RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Los señores Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Alberto Carrasquilla Barrera, y Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, doctor Fernando Grillo Rubiano, formulan a la Sala una consulta acerca de si es procedente revisar la prima técnica a servidores públicos de los niveles profesional, asesor y ejecutivo, que están disfrutando actualmente de ella por habérseles otorgado con anterioridad a la vigencia del decreto 1336 de 2003, en cuanto a aumentar su porcentaje hasta llegar al máximo del 50%, o cambiar el criterio de evaluación de desempeño por el de formación avanzada y experiencia.

Los consultantes hacen una reseña de la normatividad referente a la prima técnica, desde el decreto ley 1661 de 1991, y manifiestan:

"La consulta...tiene que ver con funcionarios de los niveles profesional, asesor y ejecutivo, cuyos cargos se encuentran ubicados en la planta global de la entidad, a los cuales la administración les había asignado prima técnica, en vigencia de los Decretos Nos. 1661 de 1991, 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1335 de 1999, los cuales permitían la asignación de la prima técnica a los funcionarios que estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, Ejecutivo o Profesional, sin importar su ubicación en la planta y que actualmente no los cobija el Decreto No. 1336 de 2003, el cual sólo permite la asignación de prima técnica a los niveles Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.

Estos funcionarios, han venido considerando y pidiendo a la administración que por habérseles asignado prima técnica bajo la vigencia de los Decretos Nos. 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1335 de 1999, aún continúan con el derecho de revisión de la misma, en el sentido de tener derecho ya sea a solicitar un incremento en el porcentaje de la asignación que actualmente tienen o incluso a pedir cambio de criterio, es decir que la prima técnica asignada inicialmente que fue por evaluación del desempeño, se revise en el sentido de modificar su criterio por el de formación avanzada y experiencia y que se aumente el porcentaje de su asignación".

Las peticiones anteriores, frente a los dispuesto por el artículo 4º del decreto 1336 de 2003, relacionado con el régimen de transición de la prima, generan las tres primeras preguntas de la consulta.

La cuarta se refiere al siguiente aspecto:

"Así mismo, otra gran inquietud de la administración tiene que ver con diferentes jurisprudencias que se han venido dando, frente a la posibilidad de reconocer el derecho que le asista a un funcionario por contar con los requisitos para la asignación de prima técnica, pese a no contar la entidad con disponibilidad presupuestal previa que garantice su pago".

Los consultantes hacer referencia a los parágrafos de los artículos 6º y 9º de los decretos 1661 y 2164, respectivamente, de 1991, que exigen el certificado de disponibilidad presupuestal como requisito previo para el otorgamiento de la prima técnica, y a la interpretación de la Corte Constitucional, en la sentencia C-018 de 1996, seguida por el Consejo de Estado en dos fallos citados, en el sentido de que tal exigencia es requisito para el pago de la prima.

Por último, plantean la cuestión de cómo aplicar esta jurisprudencia ante lo dispuesto por el artículo 2º del decreto 1336 de 2003, que exige la disponibilidad presupuestal para el reconocimiento, liquidación y pago, de la prima y sobre todo, ante las normas orgánicas de presupuesto, que ordenan, de manera perentoria, que para decretar cualquier gasto público, debe existir el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal.

Los interrogantes presentados son los siguientes:

En diversas ocasiones, por ejemplo, en los Conceptos Nos. 191 de 1988, 388 de 1991, 435 de 1992, 705 y 709 de 1995, 1038 de 1997, 1098 de 1998, 1539 y 1618 de 2004, la Sala se ha referido a la prima técnica, a los criterios para su otorgamiento, al derecho del empleado que cumple con los requisitos para su reconocimiento, a la discrecionalidad de la administración en cuanto al porcentaje de la prima teniendo en cuenta el límite del 50% de la asignación básica mensual y a diversos aspectos del régimen de esta prestación social, razón por la cual no es del caso entrar a hacer una exposición general sobre el tema sino centrarse en el análisis de los puntos objeto de esta consulta.

Para ello es indispensable tener presente el texto pertinente, resaltado por la Sala, del decreto 1336 de mayo de 2003, "Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado", el cual es el siguiente:

"El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en el artículo 1º de la Ley 4ª de 1992,

DECRETA:

Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, sólo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.

Artículo 2º.- Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar previamente con la disponibilidad presupuestal acreditada por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad.

Artículo 3º.- En los demás aspectos la prima técnica se regirá por las disposiciones legales vigentes.

