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Circular 5 de 2006 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
17/02/2006
Fecha de Entrada en Vigencia:
17/02/2006
Medio de Publicación:
No se publica
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

CIRCULAR 005 DE 2006

(Febrero 17)

Derogada por el art. 156, Decreto Distrital 654 de 2011

PARA:

SECRETARIO DE SALUD, GERENTES Y DIRECTORES DE HOSPITALES DEL DISTRITO CAPITAL.

DE:

SECRETARIO GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, D.C.

ASUNTO:

FORTALECIMIENTO DE LA DEFENSA JUDICIAL EN LOS PROCESOS JUDICIALES POR ACCIONES DE REPARACIÓN DIRECTA EN CONTRA DE LOS HOSPITALES DISTRITALES Y PREVENCIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD.

FECHA:

Febrero 17 de 2006

 Ver la Circular de la Secretaría General 16 de 2006

Como es de su conocimiento la Secretaría General a través de la Subdirección de Estudios de la Dirección Jurídica Distrital, realiza el análisis de las decisiones judiciales que se profieren en procesos en los que las entidades distritales son parte, para realizar un balance de la gestión judicial de éstas y formular recomendaciones tendientes a fortalecer su defensa judicial y prevenir el daño antijurídico.

En particular, el año anterior se realizó un estudio jurídico sobre los procesos judiciales de reparación directa, que abarcó entre otros, los adelantados contra los Hospitales del Distrito en el tema de responsabilidad médica, con el fin de realizar propuestas tendientes a mejorar, por una parte, los procedimientos administrativos que vienen dando lugar a este tipo de demandas, y por otra, fortalecer las argumentaciones jurídicas frente a los procesos judiciales que están en curso o los que llegaren a iniciarse.

En ese sentido, el documento anexo recoge las situaciones de mayor impacto en la generación de acciones de reparación directa con ocasión de la prestación de servicios de salud y las recomendaciones expuestas en dicho estudio, como aporte para el logro de los objetivos propuestos, antes mencionados.

Cordial saludo,

ENRIQUE BORDA VILLEGAS

Secretario General

Anexo: Lo anunciado en trece (13) folios.

MYVQ/ALS.

Subestudios/ MCMC.

ACCIONES DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑO ANTIJURÍDICO -  RESPONSABILIDAD MÉDICA

Previo a entrar en materia se estima pertinente traer el concepto de daño antijurídico, entendido como la lesión a un interés jurídicamente tutelado, que la víctima no está en la obligación legal de soportar, o como aquel que causa un detrimento patrimonial que carece de título jurídico válido y excede el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo.

I. RECOMENDACIONES FRENTE A LOS FACTORES GENERADORES DE DAÑO ANTIJURÍDICO

Las temáticas de mayor impacto en el Distrito, en materia de responsabilidad médica, corresponden a los daños antijurídicos ocasionados por cuatro causas: fallas médico-quirúrgicas, omisión del deber de seguridad y cuidado, remisiones inadecuadas de pacientes a otras instituciones hospitalarias y errores en la práctica de procedimientos de gineco-obstetricia.

1. Falla médica en procedimiento quirúrgico

Consiste en la inobservancia del deber de cuidado debido en la realización de cirugías. En este evento, los daños antijurídicos se generan por errores propios del modo en que debía realizarse el procedimiento, por el olvido de materiales en el interior de los pacientes, por afectar órganos distintos a los sometidos a cirugías, por suministro de medicamentos inapropiados, por inadecuado manejo del procedimiento por parte del equipo médico, entre otras causas.

En responsabilidad médica, el título jurídico de imputación es la falla en el servicio, por lo tanto estamos ante un régimen de responsabilidad subjetivo. La falla del servicio, se define como el quebrantamiento de una obligación que está a cargo del Estado y su existencia se desprende del artículo 365 de la C. P., en la medida en que éste asigna al Estado la finalidad esencial de prestar los servicios públicos, lo cual supone que se presten adecuadamente y no en una forma defectuosa que termine generándole daños a los particulares.

