RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

RESOLUCIÓN REGLAMENTARIA ORGÁNICA REG-ORG-056 DE 2022

(Diciembre 13)

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Por medio de la cual se desarrollan los términos en los que se ejercerán las facultades previstas en el artículo 65 de la Ley 2195 de 2022, para la desestimación de la personalidad jurídica en los procesos de responsabilidad fiscal que adelante la Contraloría General de la República

EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las contenidas en los artículos 6o y 35, numeral 2, de Decreto 267 de 2000; y en el parágrafo 2 del artículo 65 de la Ley 2195 de 2022, y

CONSIDERANDO

Que de acuerdo con el artículo 119 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República ejerce la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración; y para el desarrollo de tal función, el artículo 267 de la norma superior, le otorga la naturaleza de entidad de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal.

Que de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1o del Acto Legislativo 04 de 2019, inciso 1, “la vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.”. Igualmente, el inciso 2 de la misma norma constitucional preceptúa que: “El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público”, conforme a lo que regule la ley para cada tipo de control.

Que el artículo 268 ibídem, modificado por el artículo 2o del Acto Legislativo 04 de 2019 establece en el numeral 5, entre otras atribuciones del Contralor General de la República, la de “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación.”

Que el artículo 4o de la Ley 610 de 2000, establece que la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Además, que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.

Que, en relación con la declaración de responsabilidad fiscal, el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, permite hacerla extensiva en forma solidaria al ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, tratándose de la contratación estatal, y a las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial

Que el inciso 1 del artículo 105 del Decreto 403 de 2020 establece que “[e]l Contralor General de la República y el Director de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata - DIARI-, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, tendrán atribuciones jurisdiccionales exclusivamente para autorizar la práctica y el aseguramiento de pruebas necesarias, en los ejercicios de vigilancia y control fiscal, responsabilidad fiscal y reacción inmediata en todas sus modalidades, cuando puedan tener injerencia en derechos fundamentales y se evidencie la necesidad estricta de la prueba, por riesgo inminente de pérdida, alteración o deterioro de la misma, para probar hechos de importancia pública relacionada con la protección al patrimonio público”

Que el artículo 65 de la Ley 2195 de 2022, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 65. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA PARA EL CONTROL FISCAL. En cualquier momento de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal que adelante la Contraloría General de la República, si de las pruebas recaudadas se considera necesario establecer el beneficiario real de las operaciones o transacciones realizadas por personas jurídicas presuntamente responsables, el Director de la actuación correspondiente podrá decretar como prueba el levantamiento del velo corporativo con el fin de identificar a los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales, y de determinar si procede su vinculación como presuntos responsables al proceso, en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se cuente con serios indicios de que la acción u omisión atribuida a la persona jurídica, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones de estos sujetos;

2. Cuando la persona jurídica promueva o se halle en estado de insolvencia o liquidación, y ponga en riesgo el resarcimiento del patrimonio público afectado;

3. Cuando la lesión al patrimonio público o a la afectación de intereses patrimoniales de naturaleza pública, se haya generado por explotación o apropiación de bienes o recursos públicos en beneficio de terceros.

Igualmente, cuando se requiera para el ejercicio de sus funciones y ante la inminencia de pérdida de recursos públicos (sic), el jefe de la Unidad de Reacción Inmediata de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la República podrá decretar el levantamiento del velo corporativo en los términos señalados en el presente Artículo.

La orden impartida por el competente tendrá control jurisdiccional previo a su práctica por parte del Contralor General de la República o del Director de Información, Análisis y Reacción Inmediata, conforme a sus atribuciones contenidas en el Artículo 105 del Decreto 403 de 2020, el cual deberá surtirse en el término máximo de 10 días y en el que se analizará, entre otras, su pertinencia, necesidad y proporcionalidad.

PARÁGRAFO 1o. El anterior tramite no será necesario en los casos establecidos en los artículos 125 y 126 del Decreto Ley 403 de 2020[1], para la vinculación directa al proceso de quiénes, como gestores fiscales, servidores públicos o particulares, participen concurran, incidan o contribuyan directa e indirectamente en la producción del daño fiscal

PARAGRAFO 2o. Esta facultad es exclusiva de la Contraloría General de la República. El Contralor General de la República desarrollará los términos en que serán ejercidas estas competencias"

(subraya fuera de texto).

Que en el ordenamiento jurídico colombiano se cuenta con varias disposiciones que permiten el levantamiento del velo corporativo para evitar el abuso del derecho y el fraude a la ley, la garantía del principio de buena fe, la protección de los derechos de los acreedores, el derecho de la competencia y las reglas de la contratación estatal, tales como el artículo 830 del Código de Comercio, el artículo 37 de la Ley 142 de 1994, los artículos 61 y 82 de la Ley 1116 de 2006, el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, el Decreto 1749 de 2011. A lo que se suma la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, desarrollada en las sentencias C-865 de 2004, C-237 de 2014, C-207 de 2019 y SU-631 de 2017, entre otras.

