RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2202219364 DE 2022

(Septiembre 23)

 

2310460

 

Bogotá, D.C.,

 

Doctora

 

BLANCA INÉS RODRÍGUEZ

 

Jefe Oficina Asesora Jurídica

 

Secretaría Distrital de Salud

 

Carrera 32 No. 12-81

 

Bogotá, D.C

 

Asunto: Concepto unificador sobre el ejercicio de la acción de repetición en contra de los trabajadores de Capital Salud – EPS-S S.A.S

 

Radicado: Su oficio 2022I-E92324/ 1-2022-15542

 

Radicación 2-2022-19364

 

Respetada Dra. Blanca Inés:

 

Esta Secretaría recibió su oficio, mediante el cual solicitó la emisión de un concepto unificador que abordara los siguientes cuestionamientos:

 

“1. ¿CAPITAL SALUD EPS-S SAS puede iniciar Acciones de Repetición en contra de los trabajadores?

 

2. Atendiendo la naturaleza de CAPITAL SALUD EPS-S SAS y la vinculación laboral de sus trabajadores, la cual se ha regido en el marco del Código Sustantivo del Trabajo ¿Existe alguna disposición a nivel del sector, que faculte a CAPITAL SALUD EPS- SAS, como entidad adscrita al Distrito para iniciar Acciones de Repetición?

 

3. ¿Cuáles serían las acciones judiciales procedentes para reclamar los presuntos perjuicios ocasionados por los trabajadores de CAPITAL SALUD EPS-S SAS, ¿que no se encuentre vinculados en la actualidad con la entidad?”.

 

Con el fin de analizar la disparidad de criterios entre Capital Salud ESP-S S.A.S., y la Secretaría Distrital de Salud, el presente concepto desarrollará los siguientes temas: 1) competencia de la Secretaría Jurídica Distrital para emitir conceptos de unificación de criterios jurídicos; 2) posición jurídica de las entidades distritales; 3) unificación de posición jurídica; 3.1) naturaleza jurídica y régimen aplicable a los trabajadores de Capital Salud EPS-S-S.A.S.; 3.2) ejercicio de la acción de repetición frente a particulares; y 4) respuesta a los interrogantes.

1. Competencia de la Secretaría Jurídica Distrital para la unificación de criterios jurídicos

El Acuerdo Distrital 638 de 2016 creó la Secretaría Jurídica Distrital como un ente rector en todos los asuntos jurídicos del Distrito, con el fin de asignar la formulación de las directrices jurídicas de la Administración Distrital en un solo órgano.

 

En virtud de lo anterior, el artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018[1] asignó a esta Secretaría la función de unificar criterios jurídicos cuando existan diferencias conceptuales entre entidades y organismos del Distrito Capital.

 

De igual forma, el numeral 5° del artículo 3° del Decreto Distrital 323 de 2016[2] estableció que la función de unificar la doctrina jurídica distrital estará a cargo de la Secretaría Jurídica Distrital cuando exista disparidad de criterios entre sectores administrativos. Así mismo, atribuyó como función de la Dirección de Doctrina y Asuntos Normativos la de proponer a la Subsecretaría Jurídica Distrital los criterios de unificación jurídica para la emisión de un concepto en conjunto[3].

 

El artículo 11 de la norma en comento asignó a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia. De igual manera, en el numeral 14 del artículo 9° asignó a la Subsecretaría Jurídica Distrital la función de orientar, articular y coordinar las acciones para el cumplimiento de las funciones a cargo de las Direcciones que integran la Subsecretaría Jurídica Distrital.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

 

“(…) Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente”[4]. (Énfasis nuestro).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado:

 

“(…) Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[5]. (Énfasis nuestro).

 

El presente concepto se emite bajo el alcance del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015. Por lo tanto, la respuesta a la inquietud se enmarcará en el ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ella se pretenda absolver situaciones particulares, y se emitirá conforme con la competencia y las funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, según lo previsto en el artículo 5° del Decreto Ley 1421 de 1993.

 

Lo anterior, sin determinar de manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Subsecretaría, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

En contexto de lo anterior, y en atención a que la diferencia conceptual se presenta entre la Secretaría Distrital de Salud y la entidad promotora de salud de carácter distrital, Capital Salud EPS-S S.A.S., es procedente expedir el concepto unificador respecto del ejercicio de la acción de repetición de acuerdo con las disposiciones citadas.

 

2. Posición jurídica de las entidades distritales

 

2.1. Capital Salud – EPS-S S.A.S.

 

Capital Salud EPS-S S.A.S. indicó que su naturaleza jurídica es la de una sociedad de economía mixta de acciones simplificada, con aportes públicos y privados, y que goza de autonomía administrativa y financiera. Además, resaltó que se rige por las normas del derecho privado y que la contratación de su personal la realiza con sustento en el Código Sustantivo del Trabajo. Sobre esta base concluyó que los cargos que ocupan las personas que allí trabajan no son de naturaleza pública y, por lo tanto, no es procedente el inicio de acciones de repetición en contra de sus trabajadores.

