, deberá abstenerse de considerar nuevas solicitudes de los profesionales extranjeros contemplados en este literal.

 

Parágrafo 1º Los médicos que hayan adquirido legalmente licencia o permiso, podrán continuar ejerciendo la medicina en las mismas condiciones establecidas en la respectiva licencia o permiso.

 

Parágrafo 2º Los homeópatas titulados, licenciados o permitidos que hayan adquirido legalmente el título, licencia o permiso para ejercer la medicina por el sistema homeopático, podrán seguir practicándola en las mismas condiciones establecidas en el respectivo título, licencia o permiso. Las solicitudes de licencia o permiso para ejercer la homeopatía presentadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley y que se encuentran pendientes, se resolverán de acuerdo con las disposiciones vigentes en la fecha de presentación de tales solicitudes.

 

Parágrafo 3º En caso de visita científica de médicos y cirujanos extranjeros de reconocida fama que vengan al país en misiones científicas, administrativas o docentes, podrá el Ministerio de Salud Pública, a petición motivada de una universidad con facultad o escuela de medicina que funcione legalmente dentro del territorio nacional, otorgarles un permiso transitorio para ejercer la profesión […]”.

 

La Ley 1164 de 2007, en sus artículos 18, 19 y 21, establece lo siguiente: 

 

“[…] ARTÍCULO 18. REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES Y OCUPACIONES DEL ÁREA DE LA SALUD. Las profesiones y ocupaciones del área de la salud se entienden reguladas a partir de la presente ley, por tanto, el ejercicio de las mismas requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

 

1. Acreditar una de las siguientes condiciones académicas:

 

a) Título otorgado por una institución de educación superior legalmente reconocida, para el personal en salud con formación en educación superior (técnico, tecnólogo, profesional, especialización, magíster, doctorado), en los términos señalados en la Ley 30 de 1992, o la norma que la modifique adicione o sustituya;

 

b) Certificado otorgado por una institución de educación no formal, legalmente reconocida, para el personal auxiliar en el área de la salud, en los términos establecidos en la Ley 115 de 1994 y sus reglamentarios;

 

c) Convalidación en el caso de títulos o certificados obtenidos en el extranjero de acuerdo a las normas vigentes. Cuando existan convenios o tratados internacionales sobre reciprocidad de estudios la convalidación se acogerá a lo estipulado en estos.

 

2. <Numeral INEXEQUIBLE>

 

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>

 

PARÁGRAFO 2o. Quienes a la vigencia de la presente ley se encuentren ejerciendo competencias propias de especialidades, subespecialidades y ocupaciones del área de la salud sin el título o certificado correspondiente, contarán por una sola vez con un período de tres años para acreditar la norma de competencia académica correspondiente expedida por una institución legalmente reconocida por el Estado.

 

PARÁGRAFO 3o. Al personal extranjero de salud que ingrese al país en misiones científicas o de prestación de servicios con carácter humanitario, social o investigativo, se le otorgará permiso transitorio para ejercer, por el término de duración de la misión, la cual no debe superar los seis (6) meses.

 

En casos excepcionales y debidamente demostrados el término señalado en el presente artículo podrá ser prorrogado de acuerdo con el programa a desarrollar y la reglamentación que para tal efecto se expida.

 

Este permiso será expedido directamente por el Ministerio de la Protección Social o a través de los colegios de profesionales que tengan funciones públicas delegadas de acuerdo a la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social.

 

PARÁGRAFO 4o. En casos de estado de emergencia sanitaria legalmente declarada, el Ministerio de la Protección Social, podrá autorizar en forma transitoria, el ejercicio de las profesiones, especialidades y ocupaciones, teniendo en cuenta para este caso las necesidades del país y la suficiencia del talento humano que se requiere para garantizar un adecuado acceso a los servicios de salud.

 

ARTÍCULO 19. DEL EJERCICIO DE LAS MEDICINAS Y LAS TERAPIAS ALTERNATIVAS Y COMPLEMENTARIAS. Los profesionales autorizados para ejercer una profesión del área de la salud podrán utilizar la medicina alternativa y los procedimientos de las terapias alternativas y complementarias en el ámbito de su disciplina, para lo cual deberán acreditar la respectiva certificación académica de esa norma de competencia, expedida por una institución de educación superior legalmente reconocida por el Estado. 

 

Las ocupaciones del área de la salud de acuerdo con la respectiva certificación académica podrán ejercer las diferentes actividades funcionales de apoyo y complementación a la atención en salud que en materia de medicina y terapias alternativas y complementarias sean definidas.

 

PARÁGRAFO. Se entiende por medicina y terapias alternativas aquellas técnicas prácticas, procedimientos, enfoques o conocimientos que utilizan la estimulación del funcionamiento de las leyes naturales para la autorregulación del ser humano con el objeto de promover, prevenir, tratar y rehabilitar la salud de la población desde un pensamiento holístico.  

 

Se consideran medicinas alternativas, entre otras, la medicina tradicional China, medicina Adyurveda, medicina Naturopática y la medicina Homeopática. Dentro de las terapias alternativas y complementarias se consideran entre otras la herbología, acupuntura moxibustión, terapias manuales y ejercicios terapéuticos.

 

[…]

 

ARTÍCULO 21. DE LA PROHIBICIÓN DE EXIGIR OTROS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES Y DE LAS OCUPACIONES DEL ÁREA DE LA SALUD. La presente ley regula general e integralmente el ejercicio de las profesiones y ocupaciones y tiene prevalencia, en el campo específico de su regulación, sobre las demás leyes.

 

Para el ejercicio de las profesiones y de las ocupaciones del área de la salud no se requieren registros, inscripciones, licencias, autorizaciones, tarjetas, o cualquier otro requisito diferente a los exigidos en la presente ley […]”.

 

En ese marco normativo y a fin de establecer si se cumplen los requisitos señalados en los artículos 229 y siguientes del CPACA, referentes a la procedencia de las medidas cautelares, esta Sala Unitaria abordará los cargos formulados por la actora en su solicitud, así:

 

En lo atinente a la violación directa de la Constitución, la actora cuestionó que, conforme con lo establecido en los artículos 26 y 84 de la Constitución Política, el acto administrativo controvertido desconoce la cláusula de reserva de ley, por cuanto, a su juicio, exige el título de especialista para la prestación de los servicios de medicina alternativa, siendo este un título de idoneidad que la Ley no prevé.

 

Para resolver, se destaca que sobre la reserva legal en materia de exigencia de títulos de idoneidad, la jurisprudencia de la Sección ha señalado^[12]:

 

“[…] Tanto la jurisprudencia constitucional como la administrativa han reconocido la importancia de la reserva legal de la exigencia de títulos de idoneidad, habida cuenta de los estrechos lazos que unen a estas libertades con el derecho al trabajo, a la igualdad de oportunidades y al libre desarrollo de la personalidad. Así, por ejemplo, como lo ha afirmado recientemente esta Sala de Decisión, a la luz de la regulación constitucional de este asunto y de su comprensión jurisprudencial ‘no cabe duda que compete al legislador de manera privativa la facultad de exigir títulos de idoneidad’[13]. En últimas, “el título legalmente expedido, prueba la formación académica. Y la facultad del legislador para exigirlo no resulta de abstrusos razonamientos, sino del texto inequívoco de la norma constitucional.

 

(…)

 

De este modo, no hay duda para la Sala que conforme a la regulación constitucional de la libertad consagrada por el artículo 26 de la Constitución solo la ley puede exigir títulos de idoneidad, entendidos, según las disposiciones de la ley 30 de 1992, como aquellos expedidos por alguna institución de educación superior debidamente acreditada, previo cumplimiento de los requisitos respectivos, en alguno de los campos de acción de la educación superior, a saber: la técnica, la ciencia, la tecnología, las humanidades, el arte y la filosofía. Por ende, so pena de atentar contra la garantía de esta libertad individual, la exigencia de acreditación de uno de estos diplomas como condicionante para el ejercicio legítimo de una actividad profesional o técnica debe contar con soporte legal.”[14]. (Resaltado fuera del texto original).

 

En la misma sentencia, la Sección indicó que si bien solo a la ley le es dado exigir títulos de idoneidad, ello no excluye otros requisitos que puede fijar el legislador para el desarrollo de las actividades relacionadas con la prestación de los servicios de salud. Al respecto, se precisó la diferencia entre título de idoneidad y estándar , así:

 

“[…] [N]o cualquier forma de regulación de una actividad de interés general que involucra personal cualificado supone el requisito de un título de idoneidad. Dicho en otras palabras, no cualquier requisito de idoneidad puede equipararse a la exigencia de un título de idoneidad.

 

(…)

 

Siendo esto así, se impone entonces diferenciar entre la exigencia de un título de idoneidad, ámbito estrictamente reservado a la ley (artículo 26 de la Constitución), y la regulación administrativa en el campo de los servicios públicos (artículo 365 de la Carta). Distinción que será válida, pese a poder incidir de manera indirecta sobre la libertad de ejercicio profesional, siempre que (i) se cuente con una habilitación legal expresa y con (ii) necesidades de interés general que atender, (iii) que exijan la definición de marcos regulatorios razonables y proporcionados para el logro de los fines de interés general implicados en el desarrollo de dicha actividad; los cuales lógicamente (iv) no podrán infringir formal ni materialmente la reserva legal en punto a la exigencia de títulos de idoneidad, sino que (v) deberán apuntar a definir condiciones técnicas (de infraestructura física, recursos técnicos, financieros y humanos, aspectos organizacionales o procedimentales, etc.) para la adecuada prestación del servicio. Esto, habida cuenta de que, en últimas, es el carácter especializado y permanente dinámica y complejidad de dichas regulaciones lo que justifica la referida flexibilización de la reserva de ley en materia de servicios públicos y hacen de la coordinación ley - reglamento un expediente válido y necesario en este campo, como forma de asegurar la rápida adaptación de los requisitos de idoneidad técnica antes mencionados a las cambiantes circunstancias y necesidades del servicio […]”. (Resaltado fuera del texto original).

 

De la sentencia en comento es posible destacar que las facultades regulatorias otorgadas al Ministerio, previstas entre otros, en el artículo 173, numeral 2, de la Ley 100 de 1993^[15], no pueden invadir la órbita de competencia del legislador para exigir títulos de idoneidad no requeridos legalmente, lo cual no obsta para que en ejercicio de dichas facultades resulte legítimo exigir la acreditación de determinadas competencias profesionales para la adecuada prestación del servicio; ello, en aras de salvaguardar los intereses superiores de los usuarios del sistema de salud.

 

Precisado lo anterior, es pertinente confrontar el contenido de los apartes controvertidos del numeral 1.2 del acápite “11.2.2 SERVICIO DE CONSULTA EXTERNA ESPECIALIZADA”, del anexo técnico de la Resolución núm. 3100 de 2019, con lo establecido por la Ley 1164 de 2007, en sus artículos 18, 19 y 21[16]: 

 

 

De la lectura de las disposiciones acusadas y su confrontación con las normas superiores invocadas como transgredidas, el Despacho advierte, en un juicio a priori propio de la cautela que se estudia, que existe una contradicción entre lo dispuesto por el Ministerio en relación con el “estándar de talento humano” establecido para la medicina alternativa y complementaria en la resolución acusada y lo previsto por el legislador como presupuesto para el ejercicio de las medicinas y las terapias alternativas y complementarias. 

 

En efecto, los artículos invocados como vulnerados expresamente establecen una autorización de manera general a todos los profesionales de la salud para ejercer la medicina y las terapias alternativas, sin que dichas prácticas se restrinjan únicamente a los profesionales que tengan título de especialista.

 

Se resalta que la reglamentación enjuiciada, bajo la categoría de “estándar de talento humano”, en realidad apunta a la exigencia de un título de idoneidad para ejercer la medicina alternativa, pues señala que deberá acreditarse “título de especialista”, lo cual es contrario a lo previsto en los artículos 18 y 19 de la Ley 1164, según los cuales para el ejercicio de las profesiones y ocupaciones de la salud se debe acreditar (i) título otorgado por una institución de educación superior legalmente reconocida, para el personal en salud con formación en educación superior (técnico, tecnólogo, profesional, especialización, magíster, doctorado); (ii) certificado otorgado por una institución de educación no formal, legalmente reconocida, para el personal auxiliar en el área de la salud; y (iii) convalidación en el caso de títulos o certificados obtenidos en el extranjero de acuerdo con las normas vigentes. Asimismo, los profesionales autorizados para ejercer una profesión del área de la salud podrán utilizar la medicina alternativa y los procedimientos de las terapias alternativas y complementarias en el ámbito de su disciplina, para lo cual deberán acreditar la respectiva certificación académica de esa norma de competencia, expedida por una institución de educación superior legalmente reconocida por el Estado. 

 

En este punto, la Sala Unitaria prohíja la sentencia anteriormente reseñada y reitera que, en aras de salvaguardar los intereses superiores de los usuarios del sistema de salud y su derecho fundamental a la salud, el Ministerio, en ejercicio de las facultades regulatorias que le otorga la Ley, así como de sus competencias para expedir la reglamentación necesaria para dar aplicación al Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de Atención en Salud, está facultado para exigir la acreditación de una determinada competencia profesional por parte de los recursos humanos de una institución prestadora de estos servicios como condición para su habilitación institucional; sin embargo, ello no faculta a dicho Ministerio para crear requisitos como lo es la exigencia de la titulación de especialista como condición para desempeñar la medicina alternativa.

 

Lo anterior, por cuanto la Ley 1164 de 2007 expresamente estableció que todos los profesionales autorizados para ejercer una profesión del área de la salud están habilitados para practicar la medicina y las terapias alternativas dentro del ámbito de su competencia, para lo cual deberán “[…] acreditar la respectiva certificación académica de esa norma de competencia, expedida por una institución de educación superior legalmente reconocida por el Estado […]”, por lo cual no es procedente la limitación prevista en el acto administrativo cuestionado.

 

Así las cosas, la Sala Unitaria encuentra que no resulta legítimo que el Ministerio fije un estándar que impone como única opción, para el ejercicio de la medicina alternativa y los procedimientos de las terapias alternativas y complementarias, la obtención del diploma o de cualquier otro título de especialista que no fue exigido por la Ley, dado que, para el efecto, únicamente establece la exigencia de acreditar la calidad de profesional autorizado para ejercer una profesión del área de la salud a través del correspondiente título o certificado académico, expedido por una institución de educación superior.

 

Significa lo precedente que la regulación frente al personal autorizado para ejercer la medicina alternativa y las terapias alternativas y complementarias, es de competencia exclusiva del legislador; por lo tanto, se advierte una extralimitación del ejercicio de la potestad reglamentaria, lo cual hace procedente la suspensión provisional deprecada.

 

Es por esto que el Despacho accederá parcialmente a la petición de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la expresión “con título de especialista en el ámbito de su disciplina”, contenida en la resolución acusada y, en ese sentido, suspenderá los efectos de la expresión “de especialista”, dado que se cumplen los requisitos para la cautela solicitada, por contradicción de los artículos 19 y 21 de la Ley 1164 de 2007.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

 

RESUELVE:

 

DECRETAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de la expresión “de especialista”, prevista en el numeral 1.2 del acápite “11.2.2 SERVICIO DE CONSULTA EXTERNA ESPECIALIZADA”, del anexo técnico denominado “manual de inscripción de prestadores y habilitación de servicios de salud” de la Resolución núm. 3100 de 25 de noviembre de 2019, expedida por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

 

Consejera

 

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