RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

ALVARO SÁNCHE CALVERA acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) del oficio URH 4415 del 5 de septiembre de 2002 proferido por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la PERSONERÍA DE BOGOTÁ por medio del cual se niega al actor el reconocimiento y pago del "quinquenio" y b) de la Resolución No. 0559 del 26 de septiembre de 2002 suscrita por el mismo funcionario que confirma la negativa de reconocimiento consignada en el acto anterior.

Como consecuencia de lo anterior, se solicita el reconocimiento, liquidación y pago de un "quinquenio" en monto equivalente al 20% de todo lo devengado durante el último año de causación del beneficio; se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del C.C.A., el reconocimiento de los intereses en caso de mora en el pago de la obligación como lo ordena el artículo 177 ibídem y el ajuste al valor acorde a lo previsto en el artículo 178 ibídem.

Se fundamenta la demanda en que el actor fue nombrado y posesionado como empleado público de BOGOTÁ D.C., a partir del 2 de febrero de 1987 para desempeñar funciones en la PERSONERÍA DE BOGOTÁ, entidad en la cual prestaba sus servicios hasta la presentación de la demanda, en el cargo profesional especializado, 335-07 encargado de las funciones de Personero Delegado 040-03.

Por cumplir los requisitos establecidos en el Acuerdo 44 de 1961 proferido por el Concejo de Bogotá y el Decreto 991 de 1974 de carácter distrital, solicitó el reconocimiento y pago de dos (2) quinquenios causados en períodos anteriores los cuales le fueron reconocidos y pagados como se acredita en su hoja de vida.

Cumplidos los requisitos de tiempo de labor y demás requerimientos para acceder nuevamente al beneficio mencionado, solicitó su reconocimiento mediante Oficio que fue radicado el día 2 de septiembre de 2002.

Se expresa que el argumento de la entidad demandada para oponerse a efectuar el reconocimiento del "quinquenio" fundado en que aquél es una prestación social resulta deleznable y por ende, considera que el Decreto 1919 de 2002 mediante el cual se dispone que el régimen prestacional de los servidores públicos territoriales incluidos obviamente los del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ es el de la Nación, no es aplicable para negar el reconocimiento del "quinquenio" en tanto que aquel no es una prestación social.

En síntesis, se esgrime que el beneficio laboral "quinquenio" es una bonificación salarial y no prestacional que se adquiere por permanecer al servicio del DISTRITO CAPITAL por el lapso de cinco (5) años sin interrupciones mayores de ciento ochenta (180) días por incapacidad o de treinta (30) por otra causa y en ese orden, expresa que a favor del actor se causó tal derecho, porque el Decreto 1919 de 2002 en ningún momento lo afectó en tanto que esta norma se limitó a los reconocimientos prestacionales y no a los salariales.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Sección Primera mediante sentencia del 16 de septiembre de 2004 declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las prestaciones de la demanda.

En sustento, se expresa que el Presidente de la República profirió el Decreto 1919 de 2002 mediante el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.

Anota que en el asunto materia de estudio, se percibe la incertidumbre sobre los efectos jurídicos de los Acuerdos Distritales 86 de 1967, 44 de 1961 y 40 de 1992 al igual que de los Decretos 1808 de 1994 y 1133 de 1994 hasta el punto que se consideró que fueron tácita y expresamente derogadas por el Decreto 1919 de 2002 las normas territoriales que regulaban las prestaciones de los empleados del Distrito Capital.

Conforme a lo anterior, se estima por el aquo que la norma contenida en el artículo 1° del Decreto 1919 de 2002, marcó un cambio en la regulación del sistema prestacional de los empleados públicos del Distrito Capital toda vez que éste desarrolla la Ley 4ª de 1991.

Así las cosas, concluye que cuando el demandante solicitó el reconocimiento y pago del "quinquenio" y cumplió con los requisitos, éste había desaparecido por acción del Decreto 1919 de 2002 lo cual hacía imposible considerar que la administración desconoció la normatividad vigente, toda vez que en sí lo que existía para el impugnante antes del 2 de septiembre de 2002 era una mera expectativa.

La parte actora en el escrito contentivo del recurso de apelación, expresa que el Tribunal no se pronunció sobre el "corazón" de la controversia y dejó "huérfano" el conocimiento sobre si el "quinquenio" es o no una prestación social, pues determinar lo anterior implicaba derivar todas las consecuencias relativas a la aplicación del Decreto 1919 de 2002.

Refiere que sin expresarlo y sin siquiera fundamentarlo, al parecer el Tribunal comparte el argumento de la administración consistente en que el "quinquenio" es una prestación social que resultaba afectada por el Decreto 1919 de 2002. No obstante, aduce que ni una sola palabra existe en la sentencia que soporte la opinión relativa a que este derecho es una prestación social y tampoco se rabatió la exposición amplia y "generosa" que se hizo tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión respecto a que el comentado "quinquenio" es salario y no prestación social.

