RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

1 La doctora ETELVINA RUIZ GARCÍA ingresó a la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C. el día 17 de septiembre de 1980 y ocupo diferentes cargos por más de 17 años en la administración distrital hasta su retiro cuando ocupaba el cargo de Directora Grado 25 de la Oficina de Contratación de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C

2. En el memorando de fecha 30 de octubre de 1997, dirigido al Alcalde Mayor por parte de la Secretaria General, doctora SILVIA FORERO DE GUERRERO, esta funcionaria le recomienda la desvinculación de la Directora de la Oficina de Contratación y la designación de una persona idónea para desempeñar dicho cargo, expresando como razones lo siguiente:

a. La demora en los trámites que corresponden a la Oficina de Contratación, especialmente el referido a la adquisición de papelería y elementos de oficina.

b. Demora en la renovación de los contratos de los agentes especiales

c. Demora en la contratación de abogados externos

d. La renuncia a aceptar las sugerencias o instrucciones que se le imparten

e. Los conflictos con los asesores y funcionarios asignados para colaborar en los procedimientos de la contratación administrativa

f. Responsabilidad en la desaparición de la propuesta de Prosantana Ltda., para el mantenimiento y operación del relleno sanitario Doña Juana.

Mediante el Decreto No. 1045 del 31 de octubre de 1997 expedido por el entonces Alcalde Mayor de Bogotá D. C. Dr. PAUL BOMBERO Z. se decretó la insubsistencia del nombramiento del cargo ocupado por la mencionada doctora RUIZ GARCÍA como Directora Grado 25 de la Oficina de Contratación de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. Este acto administrativo fue notificado personalmente el día 04 de octubre de 1997.

4 La doctora ETELVINA RUIZ GARCÍA, en ejercicio de la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho, presentó demanda contra Bogotá D.C. ante el Tribuna Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se declarara la nulidad del acto de insubsistencia y subsidiariamente del acto complejo conformado por este y el aludido memorando del 30 de octubre de 1997, y se ordenase el restablecimiento del derecho correspondiente ( el pago de las sumas dejadas de percibir y el reintegro).

5 Con los hechos de la demanda y las pruebas de la misma se pretendió demostrar que las razones expresadas en el memorando del 30 de octubre de 1997 por la Secretaria General al Alcalde Mayor no correspondían con la realidad o no eran responsabilidad de la Directora de la Oficina de Contratación sino que obedecían a un conflicto que se había generado por el hecho de que en la Secretaría General se había centralizado I contratación desplazando y excluyendo a la Oficina de Contratación de varias de las funciones que le correspondían en esa materia.

6 El fallo del Tribunal declaró la nulidad el Decreto 1045 del 31 de Octubre de 1997 proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. por medio del cual se declaró ie insubsistencia del cargo de Director Grado 25 de la Oficina de Contratación dependiente de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor que ocupaba la actora ETELVINA RUIZ GARCÍA. Igualmente se ordenó el reintegro de la misma y al pago de todas las sumas dejadas de percibir desde la fecha de su retiro hasta el día en que fuese reintegrada

En la contestación de la demanda por parte del Distrito Capital de Bogotá se hizo oposición as pretensiones principales y subsidiarias y se arguyó que el único requisito exigido por la ley para declarar insubsistente un nombramiento es que se deje constancia en la respectiva hcj de vida de las causas que lo ocasionaron; se señala también que la pérdida de lo documentos que hacen parte de la propuesta de Prosaníana Ltda. por la negligencia de la actora fue la causa de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento y se argumenta que el Alcalde en ejercicio de las facultades que le otorgó el Decreto 1421 de 1993 tiene facultad discrecional de suprimir los nombramientos de personas que sean de su libre nombramiento y remoción de igual forma se afirma que la demanda más que una acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un libelo acusatorio contra exfuncionarios de la Alcaldía en la que se aducen hechos razones y argumentaciones que no pueden tener cabida dentro de una demanda de esta naturaleza. por su parte en la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se analizaron una a una las razones expresadas por la Secretaria General en el memorando de 30 de octubre de 1997 y así mismo se desvirtuaron todas ellas con base en lo demostrado dentro del proceso y también se hicieron otras consideraciones.

