RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Actor: William Eduardo Morales Rojas

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., en su condición de parte demandada dentro del presente asunto y las sociedades SI.02 S.A., Compañía Multinacional de Transporte Masivo S.A. -Conexión Móvil S.A., Citimóvil S.A. y Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A., dada su condición de impugnadoras de las tres primeras y de tercera interesada en el resultado de la presente acción que ostenta la última, contra el auto proferido el 19 de febrero del 2004 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto suspendió provisionalmente los apartes demandados de los artículos 2, 3 Y 4 del Acuerdo núm. 04 de 1999, expedido por el Concejo de Bogotá, "Por el cual se autoriza al Alcalde Mayor, en representación del Distrito Capital para participar, conjuntamente con otras entidades del orden distrital, en la constitución de la. Empresa de Transporte del Tercer Milenio -Transmilenio S.A. y se dictan otras disposiciones", demandado en acción de nulidad.

En capítulo especial de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los artículos segundo, tercero y cuarto del Acuerdo núm. 04 de 1999, en los apartes que a continuación aparecen subrayados:

-ARTICULO SEGUNDO.- OBJETO: Corresponde a TRANSMILENIO S.A., la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes, las autoridades competentes y sus propios estatutos".

-ARTICULO TERCERO.- FUNCIONES: En desarrollo de su objeto, corresponde a TRANSMILENIO S.A. ejercer las siguientes funciones:

«1°. Gestionar, organizar y planear el servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, en la modalidad indicada en el artículo anterior.

«2°. Aplicar las políticas, las tarifas y adoptar las medidas preventivas y correctivas necesarias para asegurar la prestación del servicio a su cargo, de conformidad con los parámetros señalados por la autoridad competente.

«3°. ...

4°. Celebrar los contratos necesarios para la prestación del servicio de transporte masivo, ponderando entre otros factores la experiencia local en la prestación del servicio de transporte público colectivo.

«5°. ...

«6°, TRANSMILENIO S.A no Podrá ser operador ni socio del transporte masivo terrestre urbano automotor por si mismo o por interpuesta persona, ya que la operación del sistema estará contratada con empresas privadas.

« "

«ARTÍCULO CUARTO.- PATRIMONIO: El patrimonio de TRANSMILENIO S.A….

-PARÁGRAFO 1. TRANSMlLENIO S.A., garantizará la adecuada administración de los recursos provenientes de la prestación del servicio público masivo de transporte y demás ingresos que reciba, utilizando mecanismos financieros idóneos, con el fin de permitir la adecuada operación y la adquisición y reposición de los equipos por parte de los operadores con quienes celebre los respectivos contratos.

Como fundamento de la solicitud adujo que los apartes cuya nulidad pretende transgreden a simple vista los artículos 8, 9, 10, 11, 13, 16, 17, 18, 19 Y 21 de la Ley 336 de 1993 y 5,8, 14.115 Y 16 del Decreto 3109 de 1997.

El Tribunal, tras precisar los requisitos para decretar la medida deprecada en acción de nulidad, consideró que en el presente asunto resulta clara la manifiesta violación requerida, por cuanto la existencia de la contrariedad con la leyes evidente, razón por la cual accedió a su decreto.

Al efecto indicó que del estudio de las normas que se consideran violadas por el Acuerdo núm. 04 de 1999 encontró principalmente dos en las que se funda la decisión, a saber, el artículo 8 de la Ley 336 de 1996 y el artículo 5 del Decreto 3109 de 1997.

Según el primero, "Bajo la suprema dirección y tutela administrativa, …. las autoridades que conformen el sector y el sistema de transporte serán las encargadas de la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción" , al paso que la segunda disposición mencionada prevé "Autoridad Competente. La habilitación para prestar el servicio público de transporte masivo se expedirá por parte de la autoridad única de transporte constituida para el efecto por el ente territorial o administrativo correspondiente, la cual ejercerá funciones de planificación, organización, control y vigilancia, bajo la coordinación institucional del Ministerio de Transporte. En ningún caso podrá ser un operador o empresa habilitada", normas que, prima facie, encontró transgredidas por los apartes acusados de los artículos demandados del Acuerdo 04 de 1999, toda vez que de conformidad con el artículo 1 de la Resolución 266 del 16 de febrero de 1999 del Ministerio de Transporte la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá es la única autoridad competente para administrar el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros para el Distrito Capital, por lo que siguiendo lo dispuesto por el aludido Decreto 3109 de 1997 un operador o empresa habilitada de transporte como Transmilenio S.A., no puede tener tal competencia.

