RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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2214200 Bogotá DC, Concepto 015 de 2006 Mayo 19 de 2006 Doctora: CAROL VILLAMIL ARDILA Jefe Oficina Asesora Jurídica Departamento Administrativo de Bienestar Social Radicación 2-2006-20146 Asunto: Solicitud de concepto. Régimen de cesantías aplicable a empleados provisionales que renunciaron a carrera administrativa. Oficio OAJ-00173 00827/065 Radicado: 1-2006-3730 Cordial Saludo Doctora Carol: Esta Dirección ha conocido su solicitud de concepto del asunto, referente al "Régimen de cesantías" aplicable a un empleado público que estando en carrera administrativa, participó en un concurso para provisión de cargos, y al haber aprobado éste, renunció al cargo que venía desempeñando para acceder al cargo provisional, en la misma entidad. Plantea la necesidad de "unificar criterios" frente al asunto, en tanto existe sobre éste disparidad entre la posición de Oficina Asesora Jurídica del DABS y el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital. PLANTEAMIENTO DEL CASO Refiere la consulta a la situación de Fabio Danilo Rodríguez Alfonso, empleado público del DABS, que el 26 de abril de 1989 fue vinculado a dicha entidad mediante nombramiento en Régimen de Carrera Administrativa; cargo que desempeñó hasta el 1º de septiembre de 2003, fecha en la que presentó renuncia al mismo para asumir al día siguiente un cargo en provisionalidad, en la misma entidad. De conformidad con lo anterior concluye el DABS, que en tanto no hubo "solución de continuidad" en la relación laboral, pues el empleado se posesionó inmediatamente después de que le es aceptada la renuncia al cargo de carrera, ni hubo desvinculación de la entidad, es viable seguírsele aplicando el "Régimen de Cesantías Retroactivas", en tanto era el régimen que le aplicaba durante el ejercicio del cargo en régimen de carrera, conforme lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1252 de 2000. Sin embargo, ante consulta del DABS sobre el caso objeto del presente concepto, el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital mediante radicado 1-2006-0827 del 19 de enero de 2006, conceptuó que allí no hay lugar a la aplicación del "Régimen de cesantías retroactivas", por cuanto hubo solución de continuidad, en la medida que el funcionario presentó su renuncia a la administración, lo cual constituye una causal de retiro a la luz de la Ley 909 de 2004, y por ende hubo una nueva vinculación que implica un nuevo régimen de cesantías, es decir, el anualizado, conforme la Ley 344 de 1996. Con motivo de estas posiciones contrarias, el DABS solicita a la Subdirección de Conceptos emitir un concepto que permita dirimir la polémica presentada. MARCO JURÍDICO Como normas referentes del régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, teniendo en cuenta la temporalidad del vínculo del empleado, tenemos las siguientes: *Ley 344 del 27 de diciembre de 1996: "Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo (...)".Subrayas fuera de texto. *Decreto Nacional 1582 de 1998: "Artículo 1º. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5o. y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998." Subrayas fuera de texto. *Decreto Nacional 1252 de 2000: "Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Artículo 2º. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional". Subrayas fuera de texto. *Decreto Nacional 1919 de 2002: "Artículo 3º. Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000." Subrayas fuera de texto. CONCEPTO Para abordar la consulta es pertinente precisar el problema, desde el punto de vista fáctico y jurídico, estableciendo en primer lugar si hubo solución de continuidad en la relación laboral, y por efecto, si el cargo provisional configuró una nueva vinculación, y en consecuencia determinar si es aplicable al caso el artículo 1º o el artículo 2º del Decreto Nacional 1252 de 2000. En éste sentido, se hace necesario distinguir los dos componentes del problema: de un lado, la configuración o no del fenómeno de la "solución de continuidad" y del otro, consecuente con el anterior, el derecho a continuar gozando de un "Régimen de cesantías retroactivas". *Sobre la solución de continuidad Al respecto, es necesario precisar el alcance del concepto "solución de continuidad" y las condiciones