RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Este poder residual o subsidiario de Policía no lo tienen los Concejos Municipales en general, excepto en el caso del Distrito Capital de Bogotá, en el cual, por el régimen especial que le atribuyó la Constitución Política, el artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993, facultó al Concejo Distrital para expedir el Código de Policía.

En efecto, el artículo 322 de la Carta establece que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital estará determinado por la Constitución, leyes especiales que para el mismo se dicten y por las disposiciones vigentes para los municipios.

Igualmente, el articulo articulo 313 superior, numeral 10 dispone que le corresponde a los Concejos las demás atribuciones que la Constitución y la Ley le asignen.

Esta norma especial (art.322), según el artículo transitorio 41 de la misma, deberían ser dictadas por el Congreso de la República durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de la Constitución y de no hacerlo, el Gobierno Nacional, por una sola vez, debería establecerlas por Decreto.

Como transcurrido el plazo señalado, el Congreso de la República no ejerció la facultad que le otorgara el artículo 322 de la Carta, el Gobierno Nacional profirió el Decreto Ley 1421 de 1993, el cual, en el numeral 18 del artículo 12, atribuyó al Concejo Distrital la facultad de dictar el Código de Policía.

¨Art. 12. ATRIBUCIONES. Corresponde al Concejo Distrital de conformidad con la Constitución y a la Ley:

Pero además, el numeral 23 del citado artículo faculta al Concejo para ejercer, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º del mismo decreto, las atribuciones que la Constitución y las leyes asignen a las Asambleas Departamentales. Esta remisión que se hace al artículo 7º implica que pueda ejercer las funciones de las asambleas con la autonomía y las prerrogativas políticas, fiscales y administrativas de éstas.

En consecuencia, el poder residual o subsidiario de Policía en el Distrito Capital de Bogotá, corresponde al Concejo Distrital, en la misma forma que en los Departamentos corresponde a las Asambleas.

En virtud de lo expuesto, el Concejo Distrital de Bogotá, D.C., está facultado por el artículo 12 del Decreto 1421 de 1993 para modificar el Código de Policía del Distrito, con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales antes señaladas.

El Código de Policía de Bogotá es ante todo un código de convivencia.

Dentro de sus objetivos busca el respeto de los derechos colectivos como el ambiente sano y la salubridad pública, así como determinar aquellos comportamientos favorables a la convivencia ciudadana y que conduzcan a la autorregulación.

Al regular el consumo de cigarrillo y sus derivados, el Código debe ante todo, proteger los derechos de los no fumadores y en especial los de la población menor de edad.

La falta de claridad en la norma vigente ha dado lugar a confusiones en la aplicación de la norma, lo cual ha derivado en la desprotección de los no fumadores y a múltiples y encontradas interpretaciones frente a la aplicación de las sanciones.

Uno de los aspectos en donde se ha manifestado la falta de claridad de la norma ha sido en la determinación de aquellos lugares en donde se permite o se prohíbe el consumo de cigarrillo, de ahí que para fumadores y no fumadores debe ser claro e inequívoco cuáles son estos lugares.

Según el numeral 5. del artículo 26 ibídem, no se permite fumar o consumir tabaco solamente en los siguientes sitios: (negrilla nuestra)

Previo a realizar cualquier consideración, es menester afirmar: De conformidad a lo dispuesto por el artículo 19 del Código Penal Colombiano, la conducta punible se divide en delitos y contravenciones.

Gran importancia toma esta clasificación por cuánto los delitos son infracciones a la ley penal, en tanto que las contravenciones son violaciones a las normas de policía; los primeros tienen como respuesta del Estado la imposición de una pena, los segundos, la aplicación de una estricta y precisa medida correctiva.

Definido el carácter punitivo de las normas de policía, su naturaleza se encuentra profundamente ligada con el derecho fundamental al debido proceso, consagrado por el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual: "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas"

Prosigue este canon constitucional, con la consagración del principio de legalidad, advirtiendo: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio"

Descendiendo en la escala normativa, reitera esta misma fórmula relativa al debido proceso el artículo 6° del Código Penal, concluyendo con el principio rector de la exclusión de la analogía, al estatuir "La analogía sólo se aplica en materias permisivas"

De manera taxativa, desde el numeral 5.1 al 5.9 del artículo 26 ibídem, se precisan e individualizan una serie de lugares en los cuales no se puede fumar o consumir tabaco y sus derivados.

La norma no establece prohibiciones de consumo en otros establecimientos de comercio como: panaderías, cafeterías, y tiendas de barrio. Igual situación acontece con otros sitios de diversión, como bares, tabernas, discotecas y otros establecimientos similares.