Artículo 4º.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Artículo 5º.- (...)

Artículo 6º.- El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente los Decretos 2164 de 1991, 1384 de 1996, 685, 691, de 2002 y deroga el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, y demás disposiciones que le sean contrarias".

La vigencia de este decreto se inició el 27 de mayo de 2003, fecha de su publicación en el Diario Oficial (No. 45.200).

Las normas modificadas según el último artículo son las siguientes:

- El decreto 2164 de 1991 (septiembre 17) "Por el cual se reglamenta parcialmente el decreto - ley 1661 de 1991".

- El decreto 1384 de 1996 (agosto 5) "Por el cual se establecen los requisitos mínimos para el otorgamiento de prima técnica a los empleados de los niveles directivo - asesor, ejecutivo y profesional de la Contraloría General de la República".

- El decreto 685 de 2002 (abril 10) "Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones".

- El decreto 691 de 2002 (abril 10) "Por el cual se fijan las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones en materia salarial".

- Y el decreto que se deroga expresamente, el 1724 de 1997 (julio 4) "Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado".

La consulta indaga primeramente, sobre la procedencia de revisar la prima técnica concedida antes de la vigencia del decreto 1336 de 2003 a funcionarios ubicados en la planta global de cargos, que la están disfrutando en la actualidad, lo cual pasa a analizarse.

La posibilidad de revisar la prima técnica se encuentra contempladas en el parágrafo del artículo 8º del decreto ley 1661 de 1991, en los siguientes términos:

Parágrafo.- La prima técnica en todo caso podrá ser revisada, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño se perderá si cesan los motivos por los cuales se asignó".

En el mismo sentido y complementando la norma legal, el parágrafo del artículo 10 del decreto reglamentario 2164 de 1991 dispone:

Parágrafo.- El valor de la prima técnica podrá ser revisado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. También podrá ser revisado cuando el empleado cambie de empleo. En ambos casos la revisión podrá efectuarse de oficio o a solicitud del interesado. Los efectos fiscales se surtirán a partir de la fecha de expedición del correspondiente acto administrativo de revisión".

Como la prima técnica es un porcentaje de la asignación básica mensual, que se concede al empleado que cumple los requisitos, sin exceder del 50%¹, la norma previó la posibilidad de que se revisara por mejorar, por ejemplo, la evaluación del desempeño del funcionario o el criterio de formación avanzada y experiencia, por haber éste adelantado nuevos cursos académicos o aumentando su experiencia laboral en determinado campo. De igual manera, se advierte, que cuando la norma reglamentaria dice que el valor de la prima técnica puede ser revisado por "evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada", está aludiendo a los dos criterios de otorgamiento y en consecuencia, se infiere que el empleado, al cual se le asignó por el criterio de evaluación del desempeño, podría solicitar la revisión, por cambio al criterio de formación avanzada y experiencia, si demuestra que mejoró su preparación académica y experiencia que lo califica especialmente dentro de este criterio, de forma que se le otorgue la prima por éste y no por el de evaluación de su desempeño laboral.

Lo anterior es concordante con el objetivo principal de la prima técnica cual es el de atraer y mantener en el servicio del Estado a funcionarios altamente calificados, en cargos que exijan conocimientos especializados o tengan una gran responsabilidad, conforme la instituyó el artículo 1º del decreto ley 1661 de 1991.

Ahora bien, para los empleados que estaban disfrutando de la prima técnica, cuando entró a regir el decreto 1336 de 2003, esto es, el 27 de mayo de ese año, el artículo 3º del mismo decreto establece que, independientemente de que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el artículo 1º del decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las fijadas en dicho artículo, la continuarán disfrutando "hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento", por lo cual es claro que continúan amparadas por el régimen bajo el cual se les asignó la prima técnica, y por consiguiente, les resultan de aplicación el parágrafo del artículo 8º del decreto ley 1661 de 1991 y el del artículo 10º del decreto reglamentario 2164 del mismo año.

La interpretación anterior se encuentra ratificada por la disposición contenida en el artículo 3º del decreto 1336 de 2003, cuando establece que "en los demás aspectos (se refiere a los que sean diferentes a la concesión a determinados cargos según el artículo 1º y al requisito del certificado de disponibilidad presupuestal, para el reconocimiento, liquidación y pago de la prima, de acuerdo con el artículo 2º), la prima técnica se regirá por las disposiciones legales vigentes", con lo cual se corrobora que a los empleados que se hallan en el régimen de transición del artículo 3º, se les siguen aplicando las normas legales vigentes al momento de su otorgamiento, vale decir, en este caso, los dos parágrafos citados.