La falla del servicio se ha manejado desde dos puntos de vista: la falla probada y la falla presunta. La primera es aplicable al régimen general de responsabilidad y la presunta a los regímenes de excepción.1. Para el caso de la responsabilidad médica, jurisprudencialmente se ha establecido la figura de la falla presunta, en la cual no le corresponde probar los hechos al demandante, sino a quien le es posible hacerlo, en este caso, la entidad hospitalaria por ser la que maneja todas las circunstancias alrededor del paciente, como la historia clínica, los diagnósticos, el tratamiento, entre otras.

Pese a lo antes expuesto acerca de la presunción de la falla, es importante que los Hospitales distritales tengan en cuenta las siguientes, Recomendaciones:

  • Defender la actual tendencia jurisprudencial del Consejo de Estado2. en el sentido de que la carga de la prueba acerca de los hechos objeto de la demanda corresponde al demandante, con fundamento en que la legislación colombiana tiene como regla general la carga probatoria a cargo de éste, por lo cual no es dable que por vía jurisprudencial se establezcan excepciones.

  • Atacar, en las contestaciones de demanda, de manera independiente y suficiente, cada uno de los cuatro elementos constitutivos de la responsabilidad por el servicio médico a cargo del Estado, a saber, la falla médica, el daño, el nexo causal y la imputabilidad, por cuanto se ha registrado que la defensa judicial se ha orientado principalmente a establecer inexistencia de la falla médica, dejando de lado el nexo causal, o el daño y su cuantía.

  • Efectuar, un mayor control por parte de los entes hospitalarios, sobre el cumplimiento de las Guías de Atención de Enfermedades, de los Protocolos y Manuales de Procedimientos Quirúrgicos existentes, mejorarlos de ser necesario y democratizar su conocimiento, con el fin de involucrar a todos los actores hospitalarios, en el cumplimiento de dicho objetivo.

  • Actualizar de manera permanente a los profesionales de la salud, en conocimientos médicos y/o exigir una educación médica continuada, para garantizar que todas las intervenciones quirúrgicas se efectúen con bases científicas sólidas, acordes con los continuos avances médicos.

  • Efectuar una socialización de las experiencias médicas, realizando acciones para divulgación de las mismas, con los datos y conclusiones más relevantes.

  • Alertar a los médicos para que, salvo en los casos de emergencia, realicen las intervenciones quirúrgicas con los medios e instrumentos mínimos requeridos. En algunos procesos se pudo establecer que las cirugías se iniciaron con carencia de algunos elementos necesarios para la intervención, por lo cual es importante que este hecho sea reportado por escrito a los encargados de dicha función, para que el Hospital pueda tomar de manera oportuna los correctivos al respecto.

  • Efectuar chequeos y revisiones a los equipos médicos para garantizar que los mismos se encuentran en condiciones óptimas para la atención del paciente.

  • Implementar mecanismos para probar la solidez de las decisiones que se toman en o respecto de una cirugía, sugiriendo la participación colegiada en la adopción de decisiones críticas.

  • Promover el tratamiento extrajudicial de la reclamación, cuando la falla médica es bastante evidente y el contingente judicial indica un alto porcentaje de pérdida del caso.

2. Omisión del Deber de Seguridad y Cuidado Debido

La obligación de seguridad, y el deber de cuidado y vigilancia asumidos por los Hospitales en relación con los pacientes, se refiere al compromiso de evitar que los pacientes sufran algún daño, durante el tiempo que permanezcan internados en la institución.

Este deber, tiene la particularidad de ser un servicio extra médico, que por presentar un tipo de riesgo distinto de la falla médica, la convierte en una obligación que exige un resultado claro y necesario para el ejercicio de la actividad médica propiamente dicha.

Por ello se dice que cuando un paciente ingresa al centro hospitalario, la institución adquiere dos obligaciones generales: la primera, tratar de aliviar al paciente, y la segunda, evitar que algún daño colateral le ocurra mientras dura el acto médico.

Con relación a la primera responsabilidad no existe controversia. Los Hospitales deben garantizar que durante la permanencia del paciente en la institución, se efectúen todos los esfuerzos necesarios para la recuperación de su salud. El cuidado incluye la preparación del paciente antes de una cirugía, el tratamiento post-operatorio de restablecimiento, el suministro adecuado de medicamentos y en general, todas aquellas actividades que permitan garantizar plenamente su recuperación.