En aplicación del principio de exclusión de la analogía, dimana con claridad que el régimen prohibitivo de consumo de tabaco que recae actualmente sobre los restaurantes y las salas de cine, no puede hacerse extensible y aplicable a otros establecimientos de comercio, so pena de incurrir en violaciones al principio de legalidad, elemento integrante del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso.

De manera imprecisa y ambigua, dispone el numeral 5.1 la prohibición de fumar en lugares destinados a actividades culturales y recreativas, motivo por el cual se extienden y amplían los efectos restrictivos de esta norma por analogía a ciertos sitios de diversión de propiedad privada, como bares tabernas y discotecas.

Existe total confusión entre los funcionarios policiales al momento de realizar el juicio de adecuación típica contravencional, respecto a los lugares donde está expresamente prohibido fumar por mandato del Código Distrital de Policía; con frecuencia se recurre a la analogía para imponer restricciones indebidas a los particulares mas allá de lo reglado y definido.

Los efectos que la medida ha tenido no han sido eficaces y, por el contrario, ha causado otros efectos nocivos para el conjunto de la sociedad. Tal circunstancia motiva una revisión y modificación de dichas normas, manteniendo el objetivo de no exponer a menores de edad al consumo y lograr, en un ámbito de convivencia, el respeto efectivo por las personas que no son fumadoras.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la competencia de las autoridades administrativas que limiten libertades es válida, si y sólo si la actividad reglamentada se desarrolla en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado. Así se ha fallado:

La competencia de las autoridades administrativas para expedir reglamentos de policía está limitada naturalmente por la Constitución y la ley. El artículo 7º del Código Nacional de Policía condiciona el ejercicio de la competencia de las autoridades de policía en los términos de que "Podrá reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado". A contrario, no habrá lugar a reglamentaciones de la actividad ciudadana cuando ésta se mantenga dentro de los límites de lo privado, a menos de que se esté en presencia de un régimen autoritario. No puede, entonces, la autoridad de policía reglamentar la actividad en un lugar privado ( casa y edificios de apartamentos), como aquellos a los que se refiere el artículo 74 del Cod. Nal de Policía cuando define el domicilio, a menos que se afirme, a priori, que la actividad que allí se desarrolle trasciende siempre de lo privado, lo que no correspondería a la realidad, pues tal eventualidad tendría carácter excepcional y no podría, en consecuencia, tomarse como la base para una reglamentación general. La actividad desarrollada en el ámbito de lo privado no es susceptible de reglamentación policiva, a menos que trascienda de lo privado, como sucedería, a manera de ejemplo, cuando en una reunión social privada se coloca un aparato de sonido a tal volumen que produce molestias en la tranquilidad de los vecinos. Esa conducta será objeto de la actividad de policía, sin que pueda alegarse como justificación que se desarrolla dentro del ámbito de lo privado.¹ (Negrilla fuera de texto)

La enumeración de los sitios en donde se prohíbe fumar contenida en el numeral 5.8 del artículo 26 del Código de Policía de Bogotá viene acompañada de una calificación del sitio: recintos cerrados. Esta expresión se convierte en género de muchos lugares, incluidos los privados como clubes, centros de culto, entre otros. No todos esos lugares son públicos ni abiertos al público, que es la condición necesaria para que la norma de policía pueda regular las libertades y derechos de los ciudadanos².

Urge al Concejo hacer claridad respecto al concepto de "sitio público o abierto al público" en aras de evitar confusiones e interpretaciones por parte de los particulares y las autoridades.

El numeral 5.8 del artículo se puede definir como una norma en blanco, la cuál no es válida ni aceptada en nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto sus contenidos, vagos y etéreos, no se complementan de manera clara e inequívoca con ninguna norma legal precedente que permitan la correspondiente integración normativa.

Por lo anterior, el Concejo de Bogotá tiene la obligación de hacer las precisiones necesarias al articulado.

Las normas de policía deben estar acordes, entre otras, con los principios de razonabilidad³ e igualdad⁴5. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado:

En este caso, la disposición en comento excede los límites de la razonabilidad toda vez que el propósito o fin que busca (limitación de la libertad de consumir y vender en determinados lugares en donde regularmente se encuentren menores), no tiene relación con el medio empleado, pues la norma amplía su alcance a sujetos que están en plena capacidad de discernir las consecuencias de sus actos (adultos) que se encuentren en lugares donde regularmente no hay menores. Por lo tanto, desde el punto de vista constitucional se afecta la esfera de libertad innecesariamente (interpretación pro libertate⁷), situación que afecta la validez de la respectiva norma.

La protección a los menores de edad frente al consumo se debe hacer explícita, y por lo tanto se propone que la prohibición se haga taxativa a escuelas, colegios y demás centros de enseñanza destinados a los menores de edad. El actual código de Policía contradice esta protección a los menores al obligar a que se habiliten zonas al aire libre para los fumadores en escuelas y colegios.