 

2.2. Secretaría Distrital de Salud

 

La Oficina Asesora Jurídica de la SDS indicó que la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición debe ejercerse en contra de empleados o trabajadores de cualquier entidad estatal, independientemente del régimen que les sea aplicable. Para arribar a esa conclusión citó la Sentencia C-957-14 en la que la Corte Constitucional analizó el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 que contempla el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

 

Para la SDS, con apoyo en la sentencia mencionada, un trabajador que cumple funciones según el Código Sustantivo del Trabajo, como aquel vinculado a Capital Salud EPS-S S.A.S., tiene una doble responsabilidad propia del régimen mixto de obligaciones que lo cobijan. Sobre ese supuesto, esos particulares que ejercen funciones públicas en forma permanente o transitoria pueden ser demandados a través de la acción de repetición y están obligados a devolver las sumas pagadas por el Estado como resultado de sus acciones u omisiones dolosas o gravemente culposas.

 

Con el fin de dar mayor sustento a su tesis, la SDS citó los artículos 90 y 123 de la Constitución Política, 2° de la Ley 678 de 2001, 142 del CPACA, 177 y 216 de la Ley 100 de 1993, 14 de la Ley 1222 de 2007, 23 y 25 de la Ley 1952 de 2019 y el Decreto 780 de 2016.

 

3. Unificación del criterio jurídico sobre el objeto de la consulta

 

3.1. Naturaleza jurídica y el régimen aplicable a los trabajadores de Capital Salud – EPS-S S.A.S.

 

De conformidad con los artículos 26[6] y 28[7] del Acuerdo No. 257 de 2006[8], la EPS Capital Salud, al constituirse como una sociedad de economía mixta, hace parte del sector descentralizado por servicios del Distrito Capital y su actividad se regula por el Decreto Ley 1421 de 1993 y por sus estatutos.

 

Respecto a ese tipo de sociedades, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998[9] establece que son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y se rigen por las reglas del derecho privado. Además, el parágrafo[10] del citado artículo establece que, cuando el capital público de esas sociedades es igual o superior al 90%, el régimen de sus actividades y de sus servidores será el previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

 

Según la información remitida, Capital Salud EPS-S S.A.S., tiene una participación del Distrito Capital del 51%[11] y, por ello, su régimen es el del derecho privado, pero el de sus servidores no puede ser el previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, dado que el capital público no es superior al 90%.

 

Lo anterior se confirma con lo previsto en el artículo 125[12] del Decreto Ley 1421 de 1993, el cual preceptúa que los servidores de las sociedades de economía mixta, no sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, se regirán por el derecho privado.    

  

Ahora bien, frente a la Sentencia C-957-14 citada por la SDS, debe precisarse que en esa decisión la Corte no se refirió a las sociedades de economía mixta definidas en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 sino a las empresas de servicios públicos mixtas reguladas en el artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994 que tienen un régimen legal y una naturaleza jurídica distinta de las primeras.

 

Conforme con las disposiciones mencionadas se tiene que Capital Salud EPS-S S.A.S., es una sociedad de economía mixta que se rige por las normas del derecho privado, sus trabajadores son particulares y el régimen laboral aplicable a aquellos es el previsto en el Código Sustantivo del Trabajo.

 

3.2. Ejercicio de la acción de repetición frente a particulares

 

Conforme con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política[13], la acción de repetición es un mecanismo judicial que tiene el Estado para lograr el reintegro de los dineros, que por una conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor, exservidor o particular que ejerce funciones públicas, haya tenido que pagar producto de una sentencia, conciliación o cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

 

Esa acción fue reglamentada por el legislador mediante la Ley 678 de 2001, la cual contempla aspectos sustanciales como el deber de su ejercicio por parte de las entidades públicas[14]. Respecto a su procedencia, el Consejo de Estado, con apoyo en lo previsto en el artículo 90 constitucional, ha indicado entre otros requisitos, que el demandado sea un “agente o ex agente del Estado o particular que cumpla funciones públicas”[15]. (Se destaca). 

 

El artículo 123 de la Constitución Política establece que la ley debe determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regular  su ejercicio[16]. Sobre esa base, la Corte Constitucional[17] ha indicado que los particulares no pierden su calidad por su vinculación jurídica a una entidad estatal, puesto que, no se les confiere investidura pública. Además, que cuando aquellos realizan una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía frente al organismo contratante, ello no conlleva, necesariamente, el ejercicio de una función pública[18].

 

Sin embargo, es posible que de manera excepcional se le atribuyan funciones públicas a un particular, como ocurre, por ejemplo, cuando adquiere el carácter de cesionario, administrador o delegado, y se le encomienda la prestación de un servicio a cargo del Estado, de acuerdo con los presupuestos previstos en los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998.[19]

 

En ese caso, el particular es titular de funciones públicas y, por consiguiente, asume las consecuencias derivadas de las responsabilidades públicas en todos sus ámbitos.

 

Por ejemplo, en el campo de la responsabilidad disciplinaria de los particulares vinculados a una sociedad de economía mixta, la Corte Constitucional ha señalado que solo pueden ser sujetos disciplinables quienes ejerzan función pública. Sin embargo, no es válido investigar, ni sancionar a un particular vinculado a una sociedad de economía mixta bajo la fórmula abierta de “función pública” sino que es necesario concretar y precisar la fuente legal que permite el ejercicio de esa función al particular investigado[20]. 