Se decidirá la controversia previas las siguientes,

Consiste en examinar, si el demandante, ÁLVARO SÁNCHEZ CALVERA tiene derecho al reconocimiento y pago de la recompensa por servicios prestados denominada "Quinquenio" por haber laborado en forma ininterrumpida en la PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C. durante el lapso de cinco (5) años.

A través del Oficio URH 4415 del 5 de septiembre de 2002 proferido por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C., se niega el anterior reconocimiento con fundamento en las siguientes razones:

"...de manera atenta le comunico que por mandato del Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002 del Presidente de la República, a partir del 1 de septiembre de 2002, todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen, entre otros organismos territoriales, a las Personerías Distritales, gozarán del régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional.

Si bien es cierto que al revisar su hoja de vida se verificó que el 1 de septiembre del año en curso cumplirá el derecho al denominado Quinquenio, regulado en la reglamentación distrital vigente hasta el 31 de agosto de 2002, para la fecha primeramente indicada no se aplican las disposiciones distritales, en virtud del aludido decreto nacional.

Examinada la normatividad que fija el régimen prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, se constató que no se encuentra establecido el quinquenio, motivo por el cual esta Jefatura se abstendrá, en su caso, de reconocer esa bonificación por no haber sido causada antes del 1 de septiembre de 2002, fecha en que entró a regir el Decreto 1919 de 2002."

El sentido anterior, se plasma en la Resolución No. 559 del 26 de septiembre de 2002 por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior y proferido por el mismo funcionario.

Se centrará la Sala en los aspectos de inconformidad planteados en la demanda y en el recurso de apelación, fundamentados por la parte actora en que era pertinente el reconocimiento del "quinquenio" por ostentar una connotación salarial y no prestacional y en ese orden, a juicio del recurrente, como el Decreto 1919 de 2002 no afectó los derechos salariales sino los prestacionales de los empleados públicos allí señalados, era necesario proceder a su reconocimiento.

La Constitución Política de 1991 en el artículo 150 numeral 19, le otorgó al Congreso Nacional la potestad de dictar las normas generales, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: literal e): "...Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública".

Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales (artículo 12), sin que se hiciera distinción alguna respecto del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

Por otra parte, el artículo 322 de la Constitución Política, determina que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá será el que determine la Carta Política, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

Dos (2) años después de la promulgación de la Constitución de 1991 sin que el Congreso expidiera las leyes a que se refiere el artículo 322, el Presidente de la República en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 41 transitorio de la C.P., profirió el Decreto 1421 de 1993 Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá.

Dicho estatuto señaló en el artículo 129, en cuanto a "salarios y prestaciones" que "regirán en el Distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992".

El artículo 129 del Decreto 1421 de 1993 fue examinado por esta Corporación¹ y se declaró su legalidad con fundamento en lo siguiente:

"la circunstancia de que los citados artículos 322 a 324 de la Constitución Política no hagan expresa referencia a la facultad de expedir el régimen laboral y de derechos salariales y prestacionales de los empleados del Distrito Capital no quiere decir que el régimen establecido para ellos no puede ser considerado como parte del "administrativo" que el citado artículo 322 autoriza determinar a las leyes especiales que para el mismo se dicten, en este caso el decreto 1421 de 1993, el cual se asimila a un mandato legal".

Siendo así, la materia salarial de los empleados públicos, para el caso del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, PERSONERÍA DISTRITAL se rige por la Ley 4ª de 1992 y por los decretos que en desarrollo de la mencionada Ley Marco profiera el Gobierno Nacional.

Acorde con las someras advertencias anteriores, la Sala observa que admitiendo en gracia de discusión que el denominado "quinquenio" ostentara carácter salarial, aspecto sobre el cual se sustenta la demanda y el recurso de apelación, las pretensiones de la demanda como lo señaló el Tribunal no están llamadas a prosperar, dado que los decretos que han venido siendo expedidos por el Gobierno Nacional no contemplan el reconocimiento del denominado "quinquenio".

Es pertinente referir que la Corte Constitucional mediante sentencia C-510 del 14 de julio de 1999 tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el marco de competencias en materia salarial del Congreso de la República, del Gobierno Nacional y de las autoridades territoriales con ocasión de la expedición de la Constitución Política de 1991 en concordancia con el artículo 150 numeral 19 literal e). Ibídem, y al respecto se indicó lo siguiente:

"...