Interesa ahora, analizar el tema de la disponibilidad presupuestal.

La consulta se refiere al debatido tema de la exigencia del certificado de disponibilidad presupuestal para el otorgamiento de la prima técnica, a la luz de lo dispuesto en la actualidad, por el decreto 1336 de 2003.

Sobre el particular, es necesario anotar, como precedente, que el artículo 6º del decreto ley 1661 de 1991 prevé lo siguiente:

a) La solicitud deberá ser presentada en la oficina de personal del respectivo organismo, o la dependencia que haga sus veces, con la documentación que acredite los requisitos que se mencionan en el artículo 2º de este decreto;

b) Una vez reunida la información, el jefe de personal, o quien haga sus veces, verificará si el solicitante llena los requisitos previstos en los artículos precedentes, para lo cual contará con un término de dos (2) meses;

Parágrafo.- En todo caso, la prima técnica sólo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal" (Resalta la Sala).

El parágrafo anterior fue demandado y la Corte Constitucional lo declaró exequible sin condicionamientos, mediante la sentencia C-018 del 23 de enero de 1996, en la cual expresó:

"Estima la Corte que cuando el parágrafo acusado establece como requisito indispensable para otorgar la prima técnica, la exigencia de que haya disponibilidad presupuestal, lejos de violar la Constitución Política, lo que está es precisamente desarrollando las normas que rigen el sistema presupuestal, especialmente los artículos 345 y 346, así como ajustándose a las previsiones ya anotadas del Estatuto Orgánico del Presupuesto.

Según se anotó en el acápite respectivo, el requisito de la disponibilidad presupuestal hace parte esencial del principio constitucional de legalidad del gasto público, cuyo fundamento es que no se pueden efectuar erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluídas en el presupuesto -artículos 345, 346 y 347 CP., y artículos 18 y 49 de la Ley 179 de 1994, que modificó la Ley 38 de 1989-.

(...)

además de ello, es pertinente subrayar que al condicionar como lo hace el parágrafo acusado, el pago de la prima técnica a la previa expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, se aviene a lo dispuesto en el artículo 121 del Estatuto Fundamental, que consagra el principio de la legalidad de la función pública, en cuanto ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones de las que le atribuyen la Constitución y la ley, que son precisamente las que establecen esta condición, ya que de hacerlo, tendrán que responder en los términos del artículo 6o. superior y el inciso 5o. del artículo 49 de la Ley 179 de 1994, modificatoria del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Ley 38 de 1989), que disponen que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En este sentido, comparte la Corte las apreciaciones del apoderado del Ministerio de Hacienda, según las cuales, para adquirir compromisos como el del reconocimiento de la prima técnica, es indispensable que previamente los órganos públicos autorizados para ello tengan la seguridad de contar con los recursos necesarios, o sea, la disponibilidad presupuestal que les permita atender en forma oportuna y adecuada tales gastos.

(...)

Por lo tanto, al exigirse el certificado de disponibilidad presupuestal, en el caso de la prima técnica, no resultan vulneradas las normas constitucionales , ya que si bien ésta se traduce en un reconocimiento económico con el cumplimiento de los requisitos legales pertinentes, debe sujetarse a las normas presupuestales tanto constitucionales como legales anteriormente citadas, sin que ello implique tampoco desmedro o desconocimiento del derecho de sus beneficiarios a percibirlo.

Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6o. del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica; desde luego que el pago solamente puede hacerse efectivo en los términos del parágrafo demandado, previa la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

(...)

Las anteriores consideraciones llevan a la Sala Plena de la Corte Constitucional a concluir que el parágrafo del artículo 6o. del Decreto 1661 de 1991, al establecer como condición para el otorgamiento de la prima técnica (lo que debe entenderse como el pago de ésta), el certificado de disponibilidad presupuestal, lejos de vulnerar nuestro ordenamiento constitucional en las normas invocadas por el actor, lo desarrolla, ajustándose no sólo a sus previsiones -artículos 345, 346 y 347-, sino también a las que la ley establece para el sistema presupuestal" (Resalta la Sala).

