RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO

3800

Teniente Coronel

MARIO AURELIO PEDROZA SANDOVAL

Comandante

Octava Estación de Kennedy

Bogotá D.C.

Ref: Radicados 1-2005-29459 y 1-2005-25485

Remisiones 3-2005-30644 y 3-2005-32006

Ver  Concepto de la Sec. General 30428 de 2001

Asunto: Consulta competencia sobre aplicación ley 232 de 1995 - establecimientos de propiedad de las entidades sin ánimo de lucro.

Hemos recibido su consulta contenida en los documentos de la referencia, a través de los cuales solicita orientación sobre la aplicación de la ley 232 de 1995 para efectuar control policivo a los establecimientos que se encuentra registrados en la Cámara de Comercio de Bogotá y cuyos propietarios son corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro. Al respecto se le informa lo siguiente:

1. FUNDAMENTOS NORMATIVOS

1.1. Derecho de asociación y actividad económica

La Constitución Política dispone en su artículo 14 que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. En virtud de lo anterior en su artículo 38 garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.

De otra parte el artículo 333 de la Carta Política dispone que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común y que para su ejercicio, nadie puede exigirles permisos previos ni requisitos, sin la autorización de la ley.

En virtud de lo anterior la ley 232 de 1995 en su artículo primero dispone que ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del Código de Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no estén expresamente ordenado por el legislador.

La misma ley faculta a los Alcaldes para requerir y sancionar a quien no cumpla con los requisitos previstos en su artículo 2, adelantando para ello el trámite dispuesto por el Libro primero del Código Contencioso Administrativo.

De conformidad con los parámetros establecidos en la ley, el artículo 515 del Código de Comercio define los establecimientos comerciales así:

Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.

1.2. Naturaleza Jurídica de las Corporaciones como entidades sin ánimo de lucro

El artículo 633 del Código Civil clasifica a las personas jurídicas en corporaciones y fundaciones de beneficencia. Estos entes asociativos deben actuar en el cumplimiento de sus objetivos dispuestos en los estatutos y dentro del marco de la Constitución, la ley, el orden público y las buenas costumbres, tal como lo señala el artículo 636 del Código Civil.

Las Corporaciones se caracterizan por estar conformadas por la reunión de individuos y tiene por objeto el bienestar de los asociados, sin perseguir fines de lucro.

1.3. Registro Mercantil de establecimientos y registro de entidades sin ánimo de lucro.

El Código de Comercio en el artículo 10 indica que son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Igualmente, expresa que para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio cuando:

*Se halla inscrita en el registro mercantil;

*Tenga establecimiento de comercio abierto; y,

*Se anuncie al público como comerciante por cualquier medio.

Igualmente, el Código de Comercio dispuso en su artículo 26 que el registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad.

El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos.

A su vez el artículo 27 dispuso que este registro mercantil fuera llevado por las cámaras de comercio, las cuales estarán sujetas a las disposiciones que expida la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la cual se determinan los libros necesarios para cumplir esa finalidad, la forma de hacer las inscripciones y da las instrucciones que tiendan al perfeccionamiento de la institución.

En virtud del artículo 28 de Código de Comercio, se dispuso la obligación se inscribir en el registro mercantil, entre otros actos, el siguiente:

La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración;

Para efectos de lo anterior, el artículo 32 del Código dispuso que en la petición de matrícula se indiquen los siguientes datos:

1. El nombre del comerciante, documento de identidad, nacionalidad, actividad o negocios a que se dedique, domicilio y dirección, lugar o lugares donde desarrolle sus negocios de manera permanente, su patrimonio líquido, detalle de los bienes raíces que posea, monto de las inversiones en la actividad mercantil, nombre de la persona autorizada para administrar los negocios y sus facultades, entidades de crédito con las cuales hubiere celebrado operaciones y referencias de dos comerciantes inscritos, y

2. Tratándose de un establecimiento de comercio, su denominación dirección y actividad principal a que se dedique; nombre y dirección del propietario y del factor, si lo hubiere, y si el local que ocupa es propio o ajeno. Se presumirá como propietario del establecimiento quien así aparezca en el registro.