4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos sólo los límites en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional". (subrayado no original).²

Suficientes serían las razones precedentes para que la Sala se abstuviera de continuar profundizando en el asunto, dado que la razón expuesta por la parte actora, vale decir la de otorgarle connotación salarial al "quinquenio" no implica la vigencia de las normas que en el orden distrital lo contemplaron, ³ puesto que el marco normativo de la materia salarial que comenzó a operar con la Constitución de 1991 y en concreto con la expedición del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 implicó la expedición de una normatividad que no reguló el derecho a obtener el pretendido derecho.

No obstante, la Sala por razones de pedagogía jurídica, examine la situación del "quinquenio" bajo el argumento de considerarse con connotación prestacional.

Con la expedición del Acto Legislativo No. 1 de 1968 el primitivo artículo 187 de la Carta Política de 1886, fue subrogado dejando en mano exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el régimen prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo contraria a la Carta Magna cualquier disposición en este sentido señalada por los Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales.

Ahora bien, a diferencia de la Carta Política anterior, la Constitución Política de 1991 en el artículo 150 numeral 19, le otorgó al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una Ley general o ley marco.

Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales (artículo 12), sin que se hiciera distinción alguna respecto del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

Como se indicó, el artículo 322 de la Constitución Política, determina que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá será el que determinen la Carta Política, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. Al igual, se manifestó en precedencia, que dos (2) años después de la promulgación de la Constitución de 1991 sin que el Congreso expidiera las leyes a que se refiere el artículo 322, el Presidente de la República en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 41 transitorio de la C.P., profirió el Decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá.

Dicho estatuto señaló en el artículo 129, en cuanto a "salarios y prestaciones" que "regirán en el Distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992".

En el año de 1994, el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, expidió los Decretos 1133 y 1808 de 1994 del 1° de junio y del 2 de agosto por medio de los cuales se fijó el régimen prestacional de los empleados públicos del Distrito Capital y sus entidades descentralizadas.

El artículo 2° del Decreto 1133 de 1994 fue modificado por el Decreto 1808 de 1994 y quedó del siguiente tenor:

"Las personas que se hubieren vinculado como empleados públicos o trabajadores oficiales al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas antes de la vigencia de este Decreto continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando.

Lo señalado en el inciso anterior se aplicará a los empleados públicos que continúen desempeñando los cargos que ocupan a la fecha de la vigencia de este Decreto y otros empleos cuando a ellos se acceda por motivo de incorporación o de ascenso como resultado de un proceso de selección, como para los trabajadores oficiales mientras mantengan esta calidad".⁴

En consecuencia, resulta indudable que el actor conserva el régimen prestacional anterior, toda vez que ingresó a laborar a la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. antes de la vigencia del Decreto 1133 de 1994 y del Decreto 1808 de 1994.

No obstante lo anterior, el régimen prestacional que preserva el artículo 2° del Decreto 1133 de 1994 modificado por el Decreto 1808 de 1994 es el previsto estrictamente por el legislador mientras estuvo en vigencia la Constitución de 1886 y después de la Constitución del año 1991 por el Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 más aún porque a partir de la vigencia del Decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá se estableció en cuanto a "salarios y prestaciones" que "regirán en el Distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992". (artículo 129).

El denominado "Quinquenio" o recompensa por servicios prestados se encuentra regulado para los empleados del Distrito mediante los Acuerdos 44 de 1961, el Acuerdo 86 de 1967, el Decreto 796 de 1974, el Decreto 991 de 1974 normas expedidas por el Concejo Distrital y por el Alcalde Mayor e igualmente se contempla en el Acta de Convenio suscrita entre el sindicato de empleados distritales "SINDISTRITALES" y el Alcalde Mayor de Bogotá.

Las normas anteriores resultan contrarias al ordenamiento jurídico y no pueden ser aplicadas por cuanto contravienen el marco rector en la fijación del régimen prestacional que se dejó establecido de manera procedente y por ende, no es dable afirmar que la expresión "continuará gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando" de los Decretos 1133 y 1808 de 1994 hubiese legalizado dicha recompensa la cual eminentemente es de carácter extralegal.

Ahora bien, el 27 de agosto de 2002 con efectos a partir del 1° de septiembre del mismo año, se expidió por el Gobierno Nacional el Decreto 1919 de 2002 "Por el cual se fija el Régimen de Prestaciones Sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial".

El artículo 1° de la citada norma previó:

"A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán el régimen de prestaciones sociales señalando para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional..."

La expresión "vinculados" del citado artículo 1° ibídem, al igual que la derogatoria de los Decretos 1133 y 1808 de 1994 previstas en el artículo 6° ibídem, fueron materia de acción de nulidad⁵ ante esta jurisdicción y negadas las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos que la Sala considera necesario reiterar para resolver esta controversia:

"...Ahora bien, por el Decreto 1919 de 2002 limitó el pago de las prestaciones, en el caso de los empleados del Distrito Capital, a las que perciban los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público y, por la expresión acusada, extendió este régimen, a los empleados públicos "vinculados", desconociendo que existían empleados Distritales que gozaban de otras clases de prestaciones diferentes a las allí señaladas porque a ellos se les aplicaba el régimen anterior.

En principio podría afirmarse que el Presidente de la República, con esta actuación, como lo alegan los demandantes, desbordó los lineamientos generales fijados por el legislador, concretamente, la prohibición contenida en el artículo 2°, literal a), de la Ley 4ª de 1992, la desmejorar las prestaciones que venían devengando los empleados públicos ya vinculados.

Sin embargo debe decirse que el decreto acusado respetó los derechos adquiridos en los términos del artículo 5° del Decreto 1919 de 2002, la parte actora no demostró la desmejora de las prestaciones o de los salarios que venían devengando de conformidad con la ley y sólo deben ser respetados los derechos adquiridos con justo título con arreglo a la Constitución y a la Ley por lo que no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía competencia para expedirlas.

Al respecto, conviene indicar, como lo hizo la Sala de Consulta en su concepto No. 1393, Concejero Ponente Dr. FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE, que el régimen distrital, en lo referente a regulaciones legales, no aparece desmejorado con la expedición del decreto acusado porque el régimen "prestacional anterior" al que se refieren los decretos 1133 y 1808, "no es cualquiera, sino el conforme a la Constitución y a la Ley, esto es, no se trata de la aplicación indiscriminada de las normas expedidas contrariando el ordenamiento superior, sino de las que expresamente ha dictado el legislador para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial, incluido el Distrito Capital, antes Especial."

El concepto aludido realizó la comparación entre el régimen anterior legal territorial, distrital y nacional, antes de la vigencia de los decretos 1133 y 1808 de 2002 y después, para concluir que no se observa la desmejora alegada....

...En conclusión, no se observa que el régimen legal de los empleados del orden territorial y distrital sufriera una desmejora, antes por el contrario aparece como más benéfico.

De otra parte, no se puede considerar que la expresión "continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando" de los decretos 1133 y 1808 de 1994, hubiesen legalizado las prestaciones extralegales que venían siendo reconocidos por acuerdos, decretos distritales y actas de convenio pues tales actos van en contravía directa de la Constitución y de la Ley, por haber sido expedidos con carencia absoluta de competencia y, en consecuencia, no pueden originar derechos adquiridos. (subrayado negrilla no original).

En suma, la expresión "vinculados", contenida en el artículo 1° del Decreto 1919 de 2002, no vulneró la Ley 4ª de 1992 ni la Constitución Política porque no desmejoró, en lo legal, los salarios y prestaciones de los empleados que venían vinculados con el Distrito, en vigencia de los Decretos 1133 y 1808 de 1994. Debe destacarse que los empleados públicos están regidos por una vinculación legal y reglamentaria en la que no es posible establecer salarios o prestaciones que no se fundamenten en la Constitución o en la Ley, ni pueden negociar con la administración prerrogativas extralegales.

La pretensión de nulidad de la derogatoria expresa de los Decretos 1133 y 1808 de 1994, contenida en el artículo 6°, no tiene vocación de prosperidad porque mediante el decreto acusado se unifico el régimen territorial y el Distrital y ello comporta la derogatoria de los regímenes especiales vigentes en el Distrito, lo que no sólo no vulnera ninguna norma superior sino que desarrolla y aplica el principio de igualdad.

Además, como ya lo ha señalado esta Sección⁶, el Estado no está obligado a mantener un régimen benéfico de forma permanente porque las instituciones y sus regulaciones deben adecuarse al orden social, cultural y económico que gobierna el momento, de manera que una prestación no puede permanecer perenne y sólo ser modificada en lo favorable, si bien deben respetarse los salarios y prestaciones que perciban quienes están vinculados al momento de la expedición del nuevo régimen regulatorio, siempre y cuando estén amparados por la Constitución y la ley....

Bajo los argumentos anteriores, las prestaciones de la demanda bajo la perspectiva de considerar al "quinquenio" con connotación prestacional, tampoco están llamadas a prosperar porque dicha recompensa contemplada en normas distritales provenientes del Concejo y del Alcalde e incluso en Actas de Convenio, contrasta con las previsiones constitucionales tanto de la Carta Política del año 1886 como de la Carta Política del año 1991, las cuales no facultan, para el caso, a los organos distritales, a crear prestaciones extralegales.

Suficiente son las razones procedentes para que la Sala proceda a confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección Segunda, Sala de Descongestión, Sección Primera del 16 de septiembre de 2004, mediante la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas por el apoderado de la PERSONERÍA DE BOGOTÁ y se denegaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por ÁLVARO SÁNCHEZ CALVERA.