Además de lo anterior, el "numeral 4" del artículo 3 del Acuerdo 04 de 1999 establece que, entre otras funciones, a Transmilenio S.A. le corresponde -celebrar los contratos necesarios para la prestación del servicio de transporte masivo..." y conforme al artículo 16 de la Ley 336 de 1996 y el numeral 7 del artículo 3 de la Ley 105 de 1995 la prestación del servicio puede autorizarse mediante permiso, previo a la realización de un concurso o por contrato de concesión, procesos que deben ser abiertos por la autoridad competente.

III.1. El apoderado de la parte demandada solicita que se revoque el auto impugnado en cuanto decretó la suspensión provisional, toda vez que no existe un conflicto de competencias entre la máxima autoridad de transporte en el nivel distrital y la empresa Transmilenio S.A., por las siguientes razones:

De acuerdo con el Decreto 3109 de 1997 y la Resolución 22 (sic) de 1999 la autoridad única de transporte en el Distrito Capital es la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá, por lo que las políticas sobre el sistema de transporte masivo son y deben ser definidas por ella, en coordinación con otras entidades del sector central de la Administración Distrital.

Por su parte, la sociedad Transmilenio S.A. es una entidad descentralizada del Distrito Capital encargada de aplicar las referidas políticas, al paso que el Acuerdo núm. 04 de 1999, parcialmente demandado, no tiene como objeto definir a dicha entidad como una autoridad de transporte que establece las políticas del sistema de transporte masivo, sino fijar las reglas generales para que la misma pueda operativizar ese sistema como una herramienta útil para el logro de los objetivos de éste.

Como quiera que Transmilenio no es una empresa habilitada para prestar el servicio público de transporte, según lo reitera el numeral 6 del artículo tercero del Acuerdo acusado, celebra contratos de concesión con personas de derecho privado habilitadas para el efecto por la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá, habida cuenta que de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 310 de 1996, no citada por el demandante ni analizada por el Tribunal, la entidad distrital Transmilenio S.A. es titular del sistema de transporte masivo, lo que le permite, entre otros aspectos, celebrar los contratos necesarios para que éste pueda funcionar, lo cual concuerda con el artículo 2 del Decreto 1421 de 1993, disposiciones que deben ser interpretadas de manera armónica y sistemática.

Por último, aduce que con anterioridad el Tribunal a quo ya había efectuado la revisión de legalidad de los -artículos suspendidos", análisis en el que no encontró acreditadas las supuestas vulneraciones que hoy sirven de base a la suspensión provisional decretada.

III.2. Por su parte, el apoderado de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmllenio S.A., solicita que se revoque la medida decretada, dada la existencia de cosa juzgada sobre el punto, esto es, la sentencia de 14 de febrero de 2002, dictada dentro del expediente núm. 1999-0750, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda de nulidad promovida por Bruno Alberto Díaz contra los artículos 2 y 3, numeral 1, del Acuerdo núm. 04 de 1999, por cuanto esas disposiciones no vulneran los artículos 86 de la Ley 336 de 1996, 5 del Decreto 3109 de 1997 ni la Resolución núm. 266 de 1999.

