RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C.

Concepto 023 de 2006

Agosto 22 de 2006

Doctor

Presidente Nacional

Sindicato Nacional de Servidores Públicos y Trabajadores Oficiales

de los Municipios de Colombia - SINALSERPUB

Carrera 7ª N°. 12-70 Oficina 2001

Ciudad

Radicación 2-2006-32630

Asunto: Ejercicio del litigo por parte de servidores públicos del Distrito Capital

Radicación N°. 1-2006-18380 y 1-2006-20699

Ver el Concepto de la Secretaría General 76 de 2004, Ver el Concepto de la Sec. de Educación 7812 de 2004

Cordial saludo,

Hemos recibido sus peticiones del Asunto, por medio de las cuales solicita emitir concepto jurídico acerca de la posibilidad de que un servidor público del Distrito Capital puede ejercer el litigio y qué norma se desconocería de ser así, posteriormente y por solicitud de ampliación de la consulta realizada por esta Secretaría, Usted nos informa que la consulta se eleva dado que una funcionaria pública del Distrito Capital que se encuentra litigando para lo cual fue suspendida de su cargo por 90 días.

La respuesta brindada a sus solicitudes será en forma amplia como quiera que sus requerimientos se presentaron en la misma forma, por lo que no es posible analizar la conducta referida sino simplemente darle indicaciones acerca del ejercicio del litigio por parte de un servidor público y las eventuales acciones disciplinarias al respecto.

Como primera medida, se hace necesario indicar que el ejercicio de todas las actuaciones judiciales no está restringido para los servidores públicos, dado que existe excepción a esta regla, y además algunos servidores públicos dadas sus funciones, ejercen el litigio en forma permanente ó reiterada.

El Decreto 196 de 1971, "Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía", establece en su artículo 39, numeral 1º que no puede ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

1. Los empleados públicos y los trabajadores oficiales, aun en uso de licencia salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados a contrato podrán litigar contra la Nación, el departamento o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los Abogados de Pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

Precisamente la Corte Constitucional, en sentencia 658 de 1996¹, discutió la exequibilidad de este artículo, en cuanto el mismo señala entre otros aspectos que los empleados públicos y los trabajadores oficiales no pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos.

La Corte declaró la exequibilidad del aparte señalado atrás en el entendido de que la incompatibilidad que consagra no puede ser interpretada de tal manera que se excluya a los servidores públicos del ejercicio de aquellas acciones judiciales que no están reservadas a los abogados y que son un desarrollo de los derechos fundamentales de la persona.

La Corporación aclaró que "la incompatibilidad establecida por la norma debe ser interpretada de conformidad con la Constitución, y por consiguiente implica la prohibición a los empleados oficiales del ejercicio de la profesión de abogado como tal, pero no significa que estos servidores públicos no puedan efectuar ninguna acción judicial. En efecto, la interposición de algunas acciones judiciales no está reservada a los abogados sino que, conforme a la Carta, son expresión de derechos constitucionales de la persona, cuyo ejercicio no puede ser limitado de manera general a los servidores públicos. (resalta fuera de texto)

En otro pronunciamiento² la misma Corte al debatir algunas expresiones contenidas en los literales b) y e) del artículo 175 de la Ley 201 de 1995, según las cuales constituía incompatibilidad de los cargos y empleos de la Procuraduría General y la Defensoría del Pueblo el ejercicio de la abogacía o de cualquier otra profesión u oficio reiteró la jurisprudencia señalada anteriormente en la sentencia C-658 de 1996.

Al mismo tiempo indicó que "la incompatibilidad establecida por la norma debe ser interpretada de conformidad con la Constitución, y por consiguiente implica la prohibición a los empleados oficiales del ejercicio de la profesión de abogado como tal, pero no significa que estos servidores públicos no puedan efectuar ninguna acción judicial. En efecto, la interposición de algunas acciones judiciales no está reservada a los abogados sino que, conforme a la Carta, son expresión de derechos constitucionales de la persona, cuyo ejercicio no puede ser limitado de manera general a los servidores públicos." Es, precisamente, lo que ocurre con la garantía constitucional del Habeas Corpus (Art. 30 C.P.), la acción de pública de inconstitucionalidad (Art. 40 C.P.), la acción de tutela (Art. 86 C.P), la acción de cumplimiento (Art. 87 C.P.), las acciones populares (Art. 87 (sic) C.P.) y las acciones de grupo o de clase (Art. 89 (sic) C.P.), entre otras. (negrilla nuestra)

En sentencia C-158 de 1998³ la Corte sostuvo "Si los servidores públicos, incluso los magistrados de la propia Corte Constitucional, no se ven excluidos del ejercicio de una acción pública cuando el requisito de interposición consiste en ser ciudadano, no se ve por que vayan a ser excluidos cuando el requerimiento es tan sólo el de ser persona".

Así las cosas, queda claro que no está prohibido a los servidores públicos el ejercicio o interposición de toda acción judicial, pues como acaba de verse aquellas que se otorgan a cualquier persona ó ciudadano pueden ser instauradas incluso por servidores públicos, porque precisamente ellas se configuran en desarrollo de la personalidad de todo individuo y restringir su ejercicio sería desconocer derechos fundamentales.

En cuanto a su pregunta acerca del régimen disciplinario y si se presentaría quebrantamiento del mismo al ejercer el litigio por parte de un servidor público del Distrito Capital, y previa la aclaración anterior, en el sentido que no todas las acciones judiciales están restringidas para estos servidores, debo indicarle que efectivamente la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, contempla como falta gravísima "actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales", artículo 48 numeral 17.

Además de lo anterior el artículo 39 de la misma Ley disciplinaria señala como incompatibilidad para el desempeño de cargos públicos, actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales y el artículo 35 de la misma Ley señala como prohibición de los servidores públicos la de gestionar en asuntos que estuvieron a su cargo.

Todas estas disposición buscan que de llegar a presentarse un choque entre el interés general, y un interés particular y directo del servidor público, es necesario que éste se declare impedido para actuar en el caso concreto, y ello es así dada la prevalencia del interés general sobre el particular.

No obstante, la conducta señalada por Usted, debe ser analizada por la Entidad respectiva dentro de un proceso disciplinario, si considera que hay mérito para interponer la queja, porque deben en todo caso revisarse específicamente las funciones de la persona que dice está litigando y además la figura de la suspensión aludida por Usted en el segundo documento remitido a esta Secretaría, puesto que no puede estudiarse un caso concreto sin contar con la información precisa al respecto ni saber exactamente cuales fueron los motivos de la suspensión y claramente cuál fue la figura jurídica utilizada para desvincular temporalmente a la funcionaria del cargo.

Así las cosas y precisamente con la finalidad de desvirtuar cualquier inhabilidad, impedimento ó conflicto que hubiera podido presentarse, y a la vez para respetar el debido proceso que debe observar toda actuación administrativa tanto a favor de la persona que podría estar involucrada como de los intereses de la Administración misma, el caso debe ser analizado por la Entidad en la cual labora la funcionaria, por lo que como ya se le indicó, se le recomienda presentar la respectiva queja si considera que hay mérito para ello.

En los anteriores términos se da respuesta a sus peticiones.

Cordial saludo,

Copia información: Dr. Héctor Díaz - Subdirector de Gestión Judicial - Secretaría General