RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

(Junio 09)

Derogada por el art. 156, Decreto Distrital 654 de 2011

 Ver los Conceptos de la Sec. General 010 de 2002; 060 de 2003, 019 de 2008 y 040 de 2009

Con alguna frecuencia ésta Secretaría ha advertido que las diferentes Entidades distritales formulan consultas relacionadas con el ingreso base de la cotización para los aportes parafiscales a cargo de los contratistas del Estado, y buen número de ellas se plantean con ocasión de los recientes fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado, en relación con algunos de los decretos reglamentarios del Régimen de Seguridad Social en Salud.

Ante este hecho, y conscientes de la vital importancia que tiene para el Distrito Capital adaptar sus actuaciones de manera uniforme a las prescripciones legales, doctrinales y jurisprudenciales, además motivados en procurar el más eficiente funcionamiento de la Administración Distrital, estimamos propicio impartir las instrucciones pertinentes, previas las consideraciones que están insertas en el concepto que como fundamento del presente acto administrativo se publica concomitantemente en la página web.

En armonía con el análisis referido, atendiendo los presupuestos contenidos en la Circular No. 001 de 2004, proferida conjuntamente por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Protección Social, se imparten las siguientes instrucciones:

El numeral 2º del artículo 153 de la Ley de Seguridad Social Integral, indica que además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas rectoras del servicio público de salud, entre otras, la obligatoriedad en la afiliación en cuanto para todos los habitantes en Colombia es imprescindible afiliarse al Sistema de

General de Seguridad Social en Salud - SGSSS.

En consecuencia con el anterior precepto, corresponde a todo empleador promover la libre afiliación de sus trabajadores al SGSSS y al Estado le compete facilitar la afiliación de quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago.

Conforme lo dispuesto por el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, ninguna persona natural podrá prestar directamente sus servicios al Estado, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, sin afiliarse a los sistemas de pensiones y salud previstos en la Ley. La precitada disposición legal fue modificada por el artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995, en cuanto que las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no están obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones legalmente previstos, siempre y cuando la duración del contrato sea igual o inferior a 3 meses.

Por lo anterior, observando la disposición del artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995 modificatorio del artículo 282 de la Ley 100 de 1993, si el acuerdo contractual no supera los tres meses de duración, las personas naturales que presten sus servicios profesionales, tales como, de consultoría ó asesoría o ejecuten un servicio personal a favor de una persona jurídica de derecho público, no están obligados a acreditar las correspondientes afiliaciones; para el caso que el período de ejecución del contrato sea superior a tres (3) meses los contratistas tendrán la ineludible obligación legal de acreditar su afiliación al Sistema.

En torno con la previsión legal antes reseñada, en armonía con el ordenamiento jurídico vigente, y dependiendo del rango real de ingresos percibidos por el contratista, se plantean tres posibles escenarios de cotizaciones, teniendo siempre en cuenta que el ingreso base de la cotización IBC nunca podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente (1 SMMLV) ni superior a veinticinco SMMLV.

Según lo fijado por el artículo 3º del Decreto 510 de 2003, la base de cotización mensual será idéntica para los dos Sistemas, esto es para Salud y Pensiones.

Y debemos reiterar que sobre la cantidad determinada como Ingreso Base de la Cotización - IBC deberá aplicarse el porcentaje legal del descuento del 15% para pensiones y para salud del 12%, de conformidad con lo ordenado por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003 y el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, respectivamente.

Ver el Concepto del Min. Protección 3825 de 2005 , Ver el art. 4, Ley 797 de 2003

Si un contratista independiente por concepto de honorarios del mes devenga hasta Dos y Medio Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (2.5 SMMLV), equivalentes en moneda legal colombiana, de hoy, a Novecientos Cincuenta y Tres Mil Setecientos Cincuenta Pesos M/Cte. ($953.750.oo), sus cotizaciones obligatorias a los Regímenes de Salud y Pensiones del Sistema de Seguridad Social Integral, deben hacerse con una base gravable de Un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente (1SMMLV), el cual en la actualidad corresponde a Trescientos Ochenta y Un mil quinientos pesos moneda corriente, ($381.500).

Lo anterior de acuerdo con lo establecido por el artículo 5º e inciso final del artículo 6º de la Ley 797 de 2003.

Si un contratista independiente mensualmente devenga más Dos y Medio Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (2.5 SMMLV), es decir que en la actualidad, sus honorarios mensuales son iguales o superiores a Novecientos cincuenta y tres mil setecientos cincuenta y un peso ($953.751.oo) e inferiores a Veinticinco (25) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes, esto es, en pesos de hoy, hasta Nueve Millones Quinientos Treinta y Siete Mil Cuatrocientos Noventa y Nueve pesos Moneda corriente ($9.537.499), la base gravable de sus cotizaciones obligatorias al Sistema de Seguridad Social, debe ser el cuarenta por ciento (40%) del valor bruto facturado en forma mensualizada.

Lo anterior con base en lo previsto por el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

En el evento en que el contratista independiente por concepto de honorarios perciba al mes, más de Veinticinco Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (25 SMMLV), los cuales en la actualidad equivalen a Nueve Millones Quinientos Treinta y Siete Mil Quinientos pesos Moneda corriente ($9.537.500), la base gravable para efectuar los aportes a los regímenes del Sistema de Seguridad Social de dicho cotizante, será el cuarenta por ciento (40%) del valor bruto facturado en forma mensualizada, sin que en ningún caso la base de cotización exceda de los veinticinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (25SMMLV).

