RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 08SE2023120300000027662 DE 2023

(Junio 13)

Doctor

RAFAEL FUENTES SANTOS

San Martin Cesar

Correo electrónico: juridico@wamcol.co

Asunto: Radicado 02EE2023410600000024830 Extensión fuero materno a cónyuge, compañero permanente o pareja de mujer embarazada

Respetado Doctor, reciba un cordial saludo

El Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, habiendo recibido la comunicación del asunto, mediante la cual Usted solicita concepto sobre Extensión del fuero materno a cónyuge, compañero permanente o pareja de mujer embarazada; se permite atender su consulta, mediante las siguientes consideraciones generales.

Inicialmente, se observa oportuno señalar que de acuerdo con la naturaleza y funciones asignadas en el Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta debido a que sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

De igual manera, es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Así las cosas, este Despacho no se pronuncia sobre casos puntuales, sino que se manifiesta respecto del asunto jurídico consultado en abstracto, fundamentándose en la legislación laboral vigente de derecho del trabajo individual - trabajadores particulares - y colectivo - trabajadores particulares / oficiales y empleados públicos, según aplique en el evento.

Con respecto a sus inquietudes cabe manifestar que el cónyuge, compañero permanente o pareja de la mujer que se encuentra en estado de embarazo, cuando la mujer gestante no está vinculada laboralmente y sea beneficiaria de él, goza de fuero de estabilidad laboral, llamado fuero laboral de paternidad, de desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional, como máxima autoridad en la interpretación normativa, siendo la razón por la cual, le está proscrito al empleador o a la empresa empleadora la desvinculación del trabajador que se encuentra en estas circunstancias, siendo la razón por la cual, el empleador o la empresa empleadora, deberá respetar el fuero de estabilidad del que goza el trabajador, cuya vulneración, puede ser reclamada por el trabajador ante el Juez, incluso mediante la acción prevalente de tutela; sin embargo para que dicho trabajador goce del fuero mencionado se requiere el cumplimiento de requisitos como el hecho de que la mujer gestante, no sea trabajadora, es decir, que carezca de vínculo laboral, fuero que se otorga para protección de los derechos del menor recién nado, esencialmente.

En efecto, la Corte Constitucional al respecto del fuero de estabilidad laboral del trabajador siendo cónyuge o compañero(a) permanente de la mujer que se encuentra en estado de embarazo, ha manifestado:

“ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-Protección del interés superior del menor recién nacido y del que está por nacer/ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Extensión al cónyuge, compañero permanente o pareja trabajadora de la mujer carente de vínculo laboral.

Esta Corporación ha admitido, con fundamento en el principio democrático, que cuando se encuentra ante una omisión legislativa relativa “es competente para incorporar un significado ajustado a los mandatos constitucionales por medio de una sentencia integradora en la que se declare la exequibilidad condicionada del precepto acusado, en el entendido de que éste debe además comprender aquellos supuestos que fueron indebidamente excluidos por el Legislador”. En consecuencia, para remediar la inconstitucionalidad advertida la Corte declara la exequibilidad condicionada del numeral primero del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y del numeral primero del artículo 240 del mismo estatuto, en el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la). Acogiendo una sugerencia de algunos de los intervinientes, la protección se concederá teniendo en cuenta la condición de beneficiaria de la mujer gestante o lactante, del sistema de seguridad social al que se encuentre afiliado el trabajador o trabajadora a la cual se extiende la protección laboral reforzada. Ello, con el propósito de ajustar la protección a los fundamentos constitucionales que le proveen sustento jurídico, esto es, la protección de la unidad familiar, la atención y asistencia al estado de maternidad y el interés prevalente de los niños y niñas.”

IGUALDAD ENTRE HOMBRE Y MUJER-Necesidad de modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia contenida en la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer/IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y DE TRATO ENTRE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS CON RESPONSABILIDADES FAMILIARES - Instrumentos internacionales/TRABAJADORES CON RESPONSABILIDADES FAMILIARES Recomendaciones de la OIT.

(…)

3.3. De otra parte, quienes proponen la exequibilidad condicionada[25] de las normas acusadas argumentan que: (i) la estabilidad laboral reforzada no solamente protege el trabajo de la mujer embarazada sino también el interés superior del niño o niña por nacer y en sus primeros meses de vida; (ii) la demanda auspicia un avance en materia de igualdad entre hombres y mujeres en los ámbitos familiar y laboral, permitiendo que el hombre pueda disfrutar de garantías laborales y familiares autónomas (por su condición de padre), y no derivadas de las que posee la mujer; (iii) la exequibilidad condicionada contribuye a minimizar la discriminación contra la mujer a la hora de contratar; (iv) la exequibilidad condicionada debe apoyase en el criterio de beneficiaria y no en el de dependencia económica; (v) existe un vacío normativo en cuanto a la protección de la mujer embarazada o lactante que depende económicamente de su pareja.