Respecto de la segunda, el Consejo de Estado ha precisado que si bien dicha obligación abarca aspectos distintos del servicio médico propiamente dicho, su existencia es presupuesto para la prestación del mismo, por lo cual debe ser garantizado con total diligencia y cuidado por los entes hospitalarios.

La obligación de seguridad y custodia entonces, es una responsabilidad que se encuentra en cabeza de los Hospitales y de su personal, de manera directa.

Recomendaciones

  • Realizar campañas de divulgación y sensibilización respecto de las obligaciones expuestas y profundizando sobre su alcance, y los daños que se pueden ocasionar a los pacientes por la omisión al cumplimento de este deber.

  • No abandonar al paciente sin dejar una persona competente a cargo de su cuidado.

  • Verificar la efectividad y suficiencia de los controles establecidos sobre el acatamiento a los deberes de seguridad y cuidado debido, reconocidos en la "Ley de Ejercicio de la Medicina" y el "Código de Ética a los profesionales de la salud", adoptar los correctivos necesarios, y hacerles un seguimiento permanente.

  • Establecer medidas de seguridad y vigilancia para la protección de los usuarios y trabajadores, que incluyan mecanismos para minimizar el riesgo de agresiones por parte de terceros hacia los usuarios. así como el establecimiento de una infraestructura adecuada.

  • Garantizar el cuidado y seguridad de los pacientes mientras permanezcan en la entidad hospitalaria, tanto en los aspectos relacionados específicamente con la prestación del servicio de salud, como aquellos en que el peligro pueda provenir de terceras personas.

  • Revisar, ajustar y/o mejorar los actuales manuales de Vigilancia y Seguridad, de conformidad con los lineamientos contenidos en la Resolución 741 de 1997 del Ministerio de Salud, que imparte instrucciones encaminadas a garantizar la seguridad, vigilancia, custodia, protección y cuidado de los usuarios del servicio de salud.

  • Aplicar normas de vigilancia y seguridad en los servicios de Sala de Parto y de Recién Nacidos, sugiriendo un registro que permita identificar claramente a la madre y al recién nacido.

3. Remisiones

Los problemas por remisiones ocurren cuando un paciente al ser trasladado a otro Hospital, debe esperar demasiado tiempo, lo que puede llevar a empeorar su afección. Las causas de la demora son variadas: falta de cupo en otros hospitales, ambulancias insuficientes, trámites administrativos, instalaciones inadecuadas, equipos quirúrgicos en mal estado, pocas reservas de sangre, medicamentos inapropiados, entre otros.

Del análisis de los hechos generadores de las demandas en contra de los Hospitales del Distrito, se pudo establecer que existe una percepción equivocada por parte del personal que labora en los hospitales, según la cual con la simple solicitud de remisión se termina la obligación de atender al paciente, olvidando que la obligación de una adecuada y diligente prestación del servicio de salud no cesa sino hasta que la remisión se hace efectiva, es decir hasta que el paciente es atendido por el personal del nuevo centro hospitalario.

La Corte Constitucional ha señalado que la prestación del servicio de salud es un derecho público, que no puede interrumpirse porque afecta aspectos inherentes a la existencia misma del ser humano. Sólo circunstancias insuperables podrán justificar la interrupción en la prestación del servicio por parte del Hospital que remite, teniendo en cuenta que el servicio médico debe continuar sin interrupciones hasta tanto el hospital que acoge la remisión lo releve de la obligación.3. De igual forma, el Consejo de Estado ha sostenido que la no prestación del servicio médico de manera continua o tardía constituye falla médica.

Recomendaciones

  • Agilizar los procedimientos de remisión existentes, de tal manera que estos no superen un término prudencial, en consideración a la patología presentada por el paciente.

  • Garantizar una atención integral al paciente hasta que la remisión se haga efectiva y el paciente sea atendido por el nuevo Hospital.

  • Atender a todos los pacientes, sin ninguna discriminación en razón al tipo de afiliación, la ciudad de donde proviene, la EPS a la cual se encuentra afiliado, la edad, etc.

