RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

ACCIÓN POPULAR.

Recurso de apelación contra la sentencia de 5 de diciembre de 2003 y adicionada el 29 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ACTORAS: CLAUDIA MARINA NÚÑEZ MARTÍNEZ Y OTRA.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el Instituto de Desarrollo Urbano, entidad demandada, contra la sentencia de 5 de diciembre de 2003 adicionada el 29 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que concedió la acción popular y ordenó adecuar el andén de la calle 45 entre carreras 20 y 24 costado norte.

 Ver la Sentencia de la Corte Constitucional SU-601A de 1999

I-, ANTECEDENTES

1.1-. Las ciudadanas CLAUDIA MARINA NÚÑEZ MARTÍNEZ y SARA ISABEL RÍOS GAST, en ejercicio de la acción popular consagrada en el articulo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá, tendiente a que se proteja el derecho colectivo consagrados en el literal g) del articulo 4° de la citada Ley, relativo al goce de la seguridad y salubridad públicas.

Los hechos que motivaron la acción instaurada son, en resumen, los siguientes:

1°: El andén de la calle 45 entre carreras 20 y 24, costado norte, se encuentra en completo deterioro por falta de mantenimiento y cuando llueve no se diferencia el andén de la vía pública.

2°: Por la calle 45 entre carreras 20 y 24 costado norte transita mucho estudiante debido a la cercanía de la Universidad Nacional y otras instituciones educativas.

3°: Debido a que el andén no tiene la altura reglamentaria, ni el sardinel, los motociclistas lo utilizan para avanzar con mayor rapidez y facilidad.

En consecuencia, solicitan que se ordene a la Secretaria de Tránsito y Transporte la reconstrucción del andén de la calle 45 entre carreras 20 y 24, costado norte, de acuerdo con las especificaciones técnicas de la materia.

Se condene a la entidad demandada al pago de las costas y el incentivo.

1.2-. La Secretaria de Tránsito y Transporte Distrital manifiesta que como autoridad de tránsito esta facultada para disponer en sentido restrictivo el derecho a la circulación orientada a preservar el orden público, la moralidad, salubridad y tranquilidad ciudadanas, además tiene una función de carácter administrativo sancionatorio que le permite no solo ejercer una potestad reglamentaria para restringir ciertos derechos o libertades o regular las condiciones de su ejercicio en pro de intereses colectivos y en busca de la armonía social, igualmente tiene la posibilidad de imponer sanciones a quienes resulten infractores de las normas de tránsito.

De acuerdo con lo anterior no es la entidad llamada a responder por el deterioro de los andenes ya que el encargado de dar las especificaciones técnicas de los andenes es el Departamento Administrativo de Planeación Distrital entidad que en asocio de la Dirección Técnica del Espacio Público y el IDU se encarga de recuperar la zona mediante la construcción de los andenes y/o sardineles.

1.3.- El IDU manifiesta que si bien el anden de la calle 45 con carreras 20 y 24 costado norte se encuentra deteriorado no se observa que se encuentre en un estado de intransitabilidad tal que configure omisión por parte de esta entidad, agrega que es imposible para el IDU controlar el uso inadecuado que le puedan dar los transeúntes a los andenes.

Considera que existe falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto las Alcaldías locales en asocio de las JAL pueden prever el mejoramiento de las áreas de espacio público en particular la recuperación de los andenes para el uso peatonal, como medio de prevención de accidentes y espacio de circulación para el desarrollo de la cultura ciudadana.

De acuerdo con lo anterior las demandantes deben hacer uso de sus derechos, en la priorización de la obra a través de la Alcaldía Local que cuenta con su Fondo de Desarrollo/ con recursos asignados para satisfacer las necesidades propias de la localidad que incluyen obras como la pretendida por esta acción.

Si bien es cierto que el IDU se encuentra desarrollando esfuerzos para brindarle a sus comunidades espacios públicos recuperados para el desarrollo social es necesario tener en cuenta que la ciudad necesita de la participación de sus habitantes que con su esfuerzo y motivación promuevan la generación de proyectos de esta índole, por esta razón el IDU cuenta con un programa de participación ciudadana denominado "Obra por tu ciudad" con el fin de solucionar necesidades especificas de una comunidad interesada en realizar obras urbanísticas como construcción de vías, andenes, etc.

