RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

DIRECTIVA 019 DE 2023

 

(Noviembre 29)

 

PARA: SERVIDORES PÚBLICOS DISTRITO CAPITAL

 

DE: SECRETARIO JURÍDICO DISTRITAL

 

ASUNTO: DIRECTRICES PARA EL FORTALECIMIENTO EN LA VIGILANCIA DEL CONTRATO ESTATAL (SUPERVISIÓN) COMO POLÍTICA ESPECÍFICA DE PREVENCIÓN EN MATERIA DISCIPLINARIA PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS

 

RADICACIÓN: 2-2023-25226

 

1. ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES

 

Acorde con lo dispuesto en el artículo 2º de la Constitución Política de Colombia son fines del Estado servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

 

En esa misma línea, el artículo 209, ídem, indica que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

 

De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo Distrital 638 de 2016 y el Decreto Distrital 323 de 2016 modificado por los Decretos Distritales 798 de 2019 y 149 de 2022,  corresponden a la Secretaría Jurídica Distrital “Diseñar e implementar las políticas públicas en materia disciplinaria que contribuyan al fortalecimiento institucional, al desarrollo de la Administración Distrital y a la lucha contra la corrupción”

 

A su turno, el artículo 14 del Decreto Distrital 139 de 2017 establece que es función del Comité Distrital de Asuntos Disciplinarios aportar elementos e insumos para la elaboración y adopción de las políticas y estrategias en materia disciplinaria; formular recomendaciones al alcalde mayor y los jefes de las entidades y organismos distritales para la formulación de políticas de prevención de las conductas irregulares de los servidores públicos y para el fomento de la lucha contra la corrupción y, presentar al Comité Jurídico Distrital las conclusiones de análisis disciplinario, así como las recomendaciones en materia disciplinaria.

 

De otro lado, el propósito 5 – programa 51 – del Plan de Desarrollo Distrital (PDD) 2020-2024, “Un Nuevo Contrato Social y Ambiental para la Bogotá del siglo XXI”, establece como elemento importante del pilar de transparencia para lograr un Gobierno Abierto, “… implementar medidas para lucha contra la corrupción de la mano de la ciudadanía, modernizar los procesos y canales para interactuar con la ciudadanía y fomentar una cultura de la integridad como servidores públicos …”.

 

Así mismo, la Administración Distrital, a través del Decreto Distrital 284 de 2004^[i] adoptó el Sistema de Información Disciplinario del Distrito Capital SID, como una herramienta informática y tecnológica que concentra todos los registros de los procesos disciplinarios adelantados por las Oficinas de Control Disciplinario Interno o las dependencias que hacen sus veces, en las entidades y organismos distritales a las que les es aplicable el Código Disciplinario Único hoy Código General Disciplinario.

 

De conformidad con las estadísticas obtenidas a través del Sistema de Información Disciplinario del Distrito Capital - SID, con corte a 31 de julio de 2023, se evidencia por parte de la Secretaría Jurídica Distrital que una de las principales tipologías disciplinarias que dan lugar a adelantar procesos son las posibles irregularidades en la contratación administrativa.

 

Que las presuntas anomalías en la supervisión ejercida por los servidores públicos del Distrito Capital se enmarcan no solo en las irregularidades en la contratación administrativa sino además en la topología relacionada con incumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en los reglamentos y manuales de funciones de la entidad en lo concerniente a la función de supervisar el contrato estatal.

 

Ahora, la cadena de valor para la gestión disciplinaria vincula ésta a la gestión estratégica del talento humano, a la vez que exige el desarrollo del proceso de prevención con el propósito de disuadir al servidor público para que no incurra en una conducta que pueda ser disciplinable, lo que se traduce en la necesidad de formulación de estrategias de prevención de las conductas disciplinables. En tal sentido, se desarrollan las siguientes directrices con el fin de dotar a los servidores públicos de herramientas para el cabal cumplimiento de su deber funcional:

 

Definición y naturaleza de la supervisión contractual

 

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, por tal motivo, las entidades públicas están obligadas a controlar y vigilar los acuerdos de voluntades que suscriben, bien sea con personas naturales o jurídicas, existiendo la posibilidad de desarrollar esa supervisión a través de sus servidores públicos, salvo que se requiera de conocimientos técnicos y especializados en la materia, caso en el cual se hará uso de la figura de la interventoría.