Como se observa, la Corte Constitucional equiparó el otorgamiento de la prima técnica al pago de ésta y sostuvo, en consecuencia, que el certificado de disponibilidad presupuestal se requería no para la expedición de la resolución de reconocimiento de la prima, sino para el pago efectivo de la prima. Esta jurisprudencia de 1996 fue acogida por la jurisdicción contenciosa administrativa.

Sin embargo, se observa que en la actualidad, de acuerdo con lo dispuesto expresamente por el artículo 2º del decreto 1336 de 2003, el certificado de disponibilidad presupuestal constituye un requisito previo para el reconocimiento, liquidación y pago de la prima técnica.

El reconocimiento es el acto administrativo, de carácter subjetivo, mediante el cual el jefe de la entidad o su delegado, concede el derecho al empleado que ha cumplido con los requisitos legales y desempeña un cargo que se encuentra dentro de los niveles establecidos. Tal como lo exige la norma, para la expedición de ese acto se requiere contar previamente con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal.

Lo anterior está en concordancia con lo dispuesto por el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto 111 de 1996, el cual establece:

"Artículo 71.- Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad presupuestal previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

(...)

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

(...)

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38 de 1989, art. 86, Ley 179 de 1994, art. 49)" (Destaca la Sala).

El certificado de disponibilidad presupuestal ha sido definido expresamente por el artículo 19 del decreto reglamentario 568 de 1996, en los siguientes términos:

"Artículo 19.- El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos." (Negrillas no son del texto original).

En síntesis, con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto 1336 de 2003, en virtud de lo dispuesto por su artículo 2º, en concordancia con el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, para "reconocer, liquidar y pagar" la prima técnica, se requiere previamente la expedición del correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal.²

En este aspecto se debe entender que el artículo 2º del decreto 1336 de 2003, que desarrolla la ley marco, modificó lo establecido en el parágrafo del artículo 6º del decreto ley 1661 de 1991, así ésta no aparezca expresamente en la relación de normas modificadas que contiene el decreto 1336.

Sobre los efectos derogatorios o modificatorios de leyes o decretos leyes por actos del Presidente en los asuntos específicos señalados en el artículo 150 numeral 19 de la C.P., la Sala considera que de acuerdo con la nueva distribución constitucional de competencias entre el Legislativo y el Ejecutivo, la ley 4ª de 1992 como ley marco que es, habilita al Presidente de la República para dictar las normas en materia salarial y prestacional de los empleados públicos del Estado en forma exclusiva y excluyente. En consecuencia, ya no es el Congreso el competente para expedir normas en esa materia, ni para otorgar al Presidente facultades extraordinarias al respecto, pues su competencia se agota con la expedición de la ley marco.

Así las cosas, el ejercicio de esta competencia propia del Presidente de la República, fundada en la disposición constitucional y la ley marco tiene efectos derogatorios o modificatorios de las leyes o decretos leyes que se hubieran expedido en la materia comentada.

1 y 2. Respecto de funcionarios públicos que disfrutan en la actualidad de prima técnica, asignada en los niveles profesional, asesor y ejecutivo por el criterio de evaluación del desempeño, antes de la fecha de entrada en vigencia del decreto 1336 de 2003, ocurrida el 27 de mayo de 2003, y cuyos cargos se encuentran ubicados en la planta global de la entidad, es procedente revisar, de oficio o solicitud de parte, con posterioridad a dicha fecha, la correspondiente prima técnica, para aumentar el porcentaje de la misma hasta llegar al máximo del cincuenta por ciento (50%), o para cambiar el mencionado criterio por el de formación avanzada y experiencia.

3. Respecto de funcionarios públicos que disfrutan en la actualidad de prima técnica, asignada en los niveles profesional, asesor y ejecutivo por el criterio de formación avanzada y experiencia, antes de la fecha de entrada en vigencia del decreto 1336 de 2003, ocurrida el 27 de mayo de 2003, y cuyos cargos se encuentran ubicados en la planta global de la entidad, es procedente revisar, de oficio o a solicitud de parte, con posterioridad a dicha fecha, la correspondiente prima técnica para aumentar el porcentaje de la misma hasta llegar al máximo del cincuenta por ciento (50%).

4. En la actualidad, para el reconocimiento de la prima técnica, el jefe de la entidad o su delegado, deberá contar previamente con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad.

Transcríbase a los señores Ministro de Hacienda y Crédito Público y Director del Departamento Administrativo de la Función Pública. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

LIDA YANNETTE MANRIQUE

Secretaria de la Sala