Al respecto el Tribunal determinó en cada caso, lo siguiente:

Considera la Sala que no existió demora injustificada en relación con Ia celebración de este contrato pues las frustraciones fueron ajenas a ia voluntad de la demandante..."

De lo anterior concluye ia sala de decisión que tampoco existió la demora en I contratación de agentes especiales, ya que la secretaría mencionada entró en Mayo de 1997 con la administración Bromberg, y los contratos fueron suscritos en Julio del mismo año, teniéndose (sic) que haberse surtido el trámite de imputación presupuestal a cargo de otra dependencia."

Analizado este aspecto tenemos que de octubre 15 fecha en que fueron autorizados los contratos mencionados, y noviembre 7 y 12 del mismo año en lo (sic) que fueron suscrítos, no existió demora en el trámite de estos, teniendo en cuenta que fue necesario pedir información sobre afectación presupuestal de vigencias futuras, e imputación presupuestal que fueron otorgadas en Octubre 30, y que existía dificultad con las cuantías de los honorarios, y en la forma de pago ta como lo afirma la demandante, y que se encuentra respaldado en la declaración de la señora Luz Stella Carbonell:"

La investigación disciplinaria que se inició por este hecho, no cobijó a /. demandante, tal como obra en esta, y en las certificaciones del Centro de Documentación e Información, y habiéndose demostrado además en el proceso disciplinario, que la pérdida temporal de este documento obedeció a hechos ordenados por el Secretario General de la época de la adjudicación del contrato, e decir de 1994

Renuencia a aceptarlas sugerencias o instrucciones que se le imparten y la de entrar en conflicto con los asesores o con los funcionarios que se asignan para colaborar en los procedimientos de contratación administrativa; considera ¡a Sala que ésta (sic) afirmaciones de la Secretaría General en su memorando no tienen respaldo probatorio, y por el contrarío, si existen declaraciones de personas que laboraron con la demandante (Ligia Omaira Martínez y Luz Stella Carbonell en la que señalan su excelente capacidad profesional y personal"

Se observa que el reemplazo de la demandante señor Mauricio Eduardo Forero, tiene título profesional de Abogado, más no postgrado en el área de contratación, como sí lo ostenta la demandante, lo que permite afirmar que ei servicio no se mejoraba, además de presumirse que este mencionado señor debió haber sido sancionado por la Procuraduría General de la República, según certificado de antecedentes disciplinarios que se anexa al expediente y en el que se afirma: " Este certificado NO ES VALIDO PARA POSESIONARSE EN CARGOS QUE EXIJAN PARA SU DESEMPEÑO AUSENCIA TOTAL DE SANCIONES"."

En el mismo fallo y a manera de "Conclusión Final" se estableció lo siguiente:

"Valorada en su conjunto la prueba documental y testimonial arrimada al proceso de acuerdo con las reglas de la sana crítica la Sala de Decisión llega a la convicción de que el nominado no actúo conforme a derecho ya que retiró del servicio a una persona con una trayectoria de 17 años al servicio del Distrito movido por intereses ajenos a la mejor prestación del servicio. Quedó demostrada la molestia que le causaba a la Secretaria y al Subsecretario General la acuciosa gestión administrativa de la actora su celo en la defensa del patrimonio y su afán de revisar todo para evitar inconvenientes lo que generó el memorando de fecha octubre 30 de 1997 en el que se hacen serías acusaciones sobre el desempeño laboral de la actora ) sobre la pérdida de unos documentos que en ningún momento fueron su responsabilidad prueba de ello es que nunca se inició proceso disciplinario ni penal alguno en contra de le demandante a pesar de las denuncias interpuestas por la Secretaría General.