 

El artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, respecto de la supervisión y la interventoría señaló:

 

“Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

 

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos^[1].

 

… (…)

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública^[2] desarrolló esta figura legal al señalar que la supervisión la realizará directamente la entidad estatal a través de sus servidores públicos cuando no requiera conocimientos especializados. No obstante, cuando lo amerite el respectivo caso, podrá contratar personal de apoyo, para que le brinde el soporte requerido al Supervisor del contrato a través de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con el objeto de realizar adecuadamente su labor de supervisión; además indicó que la función de supervisión del contrato es una actividad administrativa, que se deriva de los deberes de la entidad contemplados, entre otros, en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993.

 

El supervisor como sujeto calificado

 

Al respecto, es preciso resaltar que, si bien la supervisión constituye una vigilancia directa que debe ejercer la entidad pública en el marco del contrato estatal, como figura jurídica especialmente reglada, opera a través de la designación de dicha función de supervisión a una persona que deberá tener la calidad de servidor público de la entidad concernida en el contrato, acto que no debe ser considerado o tratado como una delegación, en los términos del artículo 9 de la Ley 489 de 1998, como quiera que esta última es la transferencia del ejercicio de las funciones de las autoridades administrativas a sus colaboradores o a otras autoridades con funciones afines o complementarias.

 

Encontrando que el supervisor es un sujeto calificado ya que debe ser un servidor público, dándole el legislador la posibilidad a la entidad pública de acudir al apoyo de la supervisión mediante el contrato de prestación de servicios^[3]

 

El órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en sentencia del 24 de febrero de 2022 proferida dentro del radicado 25000-2342-000-2015-06418-01, señaló lo siguiente:

 

[S]i bien es procedente que el jefe inmediato asigne funciones específicas a sus subalternos por las necesidades del servicio, también lo es que estas deben estar circunscritas al nivel y naturaleza jerárquica y deben ajustarse a las fijadas al cargo que se ejerce, esto es, al área funcional del empleo.

 

Al respecto, la Corte Constitucional ha mencionado en cuanto a la procedencia de la asignación de funciones, lo siguiente:

 

Nada impide que mediante reglamentos se asigne por parte del presidente de la República, del jefe de la entidad respectiva e inclusive de los jefes inmediatos o de cualquiera otra autoridad competente del mismo organismo, funciones a los empleados de un determinado ente público, en este caso de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, siempre y cuando no se desconozca en los lineamientos generales señalados en el manual general de funciones y no se desvirtúa en los objetivos de la institución y la finalidad para la cual se creó́ el empleo... Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asigna. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato si puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo manual de funciones y requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.

 

A su turno, en cuanto a la función de supervisión de los contratos, la guía para el ejercicio de las funciones de supervisión de los contratos del estado de Colombia Compra Eficiente, señala que «El supervisor de los contratos siempre debe ser un funcionario de la entidad estatal. Para su selección debe tenerse en cuenta que el mismo no requiere un perfil predeterminado pero que sí es necesario que pueda actuar al menos como par del contratista y que tenga asignada funciones relacionadas con el objeto contractual».

 

Esta posición recoge lo dicho por el Consejo de Estado en decisión del 28 de septiembre de 2016,  radicado número 25000- 23-25-000-2010-01072-01(4233-13)^[4] en la que se expresó que las órdenes dadas a los empleados para que adelanten labores distintas a las ordinarias pero que son necesarias para la garantía del servicio, deben “estar acordes con su perfil y las calidades que se requieren para cumplirlas, dado que no es dable encargarlas si atañen a un nivel superior al que se encuentra el trabajador.” Esto significa que la asignación de funciones como supervisor de un empleado público debe atender, como mínimo, al nivel funcional de su cargo, y respetando la relación existente entre el objeto del contrato y el área a la cual pertenece.

 

Ahora bien, el Departamento Administrativo de Función Pública en el Concepto 103151 de 2022 expone de manera concordante con lo anterior que los jefes inmediatos pueden asignar funciones específicas siempre que el desempeño de estas corresponda al nivel, naturaleza jerárquica y área funcional del empleo lo cual se puede sintetizar en lo siguiente:

Es decir que la figura de la asignación de funciones se aplica en dos casos, a saber:

 

1.-Cuando por la naturaleza de las funciones que desarrolla un empleado se le asignen funciones adicionales sin que, por este hecho, se transforme el empleo de quien las recibe.