El auto apelado suspendió provisionalmente el numeral 4 del artículo 3 del Acuerdo demandado, relativo a la función de Transmilenio S.A. de celebrar contratos para la prestación del servicio de transporte masivo, por considerar que el artículo 16 de la Ley 336 de 1996 y el numeral 7 del artículo 3 de la Ley 105 de 1993 establecen que la prestación del servicio puede "autorizarse" mediante permiso o contrato de concesión, pero sin tener en cuenta las condiciones específicas bajo las cuales se desarrolla en Bogotá tal actividad, esto es, en virtud de la concurrencia de un conjunto de bienes, agentes y entidades -de naturaleza pública y privada- que se encuentran organizadas bajo una estructura que comprende una autoridad de transporte en cabeza de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá que en ejercicio de sus potestades legales supervisa y controla las actividades de ese tipo ejecutadas incluso por el Sistema Transmilenio y habilita a la empresas del ramo que se vinculan a la producción de servicios de transporte a través del mismo sistema; una sociedad titular del referido sistema, esto es, Transmilenio S.A. que se constituyó atendiendo claros y expresos mandatos legales previstos en los artículos 85 y 86 de la Ley 336 de 1996 y 2, numeral 1, de la Ley 310 de 1996, especiales para el transporte masivo, y que en términos del artículo 15 del Decreto 3109 de 1997 es la encargada de ejecutar el proyecto, por lo que se constituye en un instrumento de gestión y administración del sistema, sin ser una empresa de transporte ni una operadora de servicios de la misma clase y, unos terceros que concurren entre sí y en conjunto con Transmilenio S.A. en la organización de los bienes y servicios que se implementan coordinadamente para la producción final de servicios de transporte, a través de contratos, en especial de concesión, que han dado lugar al desarrollo de actividades de transporte para alimentación del sistema Transmilenio, de transporte para la movilización de pasajeros dentro del mismo, de recaudo de la tarifa, de vigilancia y aseo, de mantenimiento y de aseguramiento y supervisión de la operación.

En ese orden de ideas, considera que al asumir Transmilenio la función de celebrar contratos para la "prestación" del servicio, actividad indispensable para desarrollar su objeto, no usurpa otras competencias, pues lo contrario equivaldría a desconocer su naturaleza de titular del sistema del mismo nombre, condición que le ha sido otorgada directamente por leyes especiales que prevalecen sobre las normas que regulan el transporte en forma general y en cuya virtud gestiona, organiza y planea el servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital, situación que no comporta despojo de la atribución de la Secretaria de Tránsito y Transporte de administrar el sistema en los términos de los preceptos generales, pues dicha sociedad contribuye realizando las mencionadas actividades, como lo dispone el Acuerdo demandado, al paso que la Secretaria interviene directamente en tal administración, primero al concurrir en la constitución de la firma Transmilenio S.A. y luego en su calidad de miembro de la junta directiva de la misma, instancia desde la cual participa de todas las decisiones de desarrollo y gestión del sistema.

De lo anterior concluye que, contrario a lo sostenido por el a quo en el auto impugnado, no hay evidencia de violación alguna de normas superiores por parte del Acuerdo parcialmente demandado, si se tiene en cuenta que existe un marco legal especial y concreto que fundamenta y avala suficientemente la creación y las funciones de una sociedad titular gestora que ha sido constituida como requisito necesario para los sistemas de transporte masivo en los que interviene la Nación mediante aportes de financiación, como ocurre en el caso del sistema Transmilenio, de donde se sigue que se trata de un asunto que amerita análisis e interpretaciones de fondo que se deben decidir en la sentencia y no al momento de admitir la demanda.

III.3. A su vez, el apoderado de la firma SI 02 S.A., solicita que se revoque la medida decretada por cuanto, a su juicio, no se aprecia la clara vulneración de las disposiciones legales que se citan como desconocidas con la expedición del Acuerdo demandado, toda vez que las dos normas que sirvieron de soporte a la suspensión provisional no son aplicables al caso por las siguientes razones:

El actor confunde la empresa titular del sistema de transporte masivo con las empresas prestadoras del mismo servicio que son dos cosas distintas. La primera corresponde a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A., creada por el Acuerdo 04 de 1999, en desarrollo del numeral 2 del artículo 85 de la Ley 336 de 1996, como ente gestor y coordinador del sistema de transporte masivo de pasajeros, mientras que las otras se rigen por disposiciones diferentes a las de Transmilenio y requieren para su funcionamiento de la correspondiente habilitación por parte de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá, según lo establece el Decreto 3109 de 1997, lo que no sucede con Transmilenlo S.A. por cuanto esa firma no es prestadora del servicio, de donde concluye que no puede afirmarse, como lo hace el actor, que el referido Acuerdo viola la Ley 336 de 1996, cuando lo que hace es cumplirla, desarrollarla y ejecutarla al crear la sociedad por acciones titular del transporte masivo.