Que en materia jurisprudencial se destaca la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, SC1643-2022, Radicación n° 11001-31-99-002-2016-0015801 de 8 de junio de 2022, en la que sobre el tópico objeto de esta resolución se expuso:

"(...)

“Consiste en el desconocimiento, por vía judicial, del sistema de separación patrimonial surgido con ocasión de la constitución regular del ente mercantil, para hacer responsable patrimonialmente a alguno o algunos de sus socios o accionistas, a los administradores o a quienes se beneficiaron de un determinado acto fraudulento, de las obligaciones derivadas de este, así como de cualquier daño causado a terceros.

Sobre tal instituto la Corte Constitucional doctrinó que «las personas asociadas no pueden ser llamadas a responder por el beneficio o lucro que reporten de la explotación de una actividad lícita, pues el supuesto del cual depende la existencia de la responsabilidad es la comisión de un daño sobre los derechos de los demás. En este orden de ideas, cuando se vulnera el principio de buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegara hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social. Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocerla limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido.» (Corte Constitucional, sentencia C-865 de 2004).

"(...)"

“Los casos prototipo de desestimación de la personalidad jurídica están vinculados a la utilización de la sociedad para transgredir una disposición legal, causar perjuicios o evadir obligaciones contractuales, por un comportamiento atribuible a los socios o a los administradores, tales como -aunque sin ánimo de exhaustividad;

I) La instrumentalización de una filial por parte del controlador, con el fin de realizar propósitos que únicamente interesan a la última. Significa que el ente moral se vuelve un utensilio del socio con mayor poder económico o político, quien lo emplea para satisfacer sus necesidades individuales, sin consideración a su propia personificación. (…)

II) La administración de la sociedad en transgresión de las formalidades legales y estatutarias; huelga decirlo, la realización del objeto social en conculcación directa del ordenamiento que rige a la sociedad, siempre que este proceder se haga de forma dolosa o para satisfacer un interés que es propio de los asociados. (...)

III) Confusión de patrimonios y negocios entre la sociedad y todos o algunos de socios; esto es, una Intercomunicación patrimonial y/u operacional que dificulta distinguir entre los bienes de los aportes de capital y los del ente moral, al punto de comportarse como unidad. (...)

IV) Fraude a socios o acreedores, como cuando la sociedad es usada para evadir el cumplimiento de obligaciones, responsabilidades, disimular bienes, burlar Intereses del fisco, servir de testaferro, etc.

V) Infracapitalización de la sociedad, que ocurre cuando la sociedad se crea sin el capital razonablemente requerido para desarrollar el objeto social propuesto. (...)”

Que, para los efectos del citado artículo 65 de la Ley 2195 de 2022, el legislador ha facultado al Contralor General de la República para desarrollar los términos en que serán ejercidas estas competencias, de manera exclusiva por este órgano de control fiscal.

Que en virtud del artículo 27 del Decreto 267 de 2000, sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, el Contralor General de la República puede delegar funciones en materia de control fiscal, disposición que en concordancia con el artículo 209 de la Constitución Política, el artículo 3o de la Ley 1437 de 2011, y el artículo 4o del Decreto 271 de 2000, faculta la creación de grupos internos de trabajo, con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, las políticas y los programas de la entidad. En desarrollo de lo anterior se crea un órgano colegiado para analizar las medidas que garanticen la debida tutela administrativa; en concordancia con el artículo 76 del Decreto 267 de 2000 que determina que los objetivos, la Integración y las funciones de los consejos, comités, comisiones y juntas estarán establecidas por las disposiciones legales correspondientes, y que el Contralor General podrá reglamentar éstos aspectos tanto para los órganos de creación legal como para los que él decida conformar para suplir las necesidades del servicio.

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO 1. TITULARIDAD FUNCIONAL. La facultad de decretar la desestimación de la personalidad jurídica y/o levantar el velo corporativo de las personas jurídicas vinculadas en los procesos de responsabilidad fiscal, será ejercida por los servidores públicos de la Contraloría General de la República que de conformidad con la ley y las normas reglamentarlas funjan como funcionarios de conocimiento

ARTÍCULO 2. FINALIDAD DE LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. En cualquier momento procesal del trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, si de las pruebas recaudadas se considera necesario identificar a los controlantes, socios, aportantes o beneficiarlos reales de las operaciones o transacciones realizadas por personas jurídicas presuntamente responsables, y de determinar si procede su vinculación como presuntos responsables al proceso de responsabilidad fiscal, el director de la actuación correspondiente podrá decretar como prueba la desestimación de la personalidad jurídica.

ARTÍCULO 3. CAUSALES PARA LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA PARA EL CONTROL FISCAL. El decreto de la desestimación de la personalidad jurídica procederá en los siguientes eventos:

a) Cuando se cuente con serios indicios de que la acción u omisión atribuida a la persona jurídica, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones de controlantes, socios, aportantes o beneficiarlos reales de las transacciones u operaciones originadas en la gestión fiscal investigada;

b) Cuando la persona jurídica promueva o se halle en estado de insolvencia o liquidación, y ponga en riesgo el resarcimiento del patrimonio público afectado.

c) Cuando la lesión al patrimonio público o la afectación de intereses patrimoniales de naturaleza pública, se haya generado por explotación o apropiación de bienes o recursos públicos en beneficio de terceros.

PARÁGRAFO: El funcionarlo de conocimiento una vez en firme el decreto de la desestimación de la personalidad jurídica deberá atender, los elementos establecidos en la ley para la vinculación de personas presuntamente responsables fiscales; esto es, determinará al menos sumariamente que las actuaciones de controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales de las transacciones u operaciones en cuestión guardan una relación de conexidad próxima y necesaria para con la gestión fiscal Investigada.

ARTÍCULO 4. CONSEJO EVALUADOR DE PROCEDENCIA. La ejecutoriedad de la providencia que decrete la desestimación de la personalidad jurídica quedará supeditada a la aprobación del Contralor General de la República, previo pronunciamiento de un Consejo del más alto nivel en el macroproceso de responsabilidad fiscal, con el fin de garantizar la tutela administrativa efectiva. El Consejo tendrá en cuenta criterios de pertinencia, necesidad y proporcionalidad, y su determinación será dada a conocer al Contralor General de la República en un informe en el que se concluya si en el caso concreto procede el decreto de la medida. Tal conclusión tendrá el carácter de recomendación, no vinculante.

El Consejo estará conformado por los siguientes miembros:

- El Contralor Delegado para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, o su delegado;

- El Jefe de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, o su delegado;

- El contralor delegado intersectorial coordinador de la Sala Fiscal y Sancionatoria, o su delegado;

- El Director de la Oficina Jurídica, o su delegado.

PARÁGRAFO 1. El Contralor Delegado para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo desempeñará la secretaría técnica del Consejo. Las decisiones serán tomadas por consenso y con la presencia de al menos tres de sus miembros.

El Consejo presentará a consideración del Contralor General de la República el proyecto de resolución por la cual se decida sobre la aprobación o improbación de la desestimación de la personalidad jurídica, junto con el informe a que alude el primer inciso de este artículo.

PARÁGRAFO 2. En caso que el decreto de la desestimación de la personalidad jurídica haya sido proferido por la Unidad de Responsabilidad Fiscal, adscrita a la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, o por los contralores delegados adscritos a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, no podrán participar en la sesión respectiva del Consejo el Contralor Delegado para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, ni la Jefe de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción. Su participación será suplida por dos delegados del Despacho del Vicecontralor pertenecientes al grupo de trabajo de sustanciación en segunda instancia disciplinaria.

ARTÍCULO 5. TRÁMITE A SEGUIR PARA EVALUAR LA EJECUTORIEDAD Y DECIDIR SOBRE LA APROBACIÓN DEL DECRETO DE LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. La evaluación de la ejecutoriedad y la aprobación del decreto de la desestimación de la personalidad jurídica se sujetará a las siguientes reglas:

a) -El auto que decrete la desestimación de la personalidad jurídica deberá cumplir con las exigencias sustanciales previstas en el artículo 65 de la Ley 2195 de 2022.

b) -El funcionario de conocimiento remitirá al Contralor Delegado para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, en su calidad de secretario técnico del Consejo previsto en el artículo anterior, el auto de decreto probatorio, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición junto con las piezas procesales que fundamentan la decisión.

c) -El secretario técnico del Consejo convocará a sesión dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de los documentos mencionados en el literal anterior, remitiendo copia de los mismos

d) -Recibida la convocatoria a sesión, el Consejo evaluará la procedencia de la medida dentro de los cinco (5) días siguientes y remitirá el informe correspondiente al Contralor General de la República.

e) -El Contralor General de la República tomará la decisión de aprobación o improbación dentro de los diez (10) días siguientes y la remitirá al funcionarlo de conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal.

ARTÍCULO 6. EJECUCIÓN DE LA DECISIÓN. Recibida la comunicación de aprobación de la desestimación de la personalidad jurídica, el funcionario de conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal en que se decretó, procederá a notificar la providencia conforme a las reglas establecidas en la ley, y adelantará los trámites pertinentes con el fin de identificar y vincular a la actuación fiscal a los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales de la persona jurídica implicada, si concurren los requisitos sustanciales para ello.

ARTÍCULO 7. TRÁMITE INCIDENTAL. El trámite de la desestimación de la personalidad jurídica se llevará en cuaderno separado, hasta tanto se vincule y notifique a los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales que como resultado de la actuación se identifiquen como presuntos responsables.

ARTÍCULO 8. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de su publicación.

COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá D.C., a los 13 días del mes de diciembre del año 2022.

CARLOS HERNAN RODRIGUEZ BECERRA

Contralor General de la república

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