 

2.- Cuando por necesidades del servicio, se requiere que un empleado cumpla con algunas de las funciones de un cargo en vacancia temporal y/o definitiva, siempre que las funciones que se asignen se ajusten a las fijadas en el cargo que ejerce.

 

Cabe señalar, que la reglamentación en esta materia, no permite determinar por cuánto tiempo, ni cuantas funciones adicionales; sin embargo, es importante resaltar que en retirados pronunciamientos jurisprudenciales, la Corte Constitucional ha indicado que dicha figura, corresponde a un marco funcional y concreto, no siendo procedente utilizar esta figura para asignar todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo diferente al que desempeña el servidor por cuanto, conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual se creó determinado empleo”.

 

Precisando además que dicha supervisión en muchos casos no requiere de una designación, sino que viene implícita en algunos manuales de funciones de los servidores públicos del Distrito Capital.

 

Algunas características de la supervisión^[5] son las siguientes:

 

- Siempre debe ser ejercida por un funcionario de la Entidad Estatal.

 

- El funcionario no requiere un perfil especial o determinado, pero sí es necesario que pueda actuar al menos como par del contratista y su objeto contractual.

 

- La entidad estatal debe realizar un análisis de la carga operativa de quien va a ser designado.

 

- La designación del supervisor del contrato no requiere que esté de manera taxativa en el manual de funciones, ya que es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de los servidores públicos, sin embargo, hay manuales de funciones de algunas entidades que la relacionan para el cargo en particular.

 

- La designación debe realizarse mediante escrito que deberá ser comunicado al supervisor designado.

 

- La designación del supervisor debe ser efectuada a más tardar en la misma fecha en la que se adjudique el contrato.

 

- La designación puede hacerse a través de acto administrativo o directamente en el contrato sin embargo en este último caso, en el evento de requerir un cambio de supervisor, esta deberá realizarse vía modificación contractual.

 

En este punto es necesario resaltar que, en el evento en que no se realice la designación del supervisor, bien sea en el contrato, o a través de acto administrativo, se entiende que la responsabilidad de la vigilancia y control de la ejecución del contrato la tiene el ordenador del gasto.

 

Imposibilidad jurídica de asignar la supervisión a contratistas del Estado

 

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de que la supervisión sea ejercida por un contratista, la Agencia Nacional de Contratación – Colombia Compra Eficiente ha precisado en sus conceptos C – 180 de 2020 y C-191 de 2023 que la responsabilidad y vigilancia del contrato está a cargo de la Entidad Estatal, quien será la que supervise sus contratos mediante sus funcionarios y que únicamente podrá acudir a particulares mediante el contrato de prestación de servicios solo para el apoyo a la gestión del supervisor, lo que en ningún caso implica ejercer la supervisión directamente y mucho menos de forma aislada a la participación de la entidad.

 

Esta posición jurídica fue precisada en el Concepto 191 del 13 de junio de 2023 en los siguientes términos:

 

“En ese mismo sentido, la «Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales Guía», elaborada por Colombia Compra Eficiente, establece que la supervisión del contrato corresponde al funcionario público de la entidad. En efecto, el referido documento dice: «la supervisión de los contratos estatales corresponde al funcionario público que el ordenador del gasto de la Entidad designe para ello atendiendo los principales aspectos del contrato a supervisar».

 

Ahora bien, lo dicho antes no descarta que las Entidades Estatales puedan celebrar contratos de prestación de servicios para apoyar las actividades de supervisión, consignando en ellos las actividades propias del apoyo a la supervisión. Con todo, el alcance de dicho apoyo dependerá del objeto y las obligaciones determinadas en el contrato de prestación de servicios, marco dentro del cual el contratista desarrollará las actividades tendientes a soportar el seguimiento del contrato y apoyar la verificación del cumplimiento, en las condiciones establecidas en el contrato vigilado, sin que ello implique que asuma directamente la supervisión. Así, por ejemplo, el contratista de prestación de servicios podrá revisar los entregables, productos, en general, los requisitos para el pago y darle su concepto al supervisor. De todos modos, quien autorizará el pago ante la entidad estatal será el funcionario sobre quien recae la supervisión.