para que se configure el mismo; así, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de fecha 17 de marzo de 1995, expresó: "La "solución de continuidad", a que alude la consulta, consiste en que, por disposición legal o de decreto ejecutivo, para los efectos del reconocimiento de determinadas prestaciones sociales, la desvinculación del servicio no es jurídicamente relevante si el empleado público se retira de él y se vuelve a vincular inmediatamente o dentro de un determinado plazo. En consecuencia, si la ley o el decreto ejecutivo nacional dispone, para el reconocimiento de una prestación social, que la desvinculación del servicio durante un tiempo determinado no constituye solución de continuidad, ello significa que, para su reconocimiento, se pueden sumar los tiempos servidos antes de la desvinculación y con posterioridad al nuevo ingreso." (Subrayas fuera del texto) Definición en la cual no solo se observa el alcance que tiene esta situación de quitarle efecto jurídico a una interrupción laboral, sino además las condiciones requeridas para su operancia frente al caso específico de las prestaciones sociales; esto es, frente al caso que nos ocupa, que la "no solución de continuidad" se encuentre expresamente prevista por disposición legal o decreto ejecutivo. En dicho sentido se pronunció el Departamento Administrativo de la Función Pública, Radicación 2003ER10505 del 26 de Junio de 2.003: "¿Para efectos prestacionales y salariales existe solución de continuidad en la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción que renuncia el día 3 de diciembre de 2.002 y es nombrado y posesionado en otro cargo el 12 de diciembre de 2.002? - ¿Se entiende que hay una nueva vinculación a partir del 12 de diciembre de 2.002? "Por regla general, cuando un funcionario se retira del servicio, rompe la continuidad en la relación laboral; sin embargo, algunas normas establecen la excepción a esta regla, tal es el caso de la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados (para entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional), y las vacaciones en las que se establece, que si el empleado que se ha retirado del servicio y se vincula nuevamente a la misma o a otra entidad del mismo orden, dentro de los quince días hábiles a la fecha de su retiro, se acumulará el tiempo servido con anterioridad a la fecha de su retiro, con el servido después de la segunda vinculación para efectos del reconocimiento del beneficio. El solo hecho de no transcurrir más de quince días entre el retiro del funcionario y su nueva vinculación con la Administración, no faculta a esta última para que reconozca al servidor el derecho de la no-solución de continuidad para el reconocimiento de sus prestaciones sociales, pues para que ésta figura proceda deben darse los siguientes presupuestos: de un lado que en la nueva entidad a la que se vincule el funcionario se aplique el mismo régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró y, que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la ley. (...) De la norma aquí transcrita se concluye que el tiempo transcurrido entre el 3 de diciembre de 2.002 y el 12 de diciembre no comprende los quince días hábiles de que habla la norma, razón por la cual, en criterio de esta oficina no hubo solución de continuidad entre las situaciones de vinculación y desvinculación. Sin embargo, debe, igualmente, aclararse que esta figura sólo aplica en materia de vacaciones, las demás prestaciones sociales reguladas mediante Decreto 1919 de 2.002 sólo se causan de acuerdo a lo señalado para tal efecto por la norma respectiva. Así las cosas, a partir del 12 de diciembre de 2.002 hay una nueva vinculación, para efectos del reconocimiento de prestaciones sociales, y en cuanto a las vacaciones podrá tenerse en cuenta el tiempo de servicio laborado anteriormente." Subrayas fuera de texto. Concepto del que bien se puede concluir que al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, mientras no se encuentre expresamente prevista su procedencia, no es aplicable la misma, así se cumpla la condición de no haber transcurrido más de quince días entre el retiro del funcionario y su nueva vinculación con la Administración, y que éstos sean con la misma entidad, es decir, que no haya cambio de empleador. En cuanto a esto último, es decir que la desvinculación