No a otra conclusión se puede arribar después de conocer las discrepancias administrativa suscitadas con ocasión de las críticas de la funcionaría por el alto costo de los contratos que se realizarían con unos abogados sin contar con la disponibilidad presupuesta/ para ello Ia. irregularidad en el contrato de vigilancia con una entidad que no tenía licencia para prestar e servicio entre otros que crearon una situación bastante molesta para ambas.

En conclusión con el presente asunto se encuentra probado que la Secretaria General a provocar con su memorando dirigido al Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá la expedición del acto de insubsistencia de la señora Etelvina Ruíz García no persiguió razones del buen servicio público sino que lo hizo movida por fines o intereses personales. Se estructura la investigación de poder que impone la anulación del acto acusado con el consecuente reestablecimiento del derecho."

Se puede observar en las consideraciones y conclusiones del fallo del Tribunal que dentro del proceso quedó demostrado que las acusaciones y críticas al desempeño de la doctora Etelvina Ruiz García contenidas en el memorando que motivo su retiro no resultaron ciertas y que por el contrario su desempeño era acucioso y acertado que la decisión de insubsistencia no obedeció a razones del buen servicio público sino en el fondo a la molestia que la diligencia y la revisión minuciosa de los asuntos por parte de dicha funcionaria generaba en algunos de sus superiores que la persona que reemplazo a la demandante tenía menor idoneidad académica y experiencia laboral además de haber sido sancionado por procuraduría en un cargo público anterior lo cual llevó al Tribunal a determinar expresamente que con la expedición del acto anulado la administración incurrió en "Desviación de Poder" todo lo cual es suficiente para considerar que en este caso se presentan varios de los presupuestos para iniciar la acción de repetición por la reparación a la que fue condenado el distrito Capital.

Dicho lo anterior, entonces es necesario definir en que conductas activas u omisivas puede presentarse dolo o culpa grave y por quien fueron desplegadas:

De acuerdo con e! fallo del Tribunales claro que la doctora SILVIA FORERO DE GUERRERO quien era la Secretaria General de la Alcadía Mayor de Bogotá D.C. en la poca de los hechos procedió dolosamente en la medida en que frente a las advertencia serias que hacía la Directora de la Oficina de Contratos en desarrollo de sus funciones y la cuales previnieron inconsistencias o irregularidades en el tema de la contratación no dudo en dirigirle un memorial al Alcalde Mayor solicitándole su reemplazo cuestionando su idoneidad y endilgándole negligencia y demoras en las que no había incurrido.

Por esta misma razón el Tribunal determinó que la decisión se adoptó con desviación de poder, lo que legalmente constituye una presunción de dolo, necesariamente predicable de as personas como elemento subjetivo de la conducta que es, por lo tanto, en tale circunstancias la conducta de la doctora SILVIA FORERO DE GUERRERO también debe considerarse como dolosa por vía de presunción.

De otra parte siendo el Alcalde Mayor el funcionario que tomó la decisión al firmar el acto de insubsistencia se hace necesario analizar si tenía la posibilidad el deber y la voluntad de entender lo que finalmente comprendió con relativa facilidad el Tribunal es decir si el memorando de la Secretaría General lo eximía de hacer otras consideraciones o podía acogerlo sin mayores reparos como al parecer lo hizo. Lo anterior para determinar si el Burgomaestre participó injustificadamente en la causación del daño antijurídico indemnizado por el Distrito al omitir la verificación de las graves afirmaciones de una funcionaria y en caso de ser así si fue de tal gravedad su conducta omisiva que pueda considerarse al menos gravemente culposa, lo que implicaría que contra el también se dirija la acción de repetición.