En cuanto a la presunta vulneración de la Resolución núm. 266 del 16 de febrero de 1999 por parte del citado Acuerdo 04 de 1999, expresa que éste fue aprobado el 4 de febrero, sancionado por el Alcalde Mayor el día 18 siguiente y publicado el día 24 también de febrero del mismo año de 1999, mientras que aquélla fue publicada en el Diario Oficial en la última fecha mencionada, de donde se sigue que el Acuerdo no pudo haber desconocido la Resolución como quiera que el mismo es anterior a ésta, la que además no puede ser aplicada con efectos retroactivos con el propósito de obtener la nulidad de una norma anterior.

III.4. Por su parte, el apoderado de la Compañia Multinacional de Transporte Masivo S.A.- Conexión Móvil S.A. y de la firma Citimóvil S.A., también solicita que se revoque la medida de suspensión provisional con base en los siguientes argumentos:

Frente a la violación de los artículos 8 de la Ley 336 de 1996 y 5 del Decreto 3109 de 1997 por parte del Acuerdo núm. 04 de 1999, aducida por el a quo como fundamento de la suspensión provisional decretada, considera que existe cosa juzgada, por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ya se pronunció sobre la legalidad de los artículos 1 y 2 del mismo Acuerdo, mediante sentencia proferida el 14 de febrero de 2002 dentro de la acción de nulidad radicada con el núm. 1999 0750, en la cual se invocaban como violadas las mismas normas en las que el demandante dentro de la presente acción basó la argumentación tendiente al decreto de la medida, razón por la cual esa Corporación no puede pronunciarse sobre este proceso porque el pronunciamiento que se pretende obtener ya fue objeto de estudio y fallo, circunstancia que impide con mayor razón decretar la suspensión, toda vez que para ello no basta una simple comparación.

Respecto del numeral 7 del artículo 3 de la Ley 105 de 1993, norma que el a quo consideró transgredida por el numeral 4 del artículo 3 del Acuerdo demandado, expresa que en su parte considerativa el referido fallo del 14 de febrero de 2002 estableció que Transmilenio S.A. podía coexistir con la Secretaria de Tránsito y Transporte, por lo que no tiene sentido que se suspenda provisionalmente la primera norma mencionada! en la medida en que Transmilenio está desarrollando plenamente su objeto social en cumplimiento de las normas aplicables.

En cuanto a la presunta vulneración de la Resolución núm. 266 de 1999, aduce básicamente los mismos argumentos expuestos por el apoderado de la firma SI 02 S.A. y agrega que el artículo 119 de la Ley 489 de 1998 establece como requisito de oponibilidad y vigencia para los actos administrativos de carácter general su publicación en el Diario Oficial, por lo que, a su juicio, mal puede el Acuerdo parcialmente demandado violar una disposición que a la fecha de su promulgación no tenía vigencia ni oponibilidad y, por lo mismo, no era obligatoria para el Concejo de Bogotá.

Así mismo, considera que el auto impugnado desconoce los artículos 1, 311 Y 313 de la Constitución Política, estos dos aplicables al caso del Distrito Capital por no ser objeto de estipulación especial, así como el artículo 5 de la Ley.336 de 1996, como quiera que al expedir el Acuerdo demandado el Concejo de Bogotá ejerció sus facultades constitucionales de reglamentación de los servicios públicos y de determinación de la estructura de la administración municipal en cuanto a la prestación de los mismos se refiere, además de que por tratarse de un servicio de esa naturaleza debe entenderse que prima el interés general sobre el particular.

Finalmente aduce que la suspensión provisional del Acuerdo núm. 04 de 1999 implicaría la suspensión de la capacidad jurídica de la empresa Transmilenio S.A. para gestionar, organizar y planear el servicio de transporte con la potencialidad de afectar la prestación del mismo y perjudicar a los millones de pasajeros que se benefician de él a través del sistema del mismo nombre si se tiene en cuenta que tal Acuerdo fue la fuente de la capacidad para crear dicha empresa y que ella es la encargada de celebrar los contratos para la operación del sistema de transporte masivo de pasajeros, por lo que en aras de proteger el interés general considera que no es procedente la medida precautoria decretada.

Una vez revisado el contenido de la solicitud de suspensión provisional, cotejado en forma directa con las normas que se invocan como violadas en la misma y previo análisis de los recursos de apelación interpuestos contra el auto que la decretó respecto de los apartes demandados de los artículos segundo, tercero y cuarto del Acuerdo núm. 04 de 1999, la Sala observa lo siguiente:

1.- De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para suspender provisionalmente los actos administrativos se requiere que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y, si la acción es de nulidad, como sucede en este caso, "basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud".

2.- Ahora bien, los recursos de apelación interpuestos contra el auto impugnado se contraen a argumentar que no se configura el segundo requisito mencionado, esto es, que no se presenta la manifiesta infracción de los artículos 8 y 16 de la Ley 336 de 1996 y 5 del Decreto 3109 de 1997, invocados por el actor como fundamento de la solicitud de suspensión provisional por las razones a las que, en relación con cada uno de los recursos, se hizo alusión en el acápite anterior de este proveído.

3.- Al respecto observa la Sala que el actor solicitó la suspensión provisional de -tos apartes de los artículos segundo, tercero y cuarto del Acuerdo núm. 04 de 1999, que se transcriben a continuación por resultar, a su juicio, a simple vista violatorios de los artículos 8, 9, 10, 11, 13, 16, 17, 18, 19 Y 21 de la Ley 336 de 1993 y 5,8, 14,15 Y 16 del Decreto 3109 de 1997, según el siguiente cuadro:

4.- Por su parte, al resolver sobre la medida el Tribunal a quo consideró que de las normas invocadas por el actor en sustento de su solicitud de suspensión provisional sólo dos resultaban evidentemente violadas por los apartes demandados del Acuerdo núm. 04 de 1999, a saber, el artículo 8 de la Ley 336 de 1996 y el artículo 5 del Decreto 3109 de 1997, toda vez que de conformidad con el artículo 1 de la Resolución 266 de 1999 del Ministerio de Transporte la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá es la autoridad única competente para administrar el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros para el Distrito Capital, por lo que siguiendo lo dispuesto por el aludido Decreto 3109 de 1997 un operador o empresa habilitada de transporte, como Transmilenio S.A., no puede tener tal competencia, a lo cual agregó que el numeral 4 del artículo 3 del Acuerdo 04 de 1999 establece que, entre otras funciones, a Transmilenio S.A. le corresponde "celebrar los contratos necesarios para la prestación del servicio de transporte masivo ..: y conforme al artículo 16 de la Ley 336 de 1996 y el numeral 7 del artículo 3 de la Ley 105 de 1995 la prestación del servicio puede autorizarse mediante permiso, previo a la realización de un concurso o por contrato de concesión, procesos que deben ser abiertos por la autoridad competente.

5.- Pues bien, como quiera que en el auto impugnado el a quo llegó a la conclusión de que la medida era procedente dada la violación de los artículos 8 y 16 de la ley 336 de 1996, 5 del Decreto 3109 de 1997 y 3, numeral 7 de la ley 105 de 1995, la Sala contraerá el estudio de los recursos formulados a determinar si efectivamente se presenta la manifiesta infracción de las mismas por los apartes demandados del Acuerdo núm. 04 de 1999 o, si por el contrario, como lo aducen los recurrentes, la medida no ha debido ser decretada por no configurase tal vulneración.

5.1. Sea lo primero observar que en la solicitud de suspensión el actor no invocó el numeral 7 del artículo 3 de la Ley 105 de 1995 como manifiestamente infringido por el numeral 4 del artículo 3 del Acuerdo núm. 04 de 1999, motivo por el cual el Tribunal a qua, en atención al carácter rogado que ostenta la jurisdicción de lo contencioso administrativo de la que el mismo forma parte, no podía fundar la suspensión provisional que decretó en una disposición que el demandante ni siquiera citó dentro del texto de su solicitud, motivo por el cual la Sala considera que debe revocarse, en lo que al citado numeral de la ley 105 de 1995 se refiere, la medida ordenada respecto del numeral 4 del artículo 3 del Acuerdo demandado.