 

Lo anterior es aplicable al ámbito de la acción de repetición pues, conforme las disposiciones que la regulan, es requisito indispensable el ejercicio de funciones públicas por parte del particular para la procedencia de ese mecanismo judicial.

 

Por lo tanto, para el caso de los trabajadores de Capital Salud EPS-S S.A.S., aquellos debieron en su momento ejercer funciones públicas conforme con una autorización legal expresa para que haya lugar al ejercicio de la acción de repetición.

 

4. Respuestas

 

4.1. ¿Capital Salud EPS-S SAS puede iniciar acciones de repetición en contra de sus trabajadores?

 

Sí, acudir al referido medio de control es posible, siempre y cuando aquellos trabajadores particulares hayan sido destinatarios del ejercicio de funciones públicas por autorización legal expresa y la acción u omisión dolosa o gravemente culposa generadora del daño, haya tenido ocurrencia en el marco de esa misma actividad.

 

4.2. Atendiendo la naturaleza de Capital Salud EPS-S SAS y la vinculación laboral de sus trabajadores, la cual se ha regido en el marco del Código Sustantivo del Trabajo ¿Existe alguna disposición a nivel del sector, que faculte a Capital Salud EPS- SAS, como entidad adscrita al Distrito para iniciar acciones de repetición?

 

A propósito de este interrogante, no se encontró una disposición a nivel del sector que faculte a Capital Salud EPS-S S.A.S., para iniciar la acción de repetición en contra de sus trabajadores, regidos por el Código Sustantivo del Trabajo, cuando aquellos no ejercen funciones públicas. En caso contrario, las disposiciones citadas en el presente concepto, sí facultan a la entidad para el ejercicio de esa acción judicial.

 

4.3. ¿Cuáles serían las acciones judiciales procedentes para reclamar los presuntos perjuicios ocasionados por los trabajadores de Capital Salud EPS-S SAS, ¿qué no se encuentren vinculados en la actualidad con la entidad?” (sic)

 

Según el caso, los medios de control procedentes serían el de repetición, el de controversias contractuales y el de reparación directa.

 

Como ya se indicó, el medio de control de repetición será procedente cuando aquellos trabajadores particulares hayan sido destinatarios del ejercicio de funciones públicas por autorización legal expresa y la acción u omisión dolosa o gravemente culposa generadora del daño haya tenido ocurrencia en el marco de esa misma actividad. Ahora bien, de presentarse la situación en la cual los trabajadores en el marco de su contrato no ejercen función pública, la discusión gravita en torno a determinar cuáles serían las acciones judiciales que puede ejercer la entidad frente a aquellos trabajadores.

 

El medio de control de controversias contractuales lo será cuando el trabajador, en virtud del contrato, le cause perjuicios a la entidad de acuerdo con lo previsto en el numeral 2º del artículo 104[21], en el numeral 4º del artículo 105[22] y en el 141 del CPACA[23]. Cabe señalar que el referido medio de control es viable siempre y cuando el contrato no implique ejercicio de funciones públicas, pero, con la ejecución del contrato se cause daño a la administración, sin distingo de si el objeto de controversia deriva de un contrato laboral o de una orden de prestación de servicios. [24]

 

Adicionalmente, si los perjuicios ocasionados por el trabajador no tienen relación con el contrato, Capital Salud EPS-S S.A.S., podrá ejercer el medio de control de reparación directa para reclamar los eventuales perjuicios que aquel le haya ocasionado[25]. Acá es importante señalar que el trabajador tiene la condición de particular y, aunado a ello, el trabajador causa el perjuicio a la entidad mediante actividades que están por fuera de las obligaciones delimitadas en su contrato; es decir, el daño no es derivado de la ejecución del contrato laboral, sino por fuera de él.

 

Por último, es posible sintetizar así el asunto, sería viable acudir a cada uno de los mencionados medios de control, dependiendo lo siguiente. Para el caso del medio de control de repetición, si hay ejercicio de funciones públicas en los términos de los artículos 110 y 111 de la 489 de 1998; en el caso de la reparación directa, esta puede ser ejercida como consecuencia del daño producido por el trabajador por fuera de las obligaciones del contrato; y finalmente, el medio de control de controversias contractuales, puede ejercerse si el daño ocasionado es consecuencia de la ejecución del contrato.

 

Atentamente,

 

IVÁN DAVID MÁRQUEZ CASTELBLANCO

 

Subsecretario Jurídico Distrital

 

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

Proyectó:  Fernando Pachón Piñeros. Profesional Especializado Grado 24

Juan José Gómez Urueña- Contratista Asesor Externo

Revisó: Paula Johanna Ruiz Quintana

Fabio Estrada Valencia – Asesor Subsecretaría Jurídica Distrital

Aprobó: Iván David Márquez Castelblanco

 

Nota: Ver norma original en Anexos.

NOTAS AL PIE DE PÁGINA.