Sobre el particular, el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 1997, expediente 12.828 de Rodolfo Flórez Bustos contra la Nación Ministerio de Defensa Ejercito Nal., expuso lo siguiente sobre la responsabilidad del funcionario público cuando actúa con culpa grave: "Desde luego que, la determinación por parte del juez de la responsabilidad de la existencia de la culpa aspecto subjetivo, como condición para aspirar al reintegro de todas o parte de las consecuencias patrimoniales adversas para la entidad condenada, ha de valorarse no solo en "abstracto", esto es, con referencia a un único patrón comportamiento, sino igualmente, en "concreto", esto es, teniendo en cuenta las precisas circunstancias en que actúo el funcionario público, la diligencia y cuidado dependiendo de sus condiciones y en general las circunstancias que rodean en un caso concreto la rpestación del servicio.." (subrayado fuera de texto)

...pues ya se observó que la presencia de intereses superiores comprometen y vinculan al funcionario público en la prestación del servicio de una manera más acentuada que aquélla que eventualmente puede darse en el ámbito del derecho privado razón por la cual el criterio de apreciación de la culpa como condición para I prosperidad de la repetición a de consultar los intereses en juego pudiendo el juez de la responsabilidad considerar dentro de su libre apreciación judicial un determinado comportamiento como gravemente culposo en atención a precisas particularidades del servicio público o del ámbito de gestión en el cual se haya producido el daño.' subrayado fuera de texto).

En concordancia con las directrices de la jurisprudencia citada se tiene que por la condiciones profesionales intelectuales y experiencia de quien fuera el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. para la época de los hechos se puede esperar que actuara con la diligencia y el cuidado que casos como el presente ameritan: al fin y al cabo se trataba de la solicitud de insubsistencia de la directora de la Oficina de Contratos por graves acusaciones que hacía Ia Secretaria General cuya veracidad pudo haber sido constatada por el Alcalde Mayor sin mayores dificultades ni grandes despliegues de gestión.

Por ejemplo pudo oír a cualquier otro funcionario de confianza o la propia Directora de Oficina de Contratación o solicitar soportes claros de las acusaciones de la Secretaria General, lo que al parecer no sucedió a juzgar por el hecho de que la solicitud de nsubsistencia se la presentó su Secretaria General el día 30 de octubre de 1997 y al di siguiente, el 31 del mismo mes y año ya había firmado la decisión, lo que llama la atención Dorque, aunque el Alcalde hubiese asumido como ciertas las acusaciones de la Secretaria General, la insubsistencia no era la única alternativa válida que tenía o por lo menos no lo era tan supremamente urgente.

La verdadera situación el fondo del problema y las motivaciones de la Secretaria General no constituyen un tema que requiera conocimientos técnicos ni siquiera profesionales como para afirmar que el Alcalde se asesoró de quien es especialista en un área determinada por contrario paralelamente al desarrollo de la gestión en el tema contractual lo que estaba sucediendo era que una funcionaría se preocupaba responsablemente de lo que le correspondía y otra de mayor jerarquía quería obviar las apreciaciones pertinentes de su subalterna lo cual podía determinarse de varias maneras como lo hizo el Tribunal pero nada de esto suscitó siquiera sospechas al Burgomaestre de haber sido así se hubiera dado cuenta de que no existían razones para la declaratoria de insubsistencia que firmó y de la injusticia en la que participó.

La insubsistencia declarada por el Alcalde produjo un daño por que no correspondió a razones del buen servicio público y obedeció a una desviación de poder y si bien en memorando de la Secretaria General debía ser tenido en cuenta las circunstancias en que actuaba le permitían percibir lo que en realidad sucedía.

Tampoco la facultad discrecional que tenía el Alcalde Mayor para declarar la insubsistencia de un cargo de libre remoción lo liberaba del deber de enterarse en la medida de su posibilidades y en atención al ejercicio cabal de funciones de lo que realmente ocurría en este sentido es pertinente lo dispuesto en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo que dispone: "Decisiones Discrecionales: En la medida en que e contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional debe ser adecuada a la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa."

De esta forma la conducta del Alcalde Mayor es gravemente culposa por omisión en cuanto no tuvo el cuidado suficiente para esclarecer y verificar dentro de sus posibilidades lo que le aseguraba su Secretaria General y por acción en cuanto que en esas circunstancias firmó una declaratoria de insubsistencia que resultaba abiertamente arbitraria.