En conclusión, de acuerdo con la normativa vigente, jurídicamente no es viable ejercer directamente la función de supervisión contractual mediante la celebración de contratos de prestación de servicios, pues dicha labor corresponde a los funcionarios de la Entidad que se designen para tal fin.

 

Y en este mismo sentido se pronunció la Dirección de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., en solicitud de Concepto 19330 de 2022^[6], así:

 

“Al establecerse que debe ser ejercida por la misma entidad, supone su ejercicio a través de un funcionario de planta de la misma, pues solo su apoyo puede contratarse, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. Además, es la supervisión de la entidad la responsable del seguimiento al cumplimiento sobre las obligaciones a cargo del contratista., en ese sentido, puede el supervisor “solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente”

 

De acuerdo con lo anterior resulta pertinente realizar las siguientes precisiones al respecto:

 

- El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado^[7].

 

- Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio^[8].

 

- Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de estos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines^[9].

 

- Aunque el sistema normativo prevé que en las entidades públicas se pueden impartir órdenes a los empleados para que realicen ocupaciones que, si bien no corresponden a las que normalmente desarrollan, son necesarias para la prestación del servicio, éstas deben estar acorde con su perfil y las calidades que se requieren para cumplirlas, dado que no es dable encargarlas si atañen a un nivel superior al que se encuentra el trabajador^[10].

 

- De acuerdo con lo anterior, resulta procedente que el jefe inmediato asigne funciones específicas, siempre que éstas se encuentren circunscritas al nivel, naturaleza jerárquica y área funcional del empleo.

 

- Eso quiere decir que la figura de la asignación de funciones^[11] se aplica en dos casos, a saber: 1.-Cuando por la naturaleza de las funciones que desarrolla un empleado se le asignen funciones adicionales sin que, por este hecho, se transforme el empleo de quien las recibe. 2.- Cuando por necesidades del servicio, se requiere que un empleado cumpla con algunas de las funciones de un cargo en vacancia temporal y/o definitiva, siempre que las funciones que se asignen se ajusten a las fijadas en el cargo que ejerce.

 

- El ejercicio de la supervisión puede relacionarse en el manual de funciones o se puede adelantada como una función adicional por la necesidad del servicio, por los servidores públicos de las Entidades estatales.

 

- Mediante contrato de prestación de servicios podrán las entidades públicas contratar personas naturales para que apoyen la función de supervisión

 

Deberes y facultades del supervisor contractual

 

De conformidad con lo señalado en precedencia, los supervisores tienen el deber de vigilar y controlar la calidad de los bienes, obras y servicios adquiridos en el marco de una compra o contratación pública, verificando que se cumpla por parte del contratista con todas las obligaciones pactadas.

 

En tal sentido, los supervisores deberán aplicar en todas las actuaciones que desarrollen, los principios constitucionales de la función administrativa y de la adecuada gestión fiscal, tales como la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad, transparencia, equidad; y la valoración de los costos ambientales en virtud de lo cual:

 

1. Concurrirán con la entidad y el contratista en el logro de los objetivos contractuales pactados.

 

2. Propenderán porque los contratos se ejecuten cumpliendo con los cronogramas establecidos, manteniéndolos debidamente actualizados, siendo igualmente responsables de suministrar toda la información para mantener al día los sistemas de información de la entidad, con los datos del desempeño de su contrato y de los contratos a los cuales les hace seguimiento, a través de los mecanismos y con la periodicidad requerida por la entidad.

 

3. Vigilarán que los recursos sean ejecutados en forma adecuada, respetando los planes de inversión del anticipo o las instrucciones de administración de recursos, cuando se haya pactado.

 

4. Verificarán el mantenimiento de las condiciones legales, técnicas, económicas y financieras del contrato; para ello monitorearán los riesgos previsibles, adoptarán medidas de prevención y contingencia sobre estos y actuarán oportunamente frente a los hechos de fuerza mayor o caso fortuito, recomendando, a la entidad y al contratista, la implementación de medidas de normalización de la relación contractual en el inmediato momento.