5.2. Ahora bien, en lo que respecta a la violación del artículo 5 del Decreto 3109 de 1997 por los apartes demandados del artículo segundo y del numeral 1 del artículo tercero del Acuerdo tantas veces mencionado, punto frente al cual los recurrentes aducen que existe cosa juzgada, observa la Sala que ha sido criterio reiterado de esta Corporación el que señala que la excepción de cosa juzgada debe resolverse al momento de dictar sentencia.

No obstante lo anterior, encuentra la Sala que con el escrito del recurso interpuesto por el apoderado de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio.

Transmilenio S.A. se aportó copia, con constancia de notificación y ejecutoria, de la sentencia del 14 de febrero del 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al decidir sobre la legalidad del artículo segundo y del numeral 1 del artículo tercero del Acuerdo 04 de 1999, demandados en acción de nulidad por el ciudadano Bruno Alberto Díaz Obregón dentro del expediente núm. 1999 0750, declaró ajustadas dichas normas a los artículos 86 de la Ley 336 de 1996 y 5 del Decreto 3109 de 1997, invocados en ese proceso como violados con base en argumentos básicamente iguales a los aquí aducidos por el actor en la solicitud de suspensión provisional, fallo cuyas consideraciones la Sala acoge para denegar, en lo que a la violación del artículo 5 del Decreto 3109 de 1997 por parte de los apartes demandados del artículo segundo y del ordinal 1 del artículo tercero del Acuerdo 04 de 1999 respecta, la solicitud de suspensión provisional.

5.3. De otra parte, en cuanto a la violación del artículo 5 del Decreto 3109 de 1997 por parte de los ordinales 2, 4 y 6 del artículo tercero y del parágrafo 1 o del artículo cuarto del referido Acuerdo, la Sala considera que tampoco se configura la manifiesta infracción que para efectos de decretar la medida de suspensión provisional exige el artículo 152 del C.C.A.

En efecto, las antes citadas disposiciones del Acuerdo demandado rezan:

"ARTÍCULO TERCERO.- FUNCIONES: En desarrollo de su objeto, corresponde a TRANSMILENIO S.A. ejercer las siguientes funciones:

"2°. Aplicar las políticas, las tarifas y adoptar las medidas preventivas y correctivas necesarias para asegurar la prestación del servicio a su cargo, de conformidad con los parámetros señalados por la autoridad competente.

"4°. Celebrar los contratos necesarios para la prestación del servicio de transporte masivo, ponderando entre otros factores la experiencia local en la prestación del servicio de transporte público colectivo.

"6°. TRANSMILENIO S.A. no podrá ser operador ni socio del transporte masivo terrestre urbano automotor por si mismo o por interpuesta persona, ya que la operación del sistema estará contratada con empresas privadas.

" .."

"ARTÍCULO CUARTO... PATRIMONIO: El patrimonio de TRANSMILENIO S.A., ..,

"PARAGRAFO 1. TRANSMILENIO S.A., garantizará la adecuada administración de los recursos provenientes de la prestación del servicio público masivo de transporte y demás ingresos que reciba, utilizando mecanismos financieros idóneos, con el fin .de permitir la adecuada operación y la adquisición y reposición de los equipos por parte de los operadores con quienes celebre los respectivos contratos.

" "

Por su parte, el artículo 5° del Decreto 3109 de 1997 dispone:

"Autoridad competente. La habilitación para prestar el servicio público de transporte masivo se expedirá por parte de la autoridad única de transporte constituida para el efecto por el ente territorial o administrativo correspondiente, la cual ejercerá funciones de planificación, organización, control y vigilancia, bajo la coordinación institucional del Ministerio de Transporte. En ningún caso podrá ser un operador o empresa habilitada".

En la solicitud de suspensión el actor aduce como motivo de la infracción que a Transmilenio S.A., que es una empresa operadora del sistema del mismo nombre, se le facultó indirectamente mediante las normas acusadas para habilitar a otras empresas a prestar el servicio de transporte masivo de pasajeros, con la adjudicación de la operación de las troncales u operadores particulares y la firma de los contratos respectivos, usurpando así funciones de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá que, como autoridad única de transporte, es la exclusivamente facultada para habilitar y para celebrar los contratos tendientes a la prestación del servicio.