(…)

Tomando en cuenta el mencionado criterio de comparación encuentra la Corte que el(la) trabajador(a) cuya esposa, compañera o pareja (no trabajadora) se encuentra período de embarazo o de lactancia, se halla en una situación análoga y por ende equiparable, a la de la trabajadora a quien por su situación de embarazo o lactancia se le reconoce la garantía de la estabilidad laboral reforzada en los preceptos acusados.

El criterio de comparación relevante es el de trabajadores con necesidades familiares específicas como es el advenimiento de un nuevo miembro del grupo familiar, circunstancia que demanda una protección reforzada que la Constitución reconoce. El tratamiento análogo que desde el punto de vista constitucional se debe brindar tanto a la trabajadora en estado de embarazo o lactancia, como al trabajador en una situación familiar similar (cuya esposa, compañera o pareja no trabajadora se encuentre en período de embarazo o lactancia), encuentra respaldo constitucional en los siguientes argumentos:

En primer lugar, tal como quedó establecido en el fundamento jurídico 4 de esta sentencia, las razones que justifican la garantía de la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante y lactante trascienden su originario propósito de evitar la discriminación laboral generada en dicha condición (fuero de maternidad). Esta protección desarrolla además el imperativo constitucional de brindar de manera general y objetiva protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado, no sólo referida a aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relación laboral sino, en general, a todas las mujeres (Art. 43 C.P.). Es así mismo una manifestación de la protección a la vida como bien jurídico de máxima relevancia en el orden constitucional (Art. 11). Cristaliza la protección que el Constituyente brinda a la familia y promueve el interés superior del menor y la protección de los derechos de los niños y niñas (Art. 44). Todos estos fines de la protección se cumplen tanto en la situación de la madre trabajadora en estado de embarazo o lactancia, como en la de su pareja trabajadora, en especial, cuando esta representa el sostén familiar.

En segundo lugar, tanto los instrumentos internacionales, como la Constitución y la jurisprudencia de esta Corte, enfatizan en torno al plano de igualdad en materia de derechos, obligaciones y responsabilidades en que se encuentran la mujer y el hombre, y en general los progenitores, en el campo de las relaciones materno-paterno filiales (Art. 43), paridad que se proyecta en interés de los individuos que conforman la pareja, pero también como instrumento de protección reforzada del interés superior del niño o niña, a fin de asegurar su desarrollo integral y armónico.

En tercer lugar, bajo una perspectiva de conciliación y armonización del trabajo con la vida familiar, el padre trabajador es también hoy titular de unos derechos específicos en el campo laboral que le permiten vincularse de manera más activa y autónoma a las responsabilidades que implican el cuidado de su familia y la crianza de sus hijos, durante la gestación y sus primeros días de vida, superando la posición subordinada o accesoria que tradicionalmente se le ha reconocido, pues sus derechos, en este sentido no pueden seguir siendo considerados como derivación de los derechos que se le reconocen a la madre gestante.

Como se puede advertir, la posición del padre trabajador que espera el advenimiento de un hijo, presenta importantes similitudes fácticas y jurídicas respecto de la situación de la trabajadora en estado de embarazo o lactancia. “[1]

En conclusión, el fuero laboral de paternidad, es el derecho del cónyuge, compañero permanente o pareja de la mujer gestante, a no ser desvinculado de su trabajo, conservando los derechos en similares condiciones a los que tiene la mujer en estado de embarazo, quien goza de fuero materno, sin embargo, para que dicho fuero laboral se de, se requiere del cumplimiento de requisitos tales como el que la mujer gestante, no se encuentre vinculada laboralmente y que sea beneficiaria del trabajador cuya desvinculación se pretende; a contrario sensu, cuando dicho trabajador no reúne los requisitos antedichos, no gozaría del fuero de estabilidad laboral de paternidad.

En caso de discrepancia entre las partes, corresponde al Juez como autoridad decidir la legalidad de las actuaciones de las partes involucradas en el contrato de trabajo, quien declara el derecho individual y dirime la controversia de manera exclusiva y excluyente, competencia vedada a los funcionarios de esta Cartera Ministerial.

Cabe resaltar que el Ministerio del Trabajo, tiene competencia para realizar labores de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de normas laborales y de seguridad social, pero carece de competencia para declarar derechos individuales y dirimir controversias laborales, propia de los Jueces de manera exclusiva y excluyente.

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

MARISOL PORRAS MENDEZ

Coordinadora Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral

Oficina Asesora Jurídica

Nota: Ver norma original en Anexos.

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