4 RECOMENDACIÓN

Por lo anterior respetuosamente recomiendo al Comité de Conciliación y Acciones de Repetición se inicie una acción de repetición en contra de la doctora SILVIA FORERO DE GUERRERO ex Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. por haber actuado on dolo y contra el Doctor PAUL BROMBERG Z. ex Alcalde Mayor de Bogotá D.C. por participar con su conducta gravemente culposa en la producción del daño antijurídico indemnizado por el Distrito Capital

Cordialmente,

- Se pretende conciliar los perjuicios causados a la propietaria del taxi distinguido con la placa StJ 337 con motivo del accidente de tránsito ocurrido el 16 de marzo del año en curso en el que se vio involucrada la Volqueta de placas OBC 035 de propiedad de la SOP que colisionó con el taxi ya citado el cual según se dice fue golpeado por el costado trasero izquierdo

A consecuencia de ello solicita se reconozca a titulo de Daño Emergente la suma de Dos Millones Doscientos Cuarenta y Seis mil Quinientos Veinte Pesos ($2.246.520oo) valor de las reparaciones según cotización que aporta a la solicitud de Automotores La Floresta S. A aclarando que no aparecen propiamente recibos de pago.

- Según la solicitud que nos ocupa, el día 16 de marzo del presente año en el cruce de la Carrera 13 con Calle 22, la Volqueta de placas OBC 035 perteneciente a la SOP, conducida por el funcionario LUIS SANDOVAL, golpeó por el costado trasero izquierdo, al vehículo taxi de servicio público de placas SU, de propiedad de la señora Gloria Inés Martínez Bravo, causándole los perjuicios que hoy pretende conciliar.

Es necesario aclarar que de acuerdo con la versión de cada uno de los conductores tanto la volqueta como el taxi se desplazaban con la vía pues uno y otro manifiesta que el semáforo se encontraba en verde por lo que no hay claridad sobre la responsabilidad en los hechos.

Por otra parte teniendo en cuenta que de la ubicación de los vehículos no se deduce con claridad que vehículo fue el causante de la colisión se ha solicitado un informe a la Secretaría de Tránsito para que técnicos expertos nos rindan un informe sobre la eventual responsabilidad de la Secretaría de Obras Públicas.

Finalmente es pertinente señalar que dentro de las pruebas allegadas se observa que se allega copia de una cotización sobre los eventuales arreglos que se verificarían pero no una factura de pago como tal por lo que al parecer los arreglos no se han verificado.

La SOP al dar respuesta a la solicitud de antecedentes informa que allí figura exclusivamente la investigación disciplinaria donde obviamente solo obra la versión del conductor de la volqueta (que cuenta con reserva) así como el informe de tránsito que igualmente fue aportado a la solicitud.

Como quiera que a la fecha no es clara la responsabilidad en los hechos por cuanto en el informe de tránsito solo obra la ubicación de los automóviles involucrados en la colisión así como la versión de cada uno de ellos en cuanto a quien llevaba la vía. Por otra parte dentro de las pruebas que acompañan la solicitud no aparece plena prueba del daño emergente ni del lucro cesante como perjuicios causados considero que no es viable presentar formula conciliatoria.

- Se declare responsable al Distrito Capital por la conducta omisiva de la SOP, en el reconocimiento y pago de la pensión legal o convencional a que según ellos tenían derecho

- Según narra la solicitud que nos ocupa y lo ratifica la SOP, el Señor José Antonio Carrillo Vergara, laboró para la entidad durante 24 años, dos meses y el señor Hugo Morales Vergara 14 años, diez días.

- Que desde cuando fueron despedidos en el año de 1997, solicitaron el reconocimiento de su pensión legal o convencional, y la SOP, según se indica guardó silencio, sin darles opción alguna frente a su pensión, siendo que conforme al concepto del Consejo de Estado y a pronunciamientos de la Corte Constitucional, tenían derecho a ella.

Frente a lo anterior, la SOP indica que si atendió las solicitudes de los citados señores así:

Respecto al señor José Antonio Carrillo Vergara quien solicitó el reconocimiento de la pensión convencional la SOP respondió que no era procedente su petición ya que no cumplía con los requisitos de edad y tiempo a que se refería el Artículo 38 de la Convención Colectiva que reza:

"PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Santa Fe de Bogotá Distrito Capital continuará reconociendo y pagando la pensión mensual vitalicia de jubilación a todos los trabajadores de la Secretaría de Obras Públicas que hayan cumplido cincuenta (50) años de edad y_ veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos a Santa Fe de Bogotá Distrito Capital.." (resalto no original)

Siendo clara la exigencia de los dos requisitos edad y tiempo de servicio además de estar vinculado a la entidad al momento de cumplirse los mismos para la época del retiro este aún no había cumplido los 50 años de edad. Tal como le fue contestado por la entidad SOP aspecto frente al cual ha habido diversos pronunciamientos por parte de la jurisdicción laboral ordinaria los que referiré al interior del comité.

Respecto al Señor Hugo Morales Vergara en su petición ante la SOP solo hizo alusión a la pensión sanción frente al cual la SOP en su respuesta le dio los argumentos legales que hacían improcedente su petición. Es necesario aclarar que en el oficio de respuesta igualmente se le aclara que cualquier acción judicial o reclamación se encontraba prescrita.

Como quiera que efectuado un estudio a las pretensiones de la solicitud que nos ocupa se observa que la administración distrital en cabeza de la SOP no incurrió en ninguna acción u omisión de la cual se pueda derivar responsabilidad extracontractual al dar respuesta a las solicitudes de los dos exfuncionarios negándoles al primero de ellos la pensión convencional y al segundo la pensión sanción tal como quedó expuesto

Así frente al Señor José Antonio Carrillo Vergara quien laboró para la entidad durante 24 años dos meses es claro que al momento del retiro no había cumplido la edad de 50 años requisito indispensable para que entrara a aplicarse la convención colectiva que como quedó expuesto requería del cumplimiento de tiempo (20 años de servicios) y edad (50 años). Aclarando que si bien para la época de la solicitud de reconocimiento de pensión ante la SOP el 25-01-2001 ya cumplía con el requisito de edad para esa fecha ya no era funcionario de la SOP presupuesto indispensable para acceder a este tipo de pensión.

Ahora frente al Señor Hugo Morales quien laboró para la entidad durante 14 años y diez días en efecto solicitó a la SOP mediante un derecho de petición el reconocimiento de la pensión sanción la cual conforme a la respuesta de la entidad no es viable dado que su retiro se produjo en vigencia de la Ley 100 de 1993 conforme a la cual ella sólo es procedente cuando el empleador ha omitido afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones y este ha sido despedido sin justa causa luego de haber laborado para el mismo empleador durante 10 años o más y menos de 15 pero en este caso no hubo omisión por parte de la SOP quien hasta el 31 de diciembre de 1995 efectúo las cotizaciones a la Caja de Previsión y luego de esa fecha al ISS así las cosas no había lugar a dicho reconocimiento.

De lo expuesto es claro que la entidad no ha incurrido en omisión alguna de la cual se pueda derivar responsabilidad extracontractual pues las peticiones fueron debidamente resueltas y con fundamentos legales y fácticos contundentes al no cumplir cada uno de los petentes con los requisitos para acceder a cada una de las pensiones solicitadas.

Finalmente y sólo en gracia de discusión las acciones además de no ser procedentes por la vía de la reparación directa ni de lo contencioso administrativo hoy se encuentran caducadas.

Por lo expuesto se recomienda NO CONCILIAR en la solicitud que nos ocupa pues frente a casos similares e incluso con el mismo apoderado como demandante ante la jurisdicción laboral ordinaria han sido favorables al Distrito Capital.

Ernesto Cadena Rojas