y nueva vinculación sea con la misma entidad, su ocurrencia no es suficiente para considerar la procedencia de la figura, pues en todo caso la "no solución de continuidad" requiere estar contemplada legalmente (ley o decreto nacional). Por lo anterior, éste concepto se aparta del criterio expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto Radicado Nº 497 de 1997, donde concluyó que frente a las cesantías de los Diputados, en caso de reelección para el período siguiente, opera la "no solución de continuidad" y en consecuencia es viable liquidar las cesantías a su retiro definitivo del servicio: "(...) La Cesantía de los Diputados debe liquidarse y pagarse al producirse su retiro del servicio. Si los diputados fueran reelegidos para el período siguiente y actúan sin solución de continuidad con el anterior, se les debe liquidar la cesantía, a su retiro del servicio con base en la remuneración. Si a los diputados se les liquidó y pagó la cesantía al finalizar el primer período, no obstante que fueron reelegidos y actuaron en el siguiente, sin solución de continuidad entre ellos, a su retiro del servicio se les debe liquidar y pagar la cesantía con base en el último sueldo. (...) Con fundamento en lo expuesto la Sala responde: 2º. Si los diputados son reelegidos para el período siguiente y actúan sin solución de continuidad con el anterior, se les debe liquidar la cesantía a su retiro del servicio, con base en la última remuneración." De otro lado, si se verifica la normatividad que rige el "Auxilio de cesantías", esto es la Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Decreto Ley 1045 de 1978 Ley 344 de 1996 reglamentada por el decreto 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, se podrá observar la inexistencia de disposición alguna que contemple la "no solución de continuidad" frente a ésta prestación. Como sí sucede frente a la prima de servicios (Art. 7º del Decreto 2720 de 2000); las vacaciones (Art. 10º del Decreto 1045 de 1978); o la bonificación por servicios prestados (Art. 45 del Decreto 1042 de 1978). Precisamente, sobre las normas que regulan las cesantías, el Consejo de Estado Sección Segunda, en sentencia del 25 de noviembre de 1977, precisó lo que podría entenderse como "Servicios discontinuos" frente a la liquidación de cesantías, sin que el concepto implique una solución de continuidad con el alcance pretendido: "(...) De conformidad con la Ley 65 de 1946 la CESANTÍA se reconoce por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente a partir del 1º de enero de 1942 y en su cómputo debe incluirse no solo el salario fijo sino lo que se percibe a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios. Al tenor del Decreto 1160 de 1947 la CESANTÍA se liquida a razón de un mes de sueldo y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa del retiro y por servicios continuos o discontinuos, y a la vez expresa que se entiende por SERVICIOS DISCONTINUOS, para efectos de cesantía, los presentados bajo una misma relación jurídica de trabajo en la cual haya habido suspensiones o interrupciones en el servicio provenientes de licencias sin remuneración, vacaciones, licencias por enfermedad o accidente de trabajo, sin que la relación se haya roto y por lo tanto, esos servicios discontinuos son acumulables para la CESANTÍA. (...) En consecuencia para la liquidación de la CESANTÍA DEFINITIVA se pueden acumular los tiempos discontinuos en la forma indicada y los continuos, o sea en aquellos en los cuales no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio. (...)" Subrayas fuera de texto. En éste orden de ideas, es de concluir frente al caso que nos ocupa que en tanto no puede configurarse la "no solución de continuidad" respecto de las cesantías, una vez al empleado se le acepta la renuncia, configura su retiro del servicio y consecuente con éste se soluciona su continuidad con la administración, de tal forma que el acceso a un nuevo cargo corresponde a una nueva vinculación que debe regirse por la normatividad vigente aplicable a ésta. Al respecto, si nos remitimos a la Ley 909 de 2004, en el artículo 14 literal d) de la misma se establece respecto de funcionarios que estén desempeñando cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, la renuncia regularmente aceptada, como causal de retiro del servicio. *Sobre el Régimen de Cesantías