Sobre el particular la Sala observa que de la simple confrontación de las disposiciones demandadas con la norma que se considera infringida por las mismas, no surge la manifiesta transgresión que se requiere para decretar la suspensión provisional, como quiera que prima facie no es posible determinar cuál es la autoridad única de transporte a la que se refiere el artículo 5 del Decreto 3109 de 1997 ni si Transmilenio S.A. es o no una empresa operadora del servicio público de transporte masivo, con el objeto de establecer si a está se le atribuyó indirectamente, como lo aduce ,el actor, facultades que se encuentran exclusivamente radicadas en cabeza de la referida Secretaria, conclusión a la cual" sólo -podrá llegar la Sala previo el estudio sistemático de las normas que, en conjunto con las citadas por el demandante, regulan el servicio público de transporte masivo, determinan quién es la autoridad única de transporte en el Distrito Capital y cuáles son sus funciones y atribuciones, análisis que no corresponde acometer al momento de admitir la demanda y decidir sobre la suspensión provisional, sino que es propio del fallo mediante el cual se resuelva el fondo del asunto, razón por la cual, desde este punto de vista, resulta igualmente procedente la decisión de revocar la suspensión provisional decretada mediante el auto impugnado.

5.4. De otra parte, en lo que respecta a la violación de los artículos 8 y 16 de la Ley 336 de 1996 por parte de los artículos segundo, tercero en sus ordinales 1, 2, 4 y 6 y cuarto parágrafo 1 del Acuerdo núm. 04 de 1999, la Sala observa que las razones en que el actor funda la presunta vulneración de tales normas son básicamente las mismas argumentadas respecto del artículo 5 del Decreto 3109 de 1997, por lo que no encuentra que por simple confrontación y con base en esos motivos, se configure tampoco respecto de las mismas la manifiesta infracción aducida por el actor, por lo que considera que debe, de igual forma, revocar la medida decretada con iguales argumentos a los expuestos en el subnumeral anterior.

Además de lo anterior, debe la Sala agregar que los sistemas de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros se encuentran regulados por normas especiales como las leyes 86 de 1989 y 310 de 1996, las cuales deben ser analizadas en forma conjunta, entre otras, con el Estatuto Nacional de Transporte (Ley 336 de 1996), la Ley 1 05 de 1993 "Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sedar transporte y se dictan otras disposiciones" y el artículo 172 del Decreto 1421 de 1993 .Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santaté de Bogotá ", razón por la cual sólo hasta el momento en que se estudie el fondo del asunto se podrá determinar si se presenta la infracción de las normas superiores que el actor aduce como violadas en la demanda.

En ese orden de ideas, la Sala considera que lo expuesto es suficiente para concluir que no era procedente acceder a la medida de suspensión provisional decretada en el ordinal 2 de la parte resolutiva del auto impugnado, motivo por el cual debe revocarse tal decisión para, en su lugar, negar la medida, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de este proveído.

Por conducto de apoderado y mediante el escrito que obra a folios 69 a 72 de este cuaderno, la sociedad SI 03 S.A. manifiesta que concurre para participar en el proceso de la referencia en defensa del orden jurídico y por tener interés en el resultado del mismo, dada su condición de operadora del sistema de transporte masivo Transmilenio en el Distrito Capital, razón por la cual solicita que se reconozca a su apoderado, que se atiendan las consideraciones de orden jurídico que expone en el respectivo escrito y que, en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda de la referencia.

Al respecto observa la Sala que, en virtud de lo dispuesto en la primera parte del artículo 357 del C. de P. C., aplicable por remisión a los procesos contencioso administrativos según lo previsto en el artículo 267 del C.C.A., carece de competencia para resolver sobre la referida solicitud, como quiera que en tratándose de la apelación de autos, como sucede en el sub lite, su competencia se limita a "... tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses".

Así las cosas, la Sala no hará pronunciamiento alguno respecto del referido escrito, dada su falta de competencia para el efecto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

1.- REVOCAR el ordinal 2 del auto apelado en cuanto suspendió provisionalmente los apartes acusados de los artículos segundo, tercero y cuarto del Acuerdo núm. 04 del 4 de febrero de 1999, expedido por el Concejo de Santafe de Bogotá, D.C. y, en consecuencia, NEGAR dicha medida.

2.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 9 de diciembre del 2004.