En nuestro criterio, el Código de Policía mal puede imponer a los propietarios o administradores de escenarios culturales, recreativos o deportivos, de los establecimientos de comercio, etc. la obligación de contar con un espacio al aire libre para poder establecer una zona para fumadores, cuando existen alternativas tales como las zonas que cuenten con ventilación, o de por sí amplias y suficientemente separadas o delimitadas de las zonas de no fumadores, donde éstos pueden ejercer libremente su derecho a fumar, por supuesto, sin afectar la salud o tranquilidad de terceros no fumadores.

Como se dijo anteriormente, las competencias discrecionales no pueden ser arbitrarias. La obligación de tener zonas de fumadores exclusivamente "al aire libre", no se compadece con el principio de menor restricción a la libertad para cumplir los fines de la medida reglamentaria restrictiva. En efecto, hoy en día, se pueden tener espacios cerrados perfectamente ventilados, que no afecten derechos de terceros.

Así, la Honorable Corte Constitucional, en Sentencia T-425/92, del 24 de junio de 1992, con ponencia del Magistrado Doctor CIRO ANGARITA BARÓN, manifestó:

A este respecto, el Código de Policía solo obliga a tener espacios al aire libre existiendo otras alternativas que de igual manera garantizarían la protección de la salud de los no fumadores. Esto sin tener en cuenta la imposibilidad física y material de algunos establecimientos de realizar reformas locativas que permitan cumplir con la norma.

Por ello se propone, que el Concejo de Bogotá regule lo atinente a los espacios para los fumadores y no fumadores de acuerdo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Se opta por la libertad que pueda tener el ciudadano, como una decisión adulta, de ingresar o no a un lugar en donde se permite el consumo de cigarrillo y con la misma libertad, los comerciantes ejercerán su libertad para definir el destino que quiere darle a su establecimiento comercial.

ARTÍCULO 1.- El artículo 26 numeral 5.1 del Acuerdo No. 79 de 2002 quedará así: "5.1 Los destinados a actividades comerciales, culturales, recreativas, deportivas o religiosas abiertas al público y que funcionen en recintos cerrados;"

ARTÍCULO 2.- El artículo 26 numeral 5.4 del Acuerdo No. 79 de 2002 quedará así: "5.4 Recintos cerrados de las universidades, salones de conferencias, salas de cine, bibliotecas, museos y laboratorios."

ARTÍCULO 3.- El artículo 26 numeral 5.5 del Acuerdo No. 79 de 2002 quedará así: "5.5 En restaurantes y cafeterías"

ARTÍCULO 4.- El artículo 26 numeral 5.8 del Acuerdo No. 79 de 2002 quedará así: "5.8 Escuelas, colegios y centros de enseñanza básica, primaria y secundaria y aquellos destinados a la formación de menores de edad;"

ARTÍCULO 5.- El parágrafo primero del artículo 26 del Acuerdo No. 79 de 2002 quedará así: "PARÁGRAFO PRIMERO. En todo caso, en los sitios enunciados en los numerales 5.1 y 5.5 los propietarios, los administradores y dependientes podrán habilitar zonas para fumadores al aire libre y/o con sistemas de ventilación, que garanticen que los no fumadores no se vean incomodados ni afectados en su salud.

ARTÍCULO 6.- Adiciónese dos parágrafos al artículo 26 del Acuerdo 79 de 2002 que quedarán así: "PARAGRAFO SEGUNDO. Los sitios enunciados en los numerales 5.1 y 5.5 deberán establecer con claridad las opciones para que los clientes decidan su ingreso al lugar, identificando: si en todo el establecimiento se prohíbe fumar, si en todo el establecimiento se permite fumar o si el establecimiento cuenta con zona especial para fumadores y zona para no fumadores. "

PARAGRAFO TERCERO: La Secretaría de Gobierno del Distrito diseñará los avisos y mediante resolución definirá las especificaciones de tamaño, letra y color que deberán tener todos los establecimientos cobijados por el presente artículo informando claramente la opción del lugar. Para el efecto, cualquiera que sea la alternativa que defina el establecimiento, advertirán de manera inequívoca mediante aviso visible, a la entrada del establecimiento, la existencia de zonas especiales para fumadores y señalarán con un símbolo o mensaje los lugares donde se prohíbe fumar o si en su establecimiento se permite o no el consumo de cigarrillo en todo el lugar.

ARTÍCULO 7.- Vigencia y derogatoria. Este Acuerdo rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Dado en Bogotá a los ( ) días del mes de ........ de 2004.

Presidente Concejo de Bogotá D.C.

.Secretario de General Concejo de Bogotá D.C.

Alcalde Mayor de Bogotá