De otro lado esta acción es improcedente frente a entidades sometidas a planeación de gasto público, porque no es posible realizar erogaciones que estén incluidas en el presupuesto de gastos las que para el caso, solo pueden ser decretadas por el Concejo Distrital, de acuerdo con el plan de desarrollo aprobado.

Finalmente manifiesta que la acción popular es improcedente porque el andén referido no se encuentra en un estado de intransitabilidad que configure omisión alguna por parte del IDU, y por lo tanto presuntamente vulnere el derecho a la seguridad pública.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

El a quo en la parte resolutiva de la sentencia ordenó al IDU que dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia tome las medidas necesarias

para adecuar el andén de la calle 45 entre carreras 20 y 24 costado norte y reconoció a las demandantes un incentivo equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales.

La anterior decisión la tomó porque las normas que regulan el tema determinan que los andenes deben ser construidos, adecuados o reparados a un nivel que ofrezca verdadera seguridad a las personas que transiten por dicho lugar, de modo que no se ponga en riesgo su integridad personal y el andén a que se refiere la demanda ofrece un grave riesgo para la comunidad porque no delimita el espacio respecto de la vía vehicular ya que se encuentra al mismo nivel de la calle e incluso en algunos tramos por debajo.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Inconforme con la decisión tomada el IDU interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Manifiesta que el anden a que se refiere la demanda fue construido mucho antes del POT e incluso antes de la creación del IDU, además de lo anterior aunque al Estado le corresponde la protección y mantenimiento del espacio público el Distrito no tiene la competencia para ejecutar este tipo de obras porque las mismas deben acometerse con base en la priorización de los planes concretados en el POT establecidos por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital; por ejemplo el plan macho de la carrera 15 donde se realizó la construcción de los andenes, cilorutas, bahías para parqueo, calzada peatonal, pero en este caso la calle 45 entre carreras 20 y 24 se encuentran relacionadas en el POT dentro de los proyectos del sistema vial a desarrollar entre 2000 - 2010.

Los primeros llamados al mantenimiento del anden son los propietarios de los predios colindantes tal como se menciona en el parágrafo del articulo 353 del POT, además mantener en buen estado y respetar el uso y destinación del espacio público es un derecho y un deber de todos y las acciones legales que al respecto se deban adelantar se encuentran en cabeza de la Defensoria del Espacio Público, las Alcaldías Locales y la Personería Distrital mediante el trámite de querella para conminar a los ciudadanos al mantenimiento en buen estado de los espacio públicos.

Se debe tener en cuenta que la priorización de las obra se hace de acuerdo con las necesidades de la comunidad y el presupuesto disponible, además se debe dejar a un lado la concepción paternalista del Estado, es por esto, que se puso de presente el programa Obra por tu Ciudad.

Se debe tener en cuenta que el 18 de diciembre de 2002 la Alcaldía de Teusaquillo realizó una reunión con la comunidad en el Colegio Americano para exponer el programa antes referido, reunión a la que asistió una sola persona evidenciando el poco interés de la comunidad.

En relación con el incentivo manifiesta que las accionantes no han mostrado interés alguno en el desarrollo del proceso, incluso no se hicieron presentes ni siquiera en la audiencia de pacto de cumplimiento, por tanto solicita que se evalúe el comportamiento de las actoras y se revoque el reconocimiento del incentivo.

Concluye que en este caso no es procedente la acción popular porque la entidad demandada no esta incumplimiento con sus funciones, debido a que en la actualidad se están realizando una cantidad de obras de acuerdo con el POT, con el respectivo presupuesto y el orden de prioridades programado.

IV-,CONSIDERACIONES DE LA SALA

Las actoras solicitan se ordene a quien corresponda la recuperación del anden existente en la Calle 45 entre carreras 20 y 24 de la ciudad de Bogotá ya que debido a su avanzado deterioro vulnera los derechos colectivos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la ley 9 de 1989, constituyen el espacio público de la ciudad "las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadanas... y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo".

En relación con el derecho colectivo al uso u goce del espacio público, la Corte Constitucional ha realizado algunas precisiones. En primer lugar, ha considerado que el concepto tiene hoy un alcance más amplio y se extiende a todos los bienes inmuebles destinados a la satisfacción de intereses colectivos:

"El concepto de espacio público...ya no es el mismo de antaño, limitado a los bienes de uso público (calles, plazas, puentes y caminos), según la legislación civil, sino que es mucho mas comprensivo, en el sentido de que comprende en general la destinación de todo inmueble bien sea público o privado al uso o a la utilización colectiva, convirtiéndose de este modo en un bien social. Es así como el art. 5 de la ley 9 de 1989 entiende por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas, que trascienden, por lo tanto los límites de los intereses individuales de los habitantes"¹.