 

Así, en líneas generales, la labor de supervisión se puede concretar en cuatro objetivos a saber:

 

- Controlar: el supervisor deberá inspeccionar, asesorar, comprobar, validar y evaluar la gestión del contratista vigilado, con el fin de establecer si la ejecución se ajusta a lo pactado. El control se orienta básicamente a verificar que el contratista cumpla con el objeto del contrato, de acuerdo con las especificaciones técnicas, las actividades administrativas, legales y presupuestales o financieras establecidas en los contratos celebrados y dentro del plazo de ejecución.

 

Por ello, el primer deber del supervisor es conocer lo que va a controlar, estudiando todos los antecedentes del contrato que vigila, así como las normas especiales que lo rigen. El control y la vigilancia exigen la construcción de matrices de cumplimiento y la planeación de la metodología de monitoreo permanente.

 

- Exigir: El supervisor debe exigir el cumplimiento de cada una de las obligaciones pactadas o legales al contratista vigilado y gestionar el incumplimiento cuando este se presente, de forma oportuna, manteniendo informado al ordenador del gasto y al asegurador, del estado de riesgo del contrato y gestionando la adopción de medidas administrativas o legales para salvaguardar la eficacia del negocio jurídico.

 

- Prevenir: El supervisor deberá actuar de forma planificada y monitorear y anticiparse a la ocurrencia de riesgos en el contrato, promoviendo las mejores prácticas en la ejecución y promoviendo una comunicación efectiva entre las partes del contrato para enfrentar de forma oportuna y decidida, las dificultades contractuales que se presenten.

 

- Verificar: El supervisor deberá efectuar todas las pruebas, análisis y validación sobre los bienes, obras o servicios con el fin de verificar la cantidad y calidad de estos y su adecuación a las normas técnicas y/o legales vigentes.

 

Como consecuencia de la ejecución de las actividades referidas, al supervisor le asiste el deber de presentar al ordenador del gasto los informes necesarios que permitan efectuar el seguimiento al avance y demás aspectos relevantes del contrato o del proyecto, elaborando y presentando todos aquellos informes, datos, cuadros y/o presentaciones que le sean solicitados, garantizando que la información reportada corresponda a lo realmente ejecutado y verificando que se cumple con los requerimientos contractuales y estándares de calidad exigidos por la entidad.

 

En síntesis, los supervisores tienen el deber de mantener informada a la entidad contratante y especialmente al ordenador del gasto, sobre el estado material, legal y financiero del contrato, así como de los posibles incumplimientos del contratista, con el fin de que se actúe de forma oportuna para corregir o encauzar cualquier dificultad que acontezca en el negocio jurídico.

 

Para cumplir con este deber, los supervisores tienen la facultad de solicitar informes al contratista y además tienen la potestad de solicitar aclaraciones y explicaciones sobre la ejecución del contrato, dejando en cualquier evento la respectiva constancia escrita del asunto.

 

Así mismo, tienen la facultad de llevar a cabo reuniones con el contratista a efectos de verificar el estado de ejecución del contrato, siendo recomendable en este caso levantar las respectivas actas en las que consten los temas tratados y los compromisos asumidos por las partes.

 

Medidas que ayudaran a fortalecer la función de supervisión y prevenir quejas ante autoridades disciplinarias.

 

Ahora bien, para que los servidores públicos del Distrito Capital puedan fortalecer  la función de supervisión, recordando que dicha actividad se ejerce en la etapa contractual (ejecución) y poscontractual (liquidación) de los acuerdos de voluntades suscritos por el entidades estatales, es importante que se apoyen en el manual de  contratación y supervisión de la entidad a la que pertenecen, la Circular 21 de 2016 expedida por la Procuraduría General de la Nación^[12] y la Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales G-EFSICE-02^[13], la cual relaciona algunas de las actividades más importantes que se deben adelantar para desempeñar en debida forma dicha función de manera general.

 

En dicha guía se relacionan y resaltan algunas de las acciones que no se deben realizar en el ejercicio de la función de supervisor, a saber:

 

- Modificar el contrato o tomar decisiones, celebrar acuerdos o suscribir documentos que tengan por finalidad o como efecto modificar el contrato.

