RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2202228543 DE 2022

(Septiembre 30)

BOGOTA

4200000

Bogotá D.C.

Doctor

DAVID ARMANDO ALONZO CRISTANCHO

Director de Diversidad Sexual

Secretaría Distrital de Planeación – SDP

Dirección Electrónica: dalonzo@sdp.gov.co Bogotá D.C.

BOGOTA D.C.

ASUNTO: Respuesta compromisos segunda sesión Consejo Consultivo LGBTI 2022.

Referenciado: 2-2022-127208 - Radicado 1-2022-26339

Radicación: 2-2022-28543

Respetado Director.

Teniendo presente el compromiso de la Secretaría General, asumido en la segunda sesión del Consejo Consultivo realizada el 17 de mayo de 2022, relacionado con la elaboración de un concepto sobre la viabilidad jurídica de realizar un protocolo de Estabilidad Laboral Reforzada de las personas de los sectores sociales LGBTI que viven con diagnóstico de VIH, de aplicación en todas las entidades del Distrito Capital, la Secretaría General, se permite dar respuesta en el marco de sus competencias, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURIDICO

La consulta objeto de análisis, tiene como objeto establecer la posibilidad de aplicar alguna garantía constitucional respecto de pacientes con VIH y SIDA.

2. FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

2.1. Fundamentos Constitucionales: Artículos 13, 25, 42, 47, 53, 95 y 96 de la Constitución Política.

2.2. Fundamentos legales, reglamentarios:

Ley 361 de 1997

2.3. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES

SU-256 de 1996, SU-049 de 2017.

T-484 de 1992, T-441 de 1993, T-519 de 2003, T-862 de 2003, T-273 de 2009, T-03 de 2010, T-898 de 2010, T-986 de 2012, T-302 de 2013, T-901 de 2013, T-077 de 2014, T-445 de 2014, T-453 de 2014, T-513 de 2015, T-267 de 2020, T-031 de 2021 y T-121 de 2021

2.4. REFERENCIAS TECNICAS

-  CDC -Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades -CDC- de los EEUU[1]:

https://www.cdc.gov/hiv/spanish/basics/whatishiv.html

- Guía de Práctica Clínica (GPC) basada en la evidencia científica para la atención de la infección por VIH/SIDA del Ministerio de Salud[2]: Cita legal derechos de autor: Ministerio de Salud y Protección Social. basada en la evidencia científica para la atención de la infección por VIH/SIDA en personas adultas, gestantes y adolescentes. Versión completa. Bogotá D.C. Colombia; 2021.

3. CONSIDERACIONES

Con el fin de hacer un análisis al problema jurídico planteado, inicialmente se incluirá los conceptos clínicos para entender la situación de salud de los pacientes que tienen VIH y SIDA, como quiera que estos estarán ligados al subsiguiente análisis que se realizará desde perspectiva del mundo del trabajo, es decir, el concepto de estabilidad en el empleo bajo la mirada de la estabilidad laboral y ocupacional reforzada en referencia a la condición de salud.

Empecemos, teniendo como referencia lo informado por el CDC -Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades -CDC-1 de los EEUU y la Guía de Práctica Clínica (GPC) basada en la evidencia científica para la atención de la infección por VIH/SIDA del Ministerio de Salud2, el VIH (Virus de Insuficiencia Humana) es un virus que ataca el sistema inmunitario del cuerpo, que en caso de no tratarse puede causar SIDA (Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida), igualmente se hace referencia a que no hay en la actualidad una cura eficaz, pues una vez se contrae el VIH se lo tiene de por vida, no obstante ello mediante atención adecuada se puede controlar, lo cual permite tener una vida larga y saludable.