Esa Corporación ha señalado que esos bienes constituyen espacios para la convivencia de los ciudadanos, sin ninguna exclusión o privilegio:

"Así, la noción legal de espacio público que alude al "conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza y por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los limites de los intereses individuales de los habitantes''², adquiere un remozado significado en el contexto de la Constitución de 1991. En efecto, no se limita a reconocer la necesidad de planificar y organizar coherentemente el crecimiento de las ciudades, sino que refuerza y hace tangible una de las condiciones para la convivencia en una comunidad a través de la garantía de una infraestructura, un espacio destinado al uso común, que puede ser disfrutado por todos, sin excluir a nadie ni privilegiar a ninguna persona o grupo de personas, y que se configura como el punto de encuentro de los habitantes de una ciudad o sector urbano determinado"³.

También ha destacado que esos espacios tienen un valor social, que contribuyen a mejorar las condiciones de vida urbana y cuya limitación afecta no sólo los derechos colectivos sino que puede llegar a vulnerar derechos fundamentales de las personas:

"...el libre acceso a los espacios abiertos, como calles y parques, y a las áreas de recreación y circulación, entre otros, posee un valor social "que genera confianza, respeto y tranquilidad en la comunidad, porque contribuye a mejorar las condiciones de vida urbana" y "a neutralizar, así sea en mínima parte, las agresiones propias de una gran ciudad o de los centros habitacionales modernos (visuales, auditivas, de tránsito, de seguridad, etc.)"⁴. Así, "el trastorno del espacio público ocasionado por un particular o por la actuación de autoridades no competentes"⁵, puede llegar a vulnerar no sólo derechos constitucionales individuales de los peatones y las aspiraciones colectivas de uso y aprovechamiento general del espacio común, sino también la percepción de la comunidad respecto de las áreas a las que tiene acceso libre y a las que no lo tiene. Adicionalmente, "las repercusiones pueden ser no sólo colectivas, sino también privadas, y acarrear la vulneración del derecho a la libertad de locomoción de los transeúntes al cual alude el articulo 24 de la Carta"⁶.

En relación con las características de los andenes, la resolución 14.861 del 4 de octubre de 1985, "por la cual se dictan normas para la protección, seguridad, salud y bienestar de las personas en el ambiente y en especial de los minusválidos", proferida por ,el Ministerio de Salud, en desarrollo de la ley 9 de 1979, estableció:

"Articulo 15° - Características de andenes y vías peatonales. En el diseño y construcción de andenes y vias peatonales se tendrán en cuenta los siguientes aspectos:

Que sean de material firme, estable y antideslizante y su superficie no presente cambios abruptos de nivel.

Que no haya elementos construidos que sobresalgan de la superficie y en caso de postes, cabina telefónica, caseta u otros, se deje espacio libre mínimo de 1.50 m. desde el obstáculo hasta la pared con señalización adecuada, tal como lo prevé la presente resolución.

Que los elementos con que se construya la superficie no tengan separación entre ellos, de mas de 1.0 cm.

Que el ancho libre no sea menor de 1.50 metros de los andenes.

Que la altura de andenes con respecto al nivel de la calle, esté entre 0.10 y O.l5 metros".

Tal como se manifestó en el caso concreto, las demandantes pretenden que se ordene a las entidades demandadas protección del derecho colectivo al goce de la seguridad y salubridad públicas que consideran vulnerado porque el anden existente en la Calle 45 entre carreras 20 y 24 de la ciudad de Bogotá se encuentra en un deterioro tal que no se distingue de la calzada, con el agravante de que por ser una zona de gran circulación peatonal y vehicular, genera riesgos para la vida de los primeros.

En diligencia de inspección judicial celebrada por el a quo al sitio de los hechos, se concluyó lo siguiente:

"Se advierte en primer lugar, que sobre la calle 45 frente al 20-62 y al 21-42 se encuentra por debajo del nivel de la calzada. Cabe resaltar que según el representante de la Empresa de CODENSA los postes de Energía cumplen con la normatividad y no invaden el espacio público ni tampoco perturba la libre circulación de los peatones. Igualmente entre la carrera 22 a la 24 solo hay un poste de Energía y cumple con los parámetros y especificaciones legales vigentes. Valga aclarar que todo el andén que colinda con el colegio Americano está por debajo de nivel de la calzada. Si se observa igualmente la diferencia entre el andén y la calzada, lo que pasa es que están al mismo nivel, en unas partes y en otras está por debajo de esta aunque levemente, respecto al andén se encuentra dentro de los anchos establecidos en las normas vigentes del sector, en el andén se encuentra el sardinel."

El Ingeniero Ricardo A Gutiérrez, delegado del Departamento Administrativo de Planeación rindió informe sobre la visita realizada al sitio de los hechos así:

"...se comprobó que el andén se encuentra en el mismo nivel de la calzada, situación que no es normal cuando se debe diferenciar en una altura aproximada de 15 centímetros que debe tener el andén por sobre la calzada, esto entre la carrera 20 y 22.

Entre la carrera 22 y 24, frente al colegio Americano el andén esta ligeramente inferior a la calzada y es necesario diferenciar en altura el mismo de la calzada, aún cuando si se encuentra debidamente demarcado el andén y la calzada."

En el presente caso, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se; advierte que la franja de terreno destinada al andén en; el sitio señalado en la demanda se encuentra en un alto grado de deterioro y genera incomodidades para quienes se desplazan por la misma, así se deduce de lo manifestado en el acta de inspección judicial y en el informe presentado por el ingeniero del Departamento Administrativo de Planeación Distrital que el área señalada carece en algunos puntos de sardinel y en otros incluso se encuentra por debajo del nivel de la calzada, lo cual impide diferenciar la calzada del andén, y en consecuencia genera riesgos para la integridad de quienes transitan por el sector, solución que no puede esperar la ejecución; de un plan macro concebido para la recuperación de las zonas peatonales en el sector, sino que deberá adelantarse en el menor tiempo posible, razón por la cual el IDU deberá adoptar las medidas que permitan priorizar la ejecución de las obras respectivas enfatizando, si es el caso, en el denominado programa " obra por tu ciudad" de encontrarse que es ese el camino que mejor permite alcanzar el señalado propósito.

No obstante lo anterior la Sala no puede perder de vista que el IDU, de tiempo atrás, según lo que al respecto señaló bajo la gravedad del juramento, viene adelantando, por sectores, obras para solucionar el problema de los andenes irregulares que está presente en múltiples sectores de la ciudad, lo cual, por lo mismo, debido a la magnitud de la situación tiene una programación en el POT a mediano y largo plazo (del año 2000 al 2010).

Quiere decir lo anterior que la aludida entidad, de tiempo atrás, viene trabajando en la solución del problema aquí dilucidado, el cual reviste connotación generalizada, pues se presenta en múltiples zonas de la ciudad, razón por la que, en principio, es aceptable el argumento de que su solución debe acometerse por etapas y atendiendo criterios de prioridad basados en circunstancias objetivas justificativas de ese "modus operandi".

En todo caso, el que se esté adelantando por el IDU, desde antes de presentarse la demanda, la labor de adecuación y recuperación de andenes, de acuerdo con lo señalado por esta Sección en asuntos análogos, impide que la presente acción prospere, lo cual, sin embargo, no obsta para que se conmine al IDU a priorizar su actividad de recuperar los andenes con sujeción a las normas que rigen la materia, en el sector a que se contrae la demanda que dio origen al litigio planteado.

Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado y se conminará al IDU en los términos señalados.

Se hace destinatario al IDU de dicha conminación en la medida en que le corresponde "ejecutar obras de desarrollo urbanístico tales como apertura, ampliación, rectificación y pavimentación de vías públicas, construcción de puentes, plazas cívicas, plazoletas, aparcaderos, parques y zonas verdes con sus instalaciones, servicios y obras complementarias", según lo previsto en el artículo 1 del acuerdo No. 19 de 1972, modificado por el decreto 980 de 1997.

Por lo expuesto se revocará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

1.~ revócase la sentencia apelada.

2.- CONMÍNASE al Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá IDU para que priorice su labor de adecuación, reparación y recuperación de andenes en el sector que da cuenta la demanda (calle 45 entre carreras 20 y 24 costado norte) y que ejecute las obras que al efecto se requieren en el menor tiempo posible.

Ejecutoriada esta providencia/ devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de diciembre de 2004.