 

- Solicitar o recibir, directa o indirectamente, para sí o para un tercero, dádivas, favores o cualquier otra clase de beneficios o prebendas de la entidad contratante o del contratista; o gestionar indebidamente a título personal asuntos relativos con el contrato.

 

- Omitir, denegar o retardar el despacho de los asuntos a su cargo.

 

- Entrabar las actuaciones de las autoridades o el ejercicio de los derechos de los particulares en relación con el contrato.

 

- Permitir indebidamente el acceso de terceros a la información del contrato.

 

- Exigir al contratista renuncias a cambio de modificaciones o adiciones al contrato.

 

- Exonerar al contratista de cualquiera de sus obligaciones contractuales.

 

- Actuar como supervisor o interventor en los casos previstos por las normas que regulan las inhabilidades e incompatibilidades”.

Así, se resalta que las omisiones y acciones que realicen los supervisores en el ejercicio de la función de vigilancia en los contratos suscritos por Entidades estatales tienen implicaciones de responsabilidad penal, fiscal, disciplinaria y civil.

En cuanto a la fuerza vinculante con la que cuentan estas guías expedidas por Colombia Compra Eficiente y su cumplimiento es preciso recordar lo expuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado que establece que “en relación con los manuales expedidos por Colombia Compra Eficiente, en cuanto los mismos contengan disposiciones que resulten de obligatorio cumplimiento para aquellas entidades a las que están dirigidos, los mismos sin duda constituyen actos administrativos de carácter general (…)”^[14],

 

Así mismo, respecto de los manuales de funciones, de contratación y de supervisión e interventoría expedidos por cada una de las entidades estatales la Sección Tercera del Consejo de Estado expresó:

 

“no ha sido ajena al reconocimiento de la obligatoriedad que, en general, revisten los distintos manuales expedidos por las entidades estatales en el ámbito de su propia actuación, puesto que se ha considerado como un elemento de juicio fundamental, a tener en cuenta en el juzgamiento de la responsabilidad extracontractual del Estado, para efectos de deducirla o no, respecto de las

 

entidades demandadas y de determinar la responsabilidad personal de los servidores públicos, en la acción de repetición entablada por aquellas en su contra, dependiendo del acatamiento o vulneración de las normas de conducta que les eran exigibles a las entidades y sus funcionarios, contenidas en los diversos manuales, conformados por normas generales, impersonales y abstractas que deben ser acatadas por sus destinatarios.”^[15]

 

De las faltas disciplinarias relacionadas con la contratación pública

 

El artículo 54 de la Ley 1952 de 2019, relaciona un catálogo de conductas que se traducen en faltas disciplinarias y que es preciso que sean de conocimiento de todos los servidores públicos del Distrito Capital, sean o no designados como supervisores y que buscan evitar la obstrucción al cumplimiento de los fines del Estado y la prevención del daño antijurídico.

 

Dentro de las relacionadas en el mencionado artículo se tienen como faltas la celebración de contratos que encubren una relación laboral; la intervención en los contratos estatales con personas que se encuentren incursas en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental; participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley; declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la Ley para ello y aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las causales previstas en la ley.

 

El artículo en comento señala de manera puntual unas conductas que se pueden endilgar exclusivamente a los servidores públicos que ejercen la labor de supervisión, a saber: “6. No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción obra que no ha sido ejecutada a cabalidad y 7. Omitir, el supervisor o el interventor, el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento”.

 

Por eso resulta tan importante para esta Secretaría Jurídica que los servidores públicos que adelantan la función de supervisión tengan un panorama mucho más preciso y concreto al momento de encontrarse frente a la asignación de la supervisión y proponer de forma preventiva algunas de las herramientas con las que cuentan para desempeñar de la mejor manera esta función y así evitar que sus conductas sean objeto de procesos disciplinarios.

 

Cordialmente,

 

WILLIAM LIBARDO MENDIETA MONTEALEGRE

 

Secretario Jurídico Distrital

 

Proyectó: Marcela Ramos Calderón – Abogada Contratista DDAD

Revisó:   María Paula Torres M – Directora Distrital de Asuntos Disciplinarios.

Aprobó:  María Paula Torres M – Directora Distrital de Asuntos Disciplinarios

 

Nota: Ver norma original en Anexos.

 

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