De conformidad con lo previsto con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado en lo pertinente por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, el límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Sin embargo, se espera la reglamentación del Gobierno Nacional, para los eventos en los que mensualmente se devenguen más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cuanto para éste caso, la base de cotización podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales a efecto de garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la Ley 100 de 1993, son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de las cotizaciones.

Acorde con lo preceptuado por el numeral 2º del artículo 157 de la Ley ibídem son personas susceptibles de ser afiliadas al Régimen Subsidiado del SGSSS, la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

De manera simplemente enunciativa, indican las disposiciones en comento que dentro del Régimen Subsidiado, tendrán particular importancia, entre otros grupos, las madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los artistas y deportistas, toreros, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

En armonía con los principios constitucionales inspiradores de un Estado Social de Derecho y acorde con el desarrollo legal y jurisprudencial de dichas prescripciones, las entidades Distritales al momento de celebrar los respectivos contratos de prestación de servicios, deberán verificar la afiliación de la persona natural que pretenda la contratación.

No obstante lo anterior, debe la contratante difundir la información respecto de la cual el contratista tiene la facultad de informar a la secretaria de salud de la entidad territorial de su domicilio, el evento en que con posterioridad a la afiliación al régimen subsidiado, el contratista haya ingresado temporalmente al régimen contributivo; compeliendo así a la entidad territorial para autorizar su suspensión de la afiliación por un término no mayor a tres meses. Lo anterior de conformidad con el artículo 30 del Acuerdo 244 de 2004 emanado del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS.

De igual manera, el CNSSS en la reforma del Acuerdo 077 de 1997, prescribe de acuerdo con el inciso 2º de la norma ibídem que cuando un afiliado al Régimen Subsidiado informe su desvinculación al Régimen Contributivo a la entidad territorial, ésta activará nuevamente su afiliación al Subsidiado.

En consecuencia, y siendo perfectamente posible que algunos de los afiliados al Régimen Subsidiado celebren contratos con personas jurídicas de derecho público, la entidad contratante para efectos de la preservación financiera del Sistema Seguridad Social, además de verificar la afiliación del contratista al Sistema, tratándose de afiliados al Régimen Subsidiado deberá procurar que se proceda conforme con las previsiones del CNSSS, en el sentido de mantener permanentemente informada a la entidad territorial y ésta a la Administradora de Régimen Subsidiado - ARS sobre la suspensión o reactivación correspondiente. Sobre éste particular, se debe observar que el período máximo de exclusión por suspensión en razón a la afiliación temporal al régimen contributivo no debe superar los tres meses.

Como ya se indicó el artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995, modifica el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, en cuanto establece que las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no están obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones legalmente previstos, siempre y cuando la duración del contrato sea igual o inferior a 3 meses.

La Oficina Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud - SNS, en el concepto NURC 8009 -1-200409 del 25 de Enero de 2005, reiteró la anterior disposición legal.

En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Ley 2150 de 1995, conforme al artículo 209 Constitucional y en aras de lograr un servicio público más eficiente, considerando la estabilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, los contratistas cuyo plazo de contrato sea inferior a tres meses deberá cotizar en la forma indicada en esta Directiva, en la medida en que con la prorroga contractual se superen los tres (3) meses.

El literal b) del artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994 señaló que los trabajadores independientes son afiliados voluntarios al Sistema General de Riesgos Profesionales.

El artículo 50 de la Ley 789 de 2002 indicó que la celebración, renovación, o liquidación de cualquier contrato con el Estado, requerirá del cumplimiento por parte del Contratista, entre otros deberes legales, y siempre que a ello haya lugar, de sus obligaciones con el Sistema de Riesgos Profesionales.

El Gobierno Nacional reglamentó el tema, y por virtud del literal c) del artículo 1º y del inciso 2º del artículo 3º del Decreto 2800 de 2003, precisó que los trabajadores independientes que realicen contratos civiles, comerciales o administrativos cuyo término de duración sea superior a tres meses podrán manifestar su intención de afiliarse o no al Sistema de Riesgos Profesionales.

En consecuencia, este Despacho instruye a las Entidades distritales a efecto de que en los acuerdos contractuales se incluya la preceptiva reglamentaria de manifestar expresamente la voluntad del contratista y en cuanto la ejecución del contrato supere los tres meses de duración, su intención de afiliarse o no al Sistema de Riesgos Profesionales.

Si bien es cierto algunas de las obligaciones contenidas en los reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado, no es menos evidente que con posterioridad a la expedición de los Decretos 806 de 1998, 046, 047 y 1406 de 1999, 1703 de 2002 y 510 de 2003, el Congreso ha dictado leyes que han sustituido integralmente las contenidas en aquellas normas reglamentarias.

En efecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, modificado por el artículo 1º de la Ley 828 de 2003, además de las obligaciones legales previstas por el ordenamiento jurídico vigente, para las entidades públicas contratantes subsiste el deber de cabal cumplimiento de las siguientes responsabilidades:

1-.Incorporar en las minutas contractuales la obligación a cargo del contratista de acreditar el pago oportuno y adecuado de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social.

De manera consensual, la cláusula de pagos contendrá la condición suspensiva de sujeción para el trámite de la cuenta de cobro o factura a la verificación efectiva de los pagos parafiscales.

2- Requerir al contratista el cumplimiento de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF y Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, cuando a ello haya lugar.

3-.Al momento de liquidar los contratos las Entidades públicas, a través de los supervisores o interventores del respectivo contrato, se deberá dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes parafiscales efectuados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

Debemos ser cuidadosos al controlar el cumplimiento de las tareas acordadas con los colaboradores independientes y, de otra parte, cumplir con las obligaciones que surgen del acto contractual para la Entidad.

Atentamente.