En la literatura médica se suele asimilar tres fases del VIH, las dos primeras que son la infección aguda y la infección crónica y la fase 3 denominada ya Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, ciertamente cada una tiene ciertas particularidades en cuanto a su sintomatología como en las dos primeras fases (algunos casos parecidos a la influenza) o tener una infección asintomática, o en el final de la fase 2 se puede transmitir en fase crónica el VIH y ya en fase 3 que es la fase más grave de la infección, las personas empiezan a tener enfermedades graves por tener mayores daños en su sistema inmunitario, toda vez que el diagnóstico de SIDA da cuenta que sus recuentos por células denominadas CD4 caen por debajo de 200 células/mm. No obstante, lo anotado, en general si la persona recibe un tratamiento adecuado puede reducir su carga viral y tener condiciones de calidad de vida adecuada y con bienestar.

Adicionalmente, como lo señala la guía en cita del Ministerio de Salud, la infección por VIH se considera como una problemática en salud pública debido a sus diferentes repercusiones en la salud, en lo social y en lo económico, sobre el particular se señala lo siguiente:

"La infección por el VIH es considerada una problemática en salud pública debido a la magnitud de la infección como pandemia y por sus repercusiones en la salud, ya que afecta negativamente aspectos biológicos (presencia de enfermedades oportunistas), sociales (estigmatización, discriminación, abandono por parte de seres queridos, exclusión y censura como miembros de la sociedad), psicológicos (depresión, temor y culpa) y económicos por altos costos de los servicios de salud y para la familia, pérdida laboral, abandono de la actividad económica y disminución de la población en edad productiva. Lo anterior está directamente relacionado con la calidad de vida y el bienestar del paciente con VIH" (resaltado fuera de texto)

Este preámbulo es necesario tenerlo en cuenta, como quiera que desde la protección de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo, se ampara los derechos de los trabajadores portadores con VIH y enfermos de SIDA, para lo cual resulta indispensable abordar las garantías que rodean el derecho a la igualdad para evitar actos discriminatorios y el derecho a la salud de éstos trabajadores, como ejes centrales de este concepto; por tal motivo, hare una breve referencia sobre las relaciones de trabajo para luego vincular dicha noción al principio de estabilidad en el empleo, el cual se constituye en una de las garantías mínimas fundamentales del trabajo a la luz de lo previsto en el art. 53 de la C.Pol.

En consonancia con lo acotado, la Administración Pública en general, vincula personas naturales bajo relaciones de trabajo, entendiendo este tipo de relación en sentido genérico como aquel esfuerzo físico o intelectual que se realiza a cambio de una retribución o compensación y que se desarrolla a través de distintas modalidades que le dan sus características de acuerdo con las figuras constitucional y legalmente válidas que tiene nuestro ordenamiento jurídico.

Una relación de trabajo en una entidad pública, puede originarse, por un lado, en una relación laboral mediante un vínculo legal y reglamentario[3] mediante nombramiento según la naturaleza del empleo o aquellas que implica un contrato de trabajo propio de los trabajadores oficiales, por otro lado, ésta puede originarse en una relación contractual propia del estatuto de la Contratación[4].

Ello igualmente es necesario tenerlo en cuenta, pues bajo el principio de estabilidad en el empleo previsto en el art. 53 de la C.Pol., como concepto general, se busca que los trabajadores o empleados tengan una certeza mínima de que su vínculo de trabajo no se termine de forma abrupta y sorpresiva, que no tenga la sensación permanente de que pueda perder su trabajo y con ello el sustento propio y de su familia por decisiones arbitrarias de quien lo emplea o vincula[5].

Ahora bien, de este concepto de estabilidad en el empleo, se ha derivado otros dos conceptos como son el de estabilidad laboral relativa durante el periodo de la vinculación laboral que se supedita a su terminación por causas legales y objetivas previstas en la ley (terminación del vínculo laboral de quien es nombrado en provisionalidad y deba ceder a quien ganó el concurso, o por la imposición de sanciones disciplinarias, o por la terminación del vínculo de quien se encuentra en una planta temporal sujeta a término o finalidad específica, entre otros), el otro, denominado estabilidad laboral u ocupacional reforzada (sentencia SU-049 DE 2017), se predica de aquellas personas que gozan de especial protección constitucional y legal, para el efecto, las jurisprudencias de las altas Cortes, en especial de la Corte Constitucional, han referido que esta protección está orientada a aquellos sujetos de especial condición, que no pueden ser retirados del trabajo sin importar la forma de vinculación (mediante relaciones laborales o contratos de prestación de servicios) o en el sector en que se celebró el vínculo (público o privado), a menos que concurran causas o factores objetivos que ameriten dicha terminación[6]