Retroactivas Si ubicamos temporalmente el momento del cambio de cargo (1º de septiembre de 2003), nos encontramos con el artículo 3º del Decreto 1919 de 2002, en donde se establece el derecho de los empleados públicos a quienes se les estuviera aplicando el régimen de retroactividad de cesantías a continuar disfrutandolo, pero en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000. Lo anterior, hace ésta disposición de carácter "remisoria", de tal forma que la efectividad de la garantía que allí se contempla, debe partir de las previsiones que dispusieron éstas dos normas, ésto es, que la garantía de continuar disfrutando el régimen de cesantías retroactivas se mantiene siempre y cuando no se termine la vinculación laboral, pues una vez sucedida ésta, toda nueva vinculación dará lugar a la "liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente". Así las cosas, si se observa el caso en estudio frente al artículo segundo del Decreto 1252 de 2000, se podrá concluir que solo le es aplicable el mismo hasta el día en que el funcionario estuvo vinculado a la administración en el cargo de carrera, pero una vez se desvincula del mismo, operando la solución de continuidad frente al siguiente, hay una nueva vinculación respecto del cargo en provisionalidad, a la cual debe aplicarse el artículo primero del precitado Decreto. No obstante, es de advertir la existencia de pronunciamientos de la Dirección de Estudios y Conceptos de la Alcaldía de Bogotá, donde en su momento se consideró viable la acumulación de tiempos de servicios para efectos del reconocimiento de cesantías, en aplicación de una "no solución de continuidad" y amparado en normas locales como el Acuerdo Distrital 18 de 1987 o en los Decretos Nacionales 1133 y 1808. *Concepto 1820 de 1998, Radicado 3010-2-35678.Consulta del Concejo de Bogotá sobre "Acumulación de tiempo de servicio de empleados del nivel nacional vinculados al nivel territorial sin solución de continuidad": " (...) Es sabido que en el Distrito Capital hasta 1987 no se acumulaban tiempos de servicios para efectos del reconocimiento de prestaciones, solo a partir del Acuerdo Distrital 18/87, respecto al Auxilio de Cesantía, y posteriormente con normas del mismo rango, el Concejo de Bogotá consideró viable la acumulación de tiempos de servicios para cancelar otras prestaciones tales como quinquenios y vacaciones de los empleados del régimen distrital que pasaran de una entidad a otra, por lo cual se concluye que para el reconocimiento de prestaciones, procede en principio, la acumulación de tiempos de servicios en distintas entidades del nivel distrital." No obstante lo anterior, dicha consulta finaliza concluyendo que no es posible la acumulación de tiempo de servicio (hay solución de continuidad) entre los niveles nacional y territorial, toda vez que el empleado se halla frente a dos relaciones laborales diferentes no susceptibles de acumular. "(...) En estos términos este Despacho considera que no es procedente la acumulación de tiempo de servicio para efectos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, a empleados que perteneciendo al régimen nacional se vinculen a un régimen especial del nivel territorial; salvo las prestaciones previstas en la Ley 100 de 1993, en la medida que esta aplica a todos los habitantes del territorio nacional." *Concepto 2081 de 1999, Radicado 3010-2-48538. Consulta de la Oficina de Personas Jurídicas sobre "Retroactividad de cesantías": "ANALISIS JURIDICO: En primer lugar, es pertinente anotar que desde el mismo momento de la expedición de los Decretos Nacionales 1133 y 1808 de 1994, se presentaron un gran número de interrogantes frente a su aplicación, originando diversos pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, frente a las diferentes inquietudes la Sala se pronunció entre otros conceptos en los radicados con No. 675 del 17 de marzo de 1995, 881 y 893 del 5 de septiembre de 1996, y 1025 de noviembre de 1997. En este orden de ideas, y frente al caso en estudio, se observa que la doctora CASTRO RIVERA, con anterioridad a la expedición de los Decretos 1133 y 1808 se encontraba vinculada a la Administración Distrital (Contraloría), obteniendo una nueva vinculación con posterioridad a éstos (Secretaría General), producto no de un concurso de ascenso, requisito aparentemente claro que se desprendía