Finalmente el artículo 42 del Código de Comercio determina que a cada comerciante, sucursal o establecimiento de comercio matriculado, se le abrirá un expediente en el cual se archivarán, por orden cronológico de presentación, las copias de los documentos que se registren.

De otra parte, a través de registro en las Cámaras de Comercio se hace pública también la situación de las personas jurídicas sin ánimo de lucro. Estas personas deben registrar su constitución y los actos determinados por la ley.

El Decreto 427 de marzo de 1996, expedido por el Ministerio de Justicia, reglamenta la inscripción de las personas jurídicas sin ánimo de lucro:

ARTICULO 1o. REGISTRO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SIN ANIMO DE LUCRO. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro de que tratan los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del decreto 2150 de 1995 se inscribirán en las respectivas Cámaras de Comercio en los mismos términos, con las mismas tarifas y condiciones para el registro mercantil de los actos de las sociedades comerciales.

Para el efecto, el documento de constitución deberá expresar cuando menos, los requisitos establecidos por el artículo 40 del citado Decreto y nombre de la persona o entidad que desempeña la función de fiscalización, si es el caso. Así mismo, al momento del registro se suministrará a las Cámaras de Comercio la dirección, teléfono y fax de la persona jurídica.

ARTÍCULO 9o. LUGAR DE INSCRIPCIÓN. La inscripción deberá efectuarse únicamente ante la Cámara de Comercio que tenga jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica.

ARTÍCULO 10o. VERIFICACIÓN FORMAL DE LOS REQUISITOS. Para la inscripción del documento de constitución de las entidades de que trata este decreto las Cámaras de Comercio verificarán el cumplimiento formal de los requisitos previstos en el artículo o del presente decreto.

Para efecto de la inscripción de los demás actos y documentos de las entidades sin ánimo de lucro, las Cámaras de Comercio deberán constatar el cumplimiento de los requisitos formales para su procedencia, en la misma forma establecida en el Código de Comercio para las sociedades comerciales.

Respecto a este último inciso y para efectos de la consulta, para la apertura de sucursales o cambio de domicilio de las personas jurídicas debe tenerse en consideración lo dispuesto por el Código de Comercio:

El artículo 111, inciso primero, dispone que "copia de la escritura social será inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si se abren sucursales o se fijan otros domicilios, dicha escritura deberá ser registrada también en las cámaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al mismo distrito de la cámara del domicilio principal".

El artículo 160 dispone que "las escrituras en que consten las reformas del contrato social se registrarán también en las cámaras de comercio correspondientes a los lugares donde la sociedad establezca sucursales".

1.4. Inviolabilidad del Domicilio

Respecto al domicilio, la Carta en su artículo 28 dispone que el mismo no puede se registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la Ley.

El Código Nacional de Policía dispone en su artículo 7 dispone que podrá reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado.

El artículo 73 del mismo Código dispone que para el acceso al domicilio o a sitio privado donde se ejerza trabajo o recreación familiar, se requiere consentimiento de su dueño.

Y el artículo 74 del mismo Código Nacional de Policía dispone al respecto que "se entiende para los efectos de este estatuto, por domicilio los establecimientos de educación, los clubes sociales y los círculos deportivos, los lugares de reunión de las corporaciones privadas, las oficinas, los talleres y los demás recintos donde se trabaja, aquella parte de las tiendas y sitios abiertos al público que se reservan para habitación u oficina; los aposentos de los hoteles cuando hubieren sido contratados en arriendo u hospedaje y las casas y edificios de departamentos estén o no divididos por pasajes"

1.5. Control policivo de establecimientos privados que trascienden las actividades del objeto social de entidad sin ánimo de lucro.

El Acuerdo 79 de 2003, prevé en su artículo 116 el tratamiento de uso comercial para aquellos clubes o centros sociales (entidades sin ánimo de lucro) que trascienden el objeto social para el cual fueron constituidos ofreciendo bienes y servicios a toda clase de público.

