RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D.C.,

Pad

Doctor

MIGUEL ZARATE PARADA

Personero municipal

Carrera 30 no. 7-06

Yopal

Ref.: su oficio pmy 0508 del mes de julio de 2004, remitido por la unidad coordinadora disciplinaria bloque de derechos humanos y radicada en esta oficina el 26 de julio del presente año.

En el oficio de la referencia, pregunta usted:

1. Si los particulares vinculados por contratos de prestación de servicios son sujetos disciplinables y de ser así, cual es la autoridad competente para el efecto.

A propósito de su inquietud, le informo que este Despacho ha conceptuado en repetidas oportunidades sobre la calidad de sujetos disciplinables de quienes celebran contratos con el Estado, con base en las razones que para su ilustración se exponen a continuación:

El artículo 25 de la Ley 734 de 2002, consagra como destinatarios de la ley disciplinaria, además de los servidores públicos, a los particulares señalados en el artículo 53 de ese estatuto; esta última disposición establece como tales a los siguientes sujetos:

a. Los particulares que cumplen labores de interventoría en contratos estatales

b. Los que ejerzan funciones públicas en lo que tenga que ver con éstas.

c. Los que presten servicios públicos a cargo del Estado de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, es decir los relativos a las necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.

d. Los que administren recursos estatales, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado.

Se advierte que en los casos de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria corresponde sólo al representante legal o a los miembros de junta directiva.

Esta reforma tiene que ver con el traslado de las actividades íntimamente relacionadas con el cumplimiento de los fines del Estado que en principio deben cumplir organismos o funcionarios del sector público, a manos de personas ajenas a éste y por lo tanto, la incorporación de los particulares al régimen disciplinario obedece a la necesidad de crear mecanismos adecuados para el juzgamiento de los mismos cuando su conducta atente contra la legalidad o el patrimonio público.

La competencia para adelantar esas investigaciones se radica de manera exclusiva en la Procuraduría General de la Nación (artículo 75), conforme a la distribución de competