RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 20226000028103 DE 2022

 

(Mayo 23)

 

Bogotá D.C., 23-05-2022

 

PARA: INGRID LISBETH RAMIREZ MORENO

 

Subdirección de Servicios Funerarios y Alumbrado Público

 

DE: CARLOS ARTURO QUINTANA ASTRO

 

Subdirección de Asuntos Legales

 

ASUNTO:  Respuesta Concepto 20224000021683 - Tipo de bienes y acreditación de la propiedad en los cementerios

 

De conformidad con su solicitud, efectuada mediante el radicado No. 20224000021683, la Subdirección de Asuntos Legales, procederá a emitir concepto, de acuerdo con la función establecida en el numeral 3 del artículo 12 del Acuerdo 001 de 2012 y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

 

I. PROBLEMA JURÍDICO Y/O SOLICITUD

 

La Subdirección de Alumbrado Público y Servicios Funerarios presentó los siguientes interrogantes: 

 

1. ¿Qué tipo de bien es un mausoleo, bóveda, cenízaro y especialmente un osario?

 

2. ¿Cómo se prueba la propiedad de los anteriores bienes?

 

3. Con relación a la consulta anterior, el Decreto 367 del 7 de julio de 1995, puntualmente el numeral 6.5. señala los requisitos para la utilización de osarios de propiedad privada y en su primer requisito alude a la Presentación del documento de compra del osario sin hacer referencia expresamente a escritura púbica debidamente registrada ¿Jurídicamente que se debe entender por documento de compra del osario?

 

4. ¿Es válido acreditar la propiedad de un osario con un contrato de compraventa no elevado a escritura púbica?

 

5. ¿Es válido acreditar el derecho de propiedad de un osario con declaraciones extrajuicio?

 

II. ANTECEDENTES FÁCTICOS PARA LA ELABORACIÓN DEL CONCEPTO

 

Para el correcto análisis del concepto jurídico que nos atañe, desde el equipo de Resoluciones y Conceptos de la Subdirección de Asuntos Legales, se realizaron las siguientes acciones:

 

1. Mesa de trabajo entre la Subdirección de Asuntos Legales y la Subdirección de Servicios Funerarios y Alumbrado Público del 27 de abril. 

 

2. Solicitud de documentos a la Subdirección de Servicios Funerarios y Alumbrado Público a través de correo electrónico del 28 de abril.

 

3. Mesa de trabajo entre el equipo de Resoluciones y Conceptos y el equipo de Adquisición Predial de la Subdirección de Asuntos Legales del 04 de mayo.

 

4. Solicitud de documentos al grupo de la Subdirección de Servicios Funerarios y Alumbrado Público a través de correo electrónico del 04 de mayo, sin recibir respuesta.

 

5. Solicitud de escrituras públicas al Archivo General de la Nación por medio de correo electrónico del 05 de mayo.

 

Esta Subdirección de Asuntos Legales emitirá concepto jurídico con la documentación que actualmente se tiene al alcance, en los siguientes términos:

 

III. ANÁLISIS JURÍDICO

 

En el ordenamiento jurídico colombiano, la definición de bienes se encuentra contenida en el Código Civil (Ley 84 de 1873), de la siguiente forma:

 

“ARTICULO 653. <CONCEPTO DE BIENES>. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

 

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.

 

Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas.”

 

De acuerdo con la norma anteriormente señalada y en concordancia con el artículo 654 del Código Civil, los bienes corporales se dividen en bienes muebles y bienes inmuebles, encontrando su definición en los artículos 655 y 656 de CCC, así: 

 

“ARTÍCULO 655. MUEBLES. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1774 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.

 

Exceptúense las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 658. (…).”

 

ARTICULO 656. <INMUEBLES>. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y veredas se llaman predios o fundos.”

 

Ahora bien, dentro de la clasificación de los bienes inmuebles, se encuentran los inmuebles por adhesión, cuya definición está contenida en el artículo 657 del CCC, de la siguiente manera: 

 

“ARTICULO 657. <INMUEBLES POR ADHESION>. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a otro.”

 

Nota Doctrinal. El autor Luís Guillermo Velásquez Jaramillo, considera que se trata de bienes muebles por naturaleza, adheridos permanente y materialmente a un inmueble, incorporados por el propietario o por una persona distinta de él, que por una ficción jurídica del legislador se transforma en bien inmueble. Los ladrillos, baldosas que se incorporan a una construcción, son inmuebles por adherencia. Antes de ser incorporados al edificio son muebles por naturaleza. (Subrayado fuera del texto).

 

Por otro lado, en Colombia el dominio o propiedad de los bienes está consagrado en el artículo 669 del Código Civil, que reza: 

 

“ARTICULO 669. <CONCEPTO DE DOMINIO>. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.

 

La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.”

 

En concordancia con lo anterior, los modos de adquirir el dominio de un bien inmueble están consagrados en el artículo 673 del CCC, así: 

 

“ARTICULO 673. <MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO>. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción. (…)”

 

En concordancia con el artículo anterior, los modos de adquirir el dominio se definen así: 

1) Con la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes o por el derecho internacional.^[1]

 

2) La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales^[2]

 

3) La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.^[3]

 

4) De la sucesión por causa de muerte, se entiende que se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.^[4]

 

5) La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.^[5]

 

Frente al título traslaticio de dominio, debemos tener en cuenta lo siguiente:

 

“ARTICULO 745. <TITULO TRASLATICIO DE DOMINIO>. Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.

 

Se requiere, además, que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.”

 

Igualmente, encontramos que se formalizará la tradición del dominio de los bienes inmuebles, con la inscripción del título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, tal como lo señala el artículo 756 del CC:  

 

“ARTICULO 756. <TRADICION DE BIENES INMUEBLES>. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso, constituidos en bienes raíces, y de los de habitación o hipoteca.”

 

En este sentido, la adquisición y transmisión de las cosas inmuebles es solemne. Al respecto recuerda la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC674-2020 del 3 de marzo de 2020 con ponencia del magistrado Ariel Salazar que:

 

“La transferencia del dominio, tratándose de bienes inmuebles, se produce cuando se registra el título en la oficina correspondiente, tal y como lo ha reiterado esta Corporación:

 

Con respecto a los bienes inmuebles, la tradición no se efectúa con la simple entrega material, sino que, por expreso mandato del artículo 756 del Código Civil, ella tiene lugar mediante la inscripción del título en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, norma que guarda armonía con lo dispuesto por el artículo 749 del mismo Código, que preceptúa que cuando la ley exige solemnidades especiales para la enajenación no se transfiere el dominio sin la observancia de ellas. Esto significa, entonces, que la obligación de dar que el vendedor contrae para con el comprador respecto de un bien raíz, se cumple por aquél cuando la escritura pública contentiva del contrato de compraventa se inscribe efectivamente en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente a la ubicación del inmueble, sin perjuicio de su entrega, pero, como lo tiene por sentado la jurisprudencia de esta Corporación, entre otras en sentencia de 2 de febrero de 1945, “no es necesaria la entrega material de inmueble vendido para que se transfiera el dominio al comprador; basta el registro del título en la respectiva oficina.”

 

En otro orden de ideas, el Decreto 367 de 1995, modificado por el Decreto Distrital 201 de 1996 “Por el cual se adopta el reglamento para la concesión de la administración, operación, mantenimiento de los cementerios y horno crematorio de propiedad del Distrito Capital.”, en el artículo 01 numeral 1.2 contiene las siguientes definiciones:  

 

“Artículo 1º.- Adoptase el reglamento de la concesión para la administración, operación, mantenimiento de los cementerios y horno crematorio de propiedad del Distrito Capital.

 

(…)

 

1.2 Definiciones Generales

 

Para los efectos de la interpretación de los términos del presente Reglamento, las siguientes palabras y expresiones tendrán el significado que a continuación se consigna:

 

(…)

 

Bóveda: Obra de fábrica con que se cubre el espacio comprendido entre dos muros y/o varios pilares.  (…)

 

Mausoleo: Sepulcro destinado para la inhumación de cadáveres, que consta de varias bóvedas y osarios. (…)

 

Osario: Lugar destinado a guardar los restos exhumados de las tumbas o bóvedas.”

 

En el mismo sentido, la Resolución No. 1447 de 2009 expedida por el Ministerio de la Protección Social, contiene la definición de cenizario, así: 

 

“ARTÍCULO 2°.- DEFINICIONES. Para efectos de la aplicación de la presente resolución, adáptense las siguientes definiciones:

 

(…)

 

CENIZARIO (Cinerario): Lugar destinado al depósito de la urna, que contiene las cenizas humanas resultantes de la cremación de un cadáver, o de los restos óseos y/o restos humanos. (…)”

 

Ahora bien, el mencionado Decreto 367 de 1995, en el artículo 01, numeral 4, indica cuáles son los cementerios que funcionan en el Distrito Capital:  

 

“4. CEMENTERIOS QUE FUNCIONAN EN EL DISTRITO CAPITAL.

 

4.1 Cementerios oficiales:

 

Son cementerios oficiales los de propiedad del Distrito Capital: el Cementerio Central, el Cementerio del Norte, el Cementerio del Sur y cualquier otro cementerio que se construya o que se reciba de cualquier entidad por razón de contratos celebrados por la Administración Distrital.

 

4.2 Cementerios Institucionales.

 

Son Cementerios Institucionales los Cementerios Católicos de los municipios anexos y Cementerios de Organizaciones Religiosas o extranjeras, destinados para inhumación y cremación de cadáveres de sus correligionarios o connacionales y que están autorizados por las autoridades distritales.

 

4.3 Cementerios Particulares.

 

Son Cementerios Particulares, los denominados "JARDINES CEMENTERIOS" y cualquier otro cementerio de propiedad de entidades organizadas con fines comerciales y que están autorizados por las autoridades distritales respectivas.

 

Concordante con lo expuesto, el numeral 5 del Decreto en mención señala las propiedades pertenecientes a los cementerios así: 

 

“5. PROPIEDADES Y ADMINISTRACIÓN

 

5.1 Cementerio de propiedad del Distrito Capital

 

Son propiedades del Distrito Capital, el Cementerio Central, el Cementerio del Norte incluido el Horno Crematorio, y el Cementerio del Sur, y en el futuro los Cementerios y los Hornos Crematorios y demás bienes que pasen a ser propiedad del Distrito Capital, en virtud de la terminación de la vigencia o la caducidad de los contratos o convenios vigentes.

 

Las propiedades dentro de los cementerios son:

 

Propiedades del Distrito Capital:

 

Pabellones (bóvedas y osarios) construcciones anexas; oficinas de administración, salas de exhumación, edificios, instalación y equipo para la cremación, depósito de materiales y herramientas, capillas, lotes libres, monumentos históricos, servicios sanitarios tanto públicos como del servicio de la administración, salas de exhumación, vestieres, casetas de control de vigilancia, puesto de información, zonas de aparcadero, zonas verdes, vías interiores y locales exteriores.

 

En el Horno Crematorio, todas las instalaciones y maquinarias, capillas, sala de administración, sala de cremación, hornos crematorios (cuatro cámaras), tanque de gas, zonas verdes y fuente de agua.

 

Propiedades particulares:

 

Mausoleos, lotes panteones edificados en terreno de propiedad particular.”

 

El mismo numeral, menciona los documentos que están a cargo de los concesionarios para la administración, operación y mantenimiento de los cementerios, dentro de los cuales se encuentran:  

 

“5.3 Documentos que deberá llevar el Concesionario:

 

Para la administración, operación y mantenimiento de los cementerios, el Concesionario, como mínimo, llevará los siguientes documentos:

 

(…)

 

b) Libro de propiedades particulares.

 

(…)

 

 i) Inventario permanente de bóvedas, osarios, urnas del Distrito y de particulares, con nombre, fecha de inhumación y fecha de exhumación, al igual que los datos de los deudos, nombre, dirección y teléfono.”

 

Este mismo Decreto, frente a las inhumaciones, consagra en el numeral 6.2 del artículo 01, lo siguiente;

 

“6. 2 Requisitos para la inhumación de cadáveres:

 

(…)

 

d. Cuando se trate de una bóveda de propiedad particular, la autorización escrita del titular del derecho acompañada de la copia de la escritura de propiedad del mausoleo, o del certificado de libertad y tradición del inmueble y del recibo de cancelación de los derechos de inhumación.” (Negrilla por fuera del texto original)

 

Frente a los requisitos para la utilización de los osarios de propiedad de los particulares, el numeral 6.5 del mismo artículo señala:  

 

“6. 5 Requisitos para la utilización de osarios de propiedad particular.

 

1. Presentación del documento de compra del osario.”(…) (Negrilla por fuera del texto original)

 

De cara a los mausoleos, el numeral 8 del mismo artículo 01, señala que:  

 

“8. CONSTRUCCIÓN DE MAUSOLEOS.

 

8. 1 Responsabilidad del Concesionario.

 

El Concesionario permitirá la construcción de mausoleos en los cementerios, siempre y cuando el propietario demuestre mediante escritura pública la propiedad del terreno, y cuente con la licencia de construcción expedida por Planeación Distrital.(…)” (Negrilla por fuera del texto original)

 

En otro orden de ideas, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación 02235 de 2019 C.P. William Hernández Gómez, se refirió al principio de inescindibilidad de la norma, en el siguiente sentido:  

 

“87.  Para definir el contenido del concepto inescindibilidad, es necesario hacer referencia a su origen etimológico. La palabra inescindibilidad se forma con el prefijo «in», del latín in: de valor negativo o privativo y el sufijo «bilidad», que significa «cualidad en sustantivos abstractos derivados de adjetivos». Por su parte, el vocablo «escindir» significa «cortar, dividir, separar». De lo cual se concluye que el principio en cuestión hace referencia a algo que carece de la cualidad de ser escindido, es decir, refiere a lo que no puede ser cortado, separado o dividido

 

(…)

 

PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA

 

Principio de inescindibilidad de la norma (…) consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate.”

 

IV. CASO CONCRETO

 

De conformidad con lo expuesto, se procede a dar respuesta a las peticiones presentadas por la Subdirección de Servicios Funerarios y Alumbrado Público, en el siguiente sentido: 

 

1. ¿Qué tipo de bien es un mausoleo, bóveda, cenízaro y especialmente un osario?

 

Respuesta: Teniendo en cuenta lo manifestado en el análisis jurídico podemos concluir que los mausoleos son bienes inmuebles por naturaleza, dado que inequívocamente son inamovibles y las bóvedas, cenizarios y osarios, son bienes inmuebles por adhesión permanente toda vez que estos últimos se encuentran adjuntos a una edificación (mausoleos) y no pueden trasladarse de un lugar a otro sin afectar el inmueble principal.

 

2. ¿Cómo se prueba la propiedad de los anteriores bienes? 

 

Respuesta: De acuerdo con el artículo 756 del Código Civil, la propiedad de los bienes inmuebles se debe probar con la escritura pública debidamente registrada en el Registro de Instrumentos Públicos.

 

Al respecto el Decreto 367 de 1995, contempló que, para la construcción de los mausoleos el propietario debe allegar copia de la escritura pública o certificado de tradición y libertad del inmueble. En consecuencia, toda vez que las bóvedas, cenizarios y osarios son inmuebles por adhesión permanente y en aplicación del aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, el documento para probar la propiedad de estos inmuebles corresponde a la escritura pública debidamente registrada o el certificado de tradición y libertad del inmueble.

 

En caso de que las bóvedas, cenizarios y osarios no cuenten con folio de matrícula inmobiliaria independiente, y dada la naturaleza de inmuebles por adhesión, el derecho de propiedad se prueba con el registro del título en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble principal, es decir, del mausoleo. Lo anterior bajo el precepto de que no hay división jurídica del mausoleo y por lo tanto no se pueden considerar las bóvedas, cenizarios y osarios como inmuebles independientes.

 

En el evento de que las bóvedas, cenizarios y osarios si cuenten con folio de matrícula inmobiliaria independiente, evidencia la división jurídica del mausoleo y por lo tanto el derecho de propiedad se prueba con el registro del título en el folio de matrícula inmobiliaria de cada bóveda, cenizario y osario.

 

3. Con relación a la consulta anterior, el Decreto 367 del 7 de julio de 1995, puntualmente el numeral 6.5. señala los requisitos para la utilización de osarios de propiedad privada y en su primer requisito alude a la Presentación del documento de compra del osario sin hacer referencia expresamente a escritura púbica debidamente registrada ¿Jurídicamente que se debe entender por documento de compra del osario? 

 

Respuesta: Cómo se indicó anteriormente, los osarios son inmuebles por adhesión permanente y por lo tanto corren con la suerte del inmueble principal, es decir, del mausoleo. Así mismo y, teniendo en cuenta que el Decreto 367 de 1995 no señala expresamente el documento idóneo de compra de este, en atención al principio de inescindibilidad de la norma, en el cual se indica que el cuerpo normativo debe interpretarse en su integralidad, se debe entender que el documento de compra del osario corresponde a la escritura pública debidamente registrada en atención a su naturaleza. No obstante que los requisitos se hayan establecido en el Decreto 367 de 1995, estos con relación a la prueba de la propiedad, deben interpretarse armónicamente con lo dispuesto en el Código Civil, esto es el artículo 756 y ss.

 

4. ¿Es válido acreditar la propiedad de un osario con un contrato de compraventa no elevado a escritura púbica? 

 

Respuesta: No, el contrato de compraventa no elevado a escritura púbica no es el documento idóneo para acreditar la propiedad de un osario, toda vez que la adquisición y transmisión de las cosas inmuebles es solemne, por lo tanto, la propiedad de este inmueble se demuestra con la escritura pública debidamente registrada en el folio de matrícula inmobiliaria, de conformidad con el artículo 756 CC.  

 

Lo anterior en concordancia con el inciso segundo del artículo 1857 del código civil, que señala: “La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”

 

5. ¿Es válido acreditar el derecho de propiedad de un osario con declaraciones extrajuicio?

 

Respuesta: No, una declaración extrajuicio, no es el documento idóneo para acreditar la propiedad de un osario, pues la propiedad de este inmueble se demuestra con la escritura pública debidamente registrada en el folio de matrícula inmobiliaria, de conformidad con el artículo 756 CC.

 

Cordialmente,

 

CARLOS ARTURO QUINTANA ASTRO

 

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