Artículo 116. Clubes y Centros Sociales Privados. Para efectos de este Código, las personas jurídicas que se hayan constituido o registrado bajo la denominación de clubes o centros sociales y que ofrezcan servicios o actividades de recreación, expendio de licor, baile o cualquier tipo de espectáculo que no sea dirigido exclusivamente a sus asociados sino a toda clase de publico, se consideran establecimientos abiertos al público.

Al respecto, en concordancia con los artículos 7 y 74 del Código nacional de Policía, el Consejo de Estado¹ consideró que no habrá lugar a reglamentaciones de la actividad ciudadana cuando ésta se mantenga dentro de los límites de lo privado. No obstante, aclara en sus considerándoos lo siguiente:

(...) No puede, entonces, la autoridad de policía reglamentar la actividad en un lugar privado, como aquellos a los que se refiere el artículo 74 citado cuando define el domicilio, a menos que se afirme, a priori, que la actividad que allí se desarrolle trasciende siempre de lo privado, lo que no correspondería a la realidad, pues tal eventualidad tendría carácter excepcional y no podría, en consecuencia, tomarse como la base para una reglamentación general. La actividad desarrollada en el ámbito de lo privado no es susceptible de reglamentación policiva, a menos que trascienda de lo privado, como sucedería, a manera de ejemplo, cuando en una reunión social privada se coloca un aparato de sonido a tal volumen que produce molestias en la tranquilidad de los vecinos. Esa conducta será objeto de la actividad de policía, sin que pueda alegarse como justificación que se desarrolla dentro del ámbito de lo privado (...)

2. ANÁLISIS Y CONCLUSIONES

Con fundamento en el análisis que precede, atendemos su solicitud conforme a la normatividad citada sobre tema y relacionada con la viabilidad de ejercer control mediante ley 232 de 1995 a establecimientos de propiedad de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Las sanciones procedentes contra los establecimientos de comercio son las previstas en la Ley 232 de 1995, las cuales se imponen como consecuencia del incumplimiento de los requisitos de funcionamiento de los establecimientos de comercio definidos en el artículo 515 del Código de Comercio. Por lo anterior, las sedes y sucursales de entidades sin ánimo de lucro no son objeto de control por vía Ley 232 de 1995, toda vez que corresponden a establecimientos privados cuyo domicilio no puede ser registrado sin que medie orden judicial conforme lo dispone el artículo 28 de la Constitución Política.

Teniendo en cuenta que el objeto del control de la Ley 232 de 1995 son los establecimientos de comercio, es indispensable que las autoridades tengan la certeza de que las actividades desarrolladas corresponden al ofrecimiento de bienes y servicios comerciales.

La matrícula mercantil ante la Cámara de Comercio hace pública la calidad de comerciante, en la medida que visualiza al comerciante frente a potenciales clientes que consulten el registro. Contiene información básica sobre los datos personales o empresariales y sobre la situación económica de las empresas legalmente constituidas y registradas, igualmente, hace pública la calidad de comerciante, protege el nombre de la empresa y da legitimidad al negocio.

Al respecto, se entiende por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realiza a través de uno o más establecimientos de comercio.

Por lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 de Código de Comercio y para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio cuando se halla inscrita en el registro mercantil, tiene un establecimiento de comercio abierto y ofrece sus servicios a través de cualquier medio.

De otra parte, las entidades sin ánimo de lucro, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico estudiado, deben registrar su constitución en la Cámara de Comercio del domicilio de la sede principal.

No obstante, en virtud del artículo 10 del Decreto 427 de 1993, para el registro de los demás actos se aplican las normas del Código de Comercio dispuestas para las sociedades, razón por la cual, conforme lo señala el artículo 111, para la apertura de sucursales o cambio de domicilio las entidades sin ánimo de lucro deberán también registrar la escritura de constitución en las cámaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales, siempre y cuando no pertenezcan al mismo distrito de la cámara del domicilio principal.

Por lo anterior, el distintivo social o nombre de los establecimientos, no es suficiente para otorgar o presumir atributos autónomos propios de las personas jurídicas, ni basta por sí mismo para explicar cual debe ser el comportamiento social del ente o del establecimiento, es simplemente un distintivo para diferenciarlo de otros establecimientos.

En cumplimiento del ordenamiento jurídico, las entidades sin ánimo de lucro que pretendan ampliar la cobertura de sus actividades a otros domicilios o la apertura de sucursales, tendrían que cumplir con lo previsto en el artículo 111 del Código de Comercio.

En este orden de ideas, cuando los establecimientos son matriculados como tales en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, se presume el inicio de la actividad comercial, en virtud de artículo 10 del Código de Comercio. Por lo anterior el certificado mercantil dará publicidad de la apertura del establecimiento comercial, sin la posibilidad de deducir de ellos, de modo alguno, que corresponden a sucursales, sedes o cambio de domicilio de entidades o personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Recordemos que el registro mercantil de los establecimientos y el registro de las personas jurídicas, son independendientes entre si y tienen la finalidad de hacer público el inicio de sus actividades, ya sean comerciales o privadas, con el fin de que sus efectos sean oponibles a terceros. Así las cosas, los certificados de matricula mercantil de los establecimientos, así sean de propiedad de corporaciones privadas que no se encuentran matriculadas ante la jurisdicción de la Cámara de Bogotá, no desconocen la actividad comercial para la cual son destinados, de acuerdo a la presunción del Código de Comercio.

Por lo anterior, los establecimientos de comercio que se inscriban como tal en el registro mercantil, independientemente de la naturaleza jurídica del propietario, están sujetos a las normas que regula el Código de Comercio, pero igualmente, están sometidos al cumplimiento de las normas policivas y los parámetros que señala la Ley 232 de 1995, por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de establecimientos comerciales y demás normas complementarias, tales como las contenidas en los artículos 46 y 47 del Decreto 2150 de 1995 y artículo 27 de la Ley 962 de 2005.

De otra parte, tanto las sedes como las sucursales de entidades sin ánimo de lucro, pese a la protección especial de su domicilio, no están exentas de sujetarse a la normatividad distrital, pues aún en tratándose de actividades desarrolladas en el ámbito de lo privado, cuando trasciendan a lo público o en la medida que causen molestias o perturben la tranquilidad de los vecinos, quedan sometidas a la actividad policiva, para efectos de prevenir o de reprimir según sea el caso, las perturbaciones que se generen, conforme lo dispone el artículo 116 del Acuerdo 79 de 2003.

Habiendo dado respuesta a sus inquietudes, el presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, no sin antes indicar que el mismo no será de obligatorio cumplimiento o ejecución; la jurisprudencia al respecto ha manifestado:

De "La formulación de consultas escritas o verbales las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y en relación con las respuestas, establecen que ellas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Mediante los conceptos se absuelven consultas tanto de funcionarios como de particulares formuladas en procura de conocer, desde el punto de vista jurídico, criterios y opiniones acerca del problema consultado...."(C.E. Sec. Primera, Auto mayo 6/94, M.P. Yesid Rojas Serrano).

"Fácilmente se advierte que la simple opinión de un funcionario en un caso particular, no tiene virtualidad alguna de obligatoriedad..." (C.E. Sec. Cuarta, Auto Dic 13/76).

Por lo anterior, el presente concepto no predetermina ni define la decisión que deban tomar las autoridades de policía en los casos específicos de la consulta, ni les exime de motivar los actos administrativos y medidas correctivas que se deban expedir o impartir, así como tampoco exime al personal a cargo de la responsabilidad de cumplir con las funciones dispuestas en la ley, reglamentos y manuales de funciones.

Atentamente,

RAUL NAVARRO MEJIA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTA DE PIE DE PÁGINA

¹ Sala de lo Contenciosos Administrativo Sección primera Expediente 5434 - 10 de febrero del dos mil (2000)