  • Dar prioridad a la prestación del servicio médico y no a la satisfacción de trámites administrativos. Es frecuente que se incurra en mora en la prestación del servicio de salud por esta causa, por lo cual se sugiere evaluar la pertinencia y el tiempo empleado para todos los procedimientos que actualmente se exigen a los pacientes en cada entidad Hospitalaria, con el fin de eliminar aquellas etapas que dificulten una prestación oportuna del servicio y terminen agravando los procesos patológicos que padecen los pacientes.

  • Capacitar al personal que labora en los Hospitales, incluyendo a los contratistas, sobre la consideración constitucional del derecho a la salud, como un servicio público y en esa medida el deber del Estado de garantizarlo a sus habitantes en condiciones adecuadas y sobre todo oportunas.

  • Tomar acciones frente al frecuente impedimento para la prestación oportuna del servicio médico de las personas que se encuentran afiliadas al régimen subsidiado y tienen una clasificación SISBEN que no corresponde al nivel de atención requerido, o a las remisiones por parte de entidades prestadoras del servicio de salud de pacientes con mora en los aportes, o que no aparecen en los registros. Este hecho debe ser revisado, en especial en los temas de urgencias, en atención a que el Decreto 806 de 1998 señala que la prestación del servicio de salud es de carácter obligatorio y todas las IPS deben prestarlo sin importar si la persona se encuentra afiliada al régimen contributivo, al subsidiado o a ninguno.

4. Procedimientos de Ginecología y Obstetricia

La atención ginecológica abarca el diagnóstico y manejo electivo o de urgencia de todas las patologías ginecológicas, incluyendo la planificación familiar y la obstetricia, que hace referencia a la atención médica desde el embarazo, parto y fenómenos posteriores al alumbramiento, hasta que el útero involuciona completamente. La atención incluye el control prenatal, el manejo de complicaciones y las consultas que se puedan generar en esta etapa. La atención de parto comprende a su vez, la atención de éste a través de cesárea, parto vaginal, parto instrumentado y la fase de post parto inmediata.

Recomendaciones:

  • Hacer claridad respecto de los casos en que la obligación es de medio o de resultado. En los procesos revisados, se encontró que algunos médicos consideran que su obligación es de medio y no de resultado. Si bien es cierto esta es una consideración aplicable para todo el campo de responsabilidad médica, en relación con el caso específico de la obstetricia estamos frente a una excepción, es decir, es una obligación de resultado. El hecho de ser un proceso natural y no una patología, vuelve más exigente el régimen de responsabilidad médica, pues el resultado esperado es la culminación satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza. Sólo cuando se trata de pacientes con riesgo obstétrico, opera la obligación de medio, pero la institución hospitalaria tratante, conocedora de esta situación, adquiere de todas maneras una responsabilidad peculiar y es garantizar una atención especial, urgente y ágil a la futura madre, para lograr que el proceso llegue a feliz término. Si la atención no se prestó en los términos señalados, operará la falla médica y se configurará la correspondiente responsabilidad indemnizatoria para el Hospital.

  • Efectuar un seguimiento riguroso a los procedimientos anteriores al parto, teniendo en cuenta que existen varias demandas en contra del Distrito que señalan que existen problemas respecto a la atención oportuna de las pacientes, quienes deben esperar demasiado tiempo para iniciar el proceso de alumbramiento, exponiendo su vida y la del que está por nacer.

  • Mejorar la vigilancia médica post parto, pues se presentan casos en los cuales el control efectuado a las madres, una vez nace el bebé, es bastante incipiente, lo cual genera complicaciones severas, que en la mayoría de los casos revisados, terminaron con el fallecimiento de las pacientes.

  • Mejorar los equipos médicos que atienden este tipo de procedimientos, tanto humanos como técnicos. Revisar los requerimientos del número de especialistas en gineco¿obstetricia para garantizar un adecuado servicio, especialmente en los casos de partos de alto riesgo, y adoptar los correctivos procedentes.

  • Efectuar remisiones sólo en caso de extrema necesidad para evitar el traslado de las pacientes, y cuando sea necesario, realizarlas de manera urgente y prioritaria.