En materia de estabilidad laboral u ocupacional reforzada (que es el tema medular que nos interesa para este concepto), es preciso tener en cuenta que la Constitución Política consagra diferentes concepciones acerca de la cláusula o principio de igualdad y no discriminación, como la que establece el artículo 13 donde señala que "todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados" (resaltado fuera de texto). Lo anterior en busca de garantizar las mismas oportunidades y condiciones de vida para todos prohibiendo cualquier tipo de discriminación.

Adicionalmente los conceptos de estabilidad laboral u ocupacional reforzada se sustentan en el art. 25 de la C.Pol. que impone el deber legal al Estado de otorgar especial protección del derecho al trabajo bajo condiciones dignas y justas en todas sus modalidades (como son los que se derivan del vínculo laboral o mediante contrato de prestación de servicios); igualmente surge de la aplicación en conjunto de los artículos 1, 53, 93 y 94 sobre la garantía del mínimo vital, mediante la cual, a través del salario u honorario se satisface de forma efectiva las necesidades básicas de alimentación, vestido, aseo, vivienda, educación y salud; o aquellos que aglutinan los artículos 1, 48 y 95 de la C.Pol, relacionados con un maravilloso concepto que une estos predicamentos, como lo es el principio de solidaridad social frente a situaciones que impliquen algún riesgo para las personas en su salud física y mental, como quiera que se busca socorrer a quien padece una necesidad y no en rechazar a quien está en situación ostensible de debilidad, inspirados en diferentes fuentes como la compasión desde el punto de vista religioso o la filantropía desde la órbita de la filosofía o el humanismo.

Sobre ese particular, la Corte igualmente ha decantado que el derecho a la estabilidad laboral u ocupacional reforzada de los trabajadores, insisto, sin importar el tipo de vinculación, también se predica circunstancias de debilidad manifiesta por razones de salud que habilitan tal protección cuando:

(i) Se establezca que el trabajador tiene un estado de salud que le impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en circunstancias regulares, pues no cualquier afectación resulta suficiente para considerarlo sujeto de especial protección constitucional;

(ii) Se acredite que el estado de debilidad manifiesta fue conocido por el empleador en un momento previo al despido, y, finalmente,

(iii) No exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que el mismo tiene origen en una discriminación

En caso de acreditarse tales circunstancias, el empleador debe solicitar previamente permiso para el despido al Inspector del Trabajo, de lo contrario se presume que dicha desvinculación se motivó o se fundó por razones de salud, lo cual constituye un acto discriminatorio contra el trabajador.

No obstante ello, en tratándose de personas que son portadores de VIH y enfermos de SIDA la protección por razones de salud ha tenido especiales variaciones o matices en la línea jurisprudencial mencionada haciéndola aún más garantista, en virtud a posibles situaciones de discriminación social y laboral que no puede ser aceptada en un Estado social de derecho, la cual se destaca, en esencia, inicialmente desde la sentencia SU-256 de 1995 y recientemente en las sentencias T-267 de 2020 y T-121 de 2021, aplicable tanto en las relaciones laborales como contractuales por prestación de servicios.

En ese orden de ideas y para finalizar, concatenando todo lo mencionado en precedencia, procedo ahora a establecer los derroteros a tener en cuenta tanto en las relaciones laborales como contractuales[7] de personas que son portadores de VIH o enfermos de SIDA, a la luz de la interpretación que surge en conjunto de las sentencias proferidas por la Corte para estas personas de especial protección, los cuales serían aplicables para las entidades públicas distritales:

- Quienes vinculen a trabajadores o contratistas no pueden exigir pruebas de laboratorio que determinen si una persona tiene infección por VIH para acceder o permanecer en el trabajo.

- Los trabajadores o contratistas que conocen dicho diagnóstico de infección por VIH no están obligados a informar su condición de portadores del virus pues debe protegerse su derecho a la intimidad.

- Si quien vincula conoce el diagnóstico de portador del virus de VIH del trabajador o contratista, éste jamás puede ser motivo de desvinculación pues de materializarse se constituye en acto discriminatorio.

- La protección constitucional a quienes son portadores del virus del VIH o tiene enfermedad por SIDA no está supeditada a ninguna de las fases de la enfermedad (como lo vimos al principio) o su criticidad, tampoco está supeditada a que por causa de esta se deba acreditar un impedimento o dificultad sustancial en el desempeño de sus labores, pues sólo basta que tenga la condición médica pues esta debilita su sistema inmunológico. sin importar que sea asintomático o no o que tenga una grave afectación o esté o no en situación terminal.

- El empleador o contratante tiene una obligación especial de solidaridad frente al trabajador o contratista que convive con VIH para que este pueda acceder o mantener en condiciones dignas el trabajo ya que le permitirá su mínimo vital, la salud y la seguridad social, razón por la cual debe buscarse acciones afirmativas para su protección, por lo tanto le corresponde, en caso de una relación laboral, mantenerlo en el cargo o trasladarlo a otro de igual o mejor nivel que le permita continuar ejerciendo sus capacidades mientras cumple funciones compatibles con su salud y otorgar permisos para asistir a controles médicos entre otros, y en caso de una relación contractual, a renovar el contrato si persiste la necesidad de la entidad y el contratista ha cumplido sus obligaciones rodeándolo de garantías que permitan igualmente cumplir con su contrato en condiciones dignas, lo anterior sin perjuicio, en ambos casos, que se termine el vínculo laboral o contractual por causas objetivas establecidas en la ley.

- Quien tenga diagnosticada una patología como la mencionada, no puede ser desvinculado por el empleador que conoce del diagnóstico sin contar con autorización del Ministerio del Trabajo; sobre el particular, la garantía aplicaría así:

- Si el vínculo es de naturaleza laboral, debe pedirse permiso de desvinculación al inspector del trabajo, salvo que la terminación de la relación laboral se funde en causas objetivas previstas en el ordenamiento jurídico y no por voluntad del empleador. Dentro de las causales objetivas que trae el ordenamiento jurídico, que no requerirían autorización del inspector esta la terminación del vínculo laboral de quien es nombrado en provisionalidad y deba ceder su derecho a quien ganó el concurso, o por la imposición de sanciones disciplinarias impuesta por la autoridad disciplinaria, o por la terminación del vínculo de quien se encuentra en una planta temporal sujeta a que término la necesidad para la cual fue creada, entre otros).

- Si el vínculo es de naturaleza contractual de prestación de servicios, aunque la jurisprudencia nada dice sobre el particular, tendría que pedirse permiso al inspector del trabajo[8] (en mi criterio, los inspectores no son solo para las relaciones laborales subordinadas sino son del trabajo en concepto amplio) si la entidad reconoce que en dicho vínculo hay un contrato realidad (lo cual en principio sería un contrasentido que la entidad mencionara una situación de esas en un contrato de prestación de servicios).

- Si después de haberse terminado el vínculo laboral o contractual de prestación de servicios, el empleador o contratante se entera que el trabajador o contratista era portador de VIH o estaba enfermo de SIDA, bajo el principio de solidaridad debe considerar la posibilidad de adoptar como medida afirmativa una nueva vinculación laboral o contractual, para asegurar los derechos al mínimo vital y acceso al sistema de seguridad social.

En estos términos se remite el respectivo concepto y sobre el cual se podrá revisar la expedición de una circular, teniendo en cuenta estos lineamientos.

Atentamente,

MARÍA CLEMENCIA PÉREZ URIBE

Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá

Proyectó: Andrea Torres Guarin - Contratista Oficina Asesora de Planeación

Revisó: Martha Noguera Baquero - Asesora de Despacho.

Aprobó: Bibiana Cardozo Peña - Jefe Oficina Asesora de Planeación

Nota: Ver norma original en Anexos.

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