de la lectura del inciso 2º del artículo 2º del Decreto 1808 de 1994, sino de un concurso abierto, presentándose duda sobre el régimen aplicable a la empleada. Al respecto la Oficina de Recursos Humanos - Secretaría General al concluir que la empleada no accedió al nuevo cargo por un concurso de ascenso, sino por un concurso abierto, se entendió que la nueva vinculación rompía con el antiguo régimen, aún a pesar de que no existiera solución de continuidad en su vinculación laboral. Sin embargo, la Administración (Secretaría General) con posterioridad y previos pronunciamientos de la Función Pública y de la Personería, sobre casos similares, acogió la interpretación de la norma mas favorable a la empleada, razón por la cual y ante la solicitud de la misma, optó por restituirla al régimen distrital del cual gozaba antes de su nueva vinculación, situación ante la cual se hicieron los ajustes y las reliquidaciones a que había lugar. (...) Por las razones expuestas y con la salvedad de que los conceptos emitidos por este Despacho genéricamente hacen referencia a situaciones jurídicas abstractas, consideramos para este caso particular que no procede el reconocimiento y pago de cesantías retroactivas." Subrayas fuera de texto. Conceptos que en la actualidad carecen de aplicabilidad en la medida que las disposiciones en que se fundamentaron fueron derogadas por el parágrafo del artículo 5º y el artículo 6º del Decreto 1919 de 2002: "Artículo 5.- Parágrafo. En concordancia con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 4 de 1992, todo régimen de prestaciones sociales que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en el presente decreto carecerá de efecto y no creará derechos adquiridos." "Artículo 6.- Este Decreto rige a partir del 1 de septiembre de 2002 y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial los decretos 1054 de 1938, 484 y 2939 de 1944, 1133 y 1808 de 1994." En efecto, la no solución de continuidad para efectos de cesantías se encontraba regulada en el Acuerdo 18 de 1987, pero en el nuevo marco de competencias prestacionales definido en la Constitución Política de 1991, el régimen de cesantías por tener carácter prestacional solo es regulable por disposiciones del nivel nacional. En éste orden de ideas, ésta Dirección sustituye el criterio esbozado en los Conceptos 2081 de 1999 y 2260 de 1996 emitidos por la Oficina de Estudios y Conceptos, por la nueva posición que se asume en éste concepto, en lo que se refiere a la solución de continuidad frente a las cesantías. También es pertinente aclarar, frente al Concepto 032 del 9 de abril de 2002 de la Oficina de Estudios y Conceptos, que éste no contraviene el criterio que se expone, en tanto el precitado Concepto plantea una hipótesis diferente. Al respecto, es claro que si el Concepto 032 de 2002, referido al reintegro por orden judicial de un trabajador oficial de la Lotería de Bogotá, reconoce que la relación laboral del funcionario debe conservarse incólume en todos sus efectos y que por ende no hay solución de continuidad frente a sus prestaciones, ello es consecuencia exclusiva y directa de una orden judicial expresa y no del querer de la administración, de tal manera que en concordancia con lo expuesto, para que proceda la "no solución de continuidad" debe existir un fundamento jurídico, que para el caso si bien no fue una ley, lo fue una orden judicial. RESPUESTA De conformidad con todo lo anterior, me permito atender su consulta manifestándole que en concepto de ésta Dirección, no existe fundamento legal para aplicar la "no solución de continuidad" frente a las Cesantías, y por ende frente al caso que nos ocupa, una vez se le aceptó al empleado su renuncia al cargo de carrera, se configuró su retiro del servicio, debiendo liquidar sus cesantías conforme el régimen de retroactividad que hasta ese momento le acompañaba, y cuando se posesiona en cargo de nombramiento provisional se establece una nueva relación laboral que en adelante debe regirse por la normatividad vigente aplicable a ésta, esto es, por la liquidación anual de cesantías, contemplado en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 en concordancia con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Esperando haber atendido con claridad sus inquietudes. Atentamente,
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