  • Controlar el cumplimiento de las guías de atención obstétricas, tanto por parte de los médicos especialistas como del resto del equipo de salud que les colabora.

  • Requerir el cumplimiento efectivo del sistema de calidad obligatorio de las instituciones hospitalarias.

  • Reforzar los mecanismos para identificar oportunamente las complicaciones obstétricas que puedan presentarse.

II. RECOMENDACIONES FRENTE AL MANEJO DE INFORMACIÓN

1. La obligación de informar.

Otra situación observada, es el incumplimiento al deber ético y legal de dar a conocer el estado de salud real al paciente, su patología, los tratamientos posibles, sus riesgos, contraindicaciones e implicaciones de la intervención, y obtener un consentimiento informado antes de proceder a desarrollar cualquier tratamiento médico. El incumplimiento de dicha obligación constituye una falla médica por ser una obligación legal consagrada en la Ley 23 de 1981.

Es pertinente informar a todos los pacientes sobre las características del acto médico, tanto del diagnóstico, como del tratamiento, advertirlos sobre sus riesgos y recalcar que la medicina no es una ciencia exacta, dejando constancia de ello en la historia clínica.

La información sobre los riesgos y efectos colaterales del tratamiento y la solicitud de consentimiento, debe ser brindada y tramitada, respectivamente, por el médico tratante durante la consulta previa al procedimiento. En ningún caso esta información debe suministrarse por personas diferentes.

La información para que medie el consentimiento, debe ser veraz, suficiente, adecuada y comprensible para lograr el entendimiento de la naturaleza del diagnóstico, del pronóstico, del tratamiento y de las consecuencias y/o posibles resultados que puedan derivarse de los mismos. Esto implica que la información suministrada al paciente le debe permitir efectuar un balance real de los riesgos y beneficios que obtiene con el tratamiento médico que se sugiere.

Según la jurisprudencia, para que no se configure la responsabilidad por falta de información adecuada, se requiere demostrar que el consentimiento cumplió con los siguientes requisitos:

1. Ser expreso, y en lo posible, escrito.

2. Que conste en la historia clínica.

3. Provenir exclusivamente del paciente, salvo las excepciones consagradas en la ley y atendidas las particulares circunstancias fácticas.

4. Que quien lo otorga sea capaz.

5. Ser idóneo, es decir, que el paciente tome su decisión con base en una completa información acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique el procedimiento quirúrgico

6. Debe otorgarse de manera voluntaria, es decir, libre de elementos externos de coacción.

7. Concreto. El consentimiento que exonera, no es el otorgado en abstracto, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento. Cuando se trata de intervenciones quirúrgicas, posteriores a la inicial, se requiere un nuevo consentimiento.

En la Sentencia T-401 de 1994, la Corte Constitucional estableció que la relación médico paciente se encuentra estructurada a partir de dos principios fundamentales: primero, la capacidad técnica del médico y segundo, el consentimiento idóneo del paciente.

En la atención de urgencias, el médico también debe informar al paciente o sus familiares sobre el pronóstico de la patología que presenta, los riesgos y los efectos colaterales de las intervenciones necesarias para su tratamiento. Sin embargo, el médico podrá adelantar el tratamiento de urgencia sin necesidad de obtener un consentimiento informado del paciente, cuando su estado mental y la ausencia de parientes o allegados impidan obtenerlo, o cuando exista emergencia para llevar a cabo el tratamiento médico. Ello ocurre de manera excepcional, porque en estos casos, prevalece la necesidad de una atención médica oportuna para prevenir o corregir las graves condiciones de salud.

La falta de consentimiento idóneo es denominado por el Consejo de Estado como falla del servicio médico por "pérdida de oportunidad", precisamente porque la omisión de comunicarle al paciente los riesgos de la intervención médico quirúrgica hace que pierda su oportunidad de escoger libremente lo que considere conveniente.

Se han presentado casos en los cuales se comprueba que la prestación del servicio médico fue adecuada y diligente, sin embargo, se condena a la entidad hospitalaria con fundamento en información inadecuada que se le suministró al paciente, la cual impidió que en ejercicio de su autonomía, pudiera decidir sobre el derecho a su salud.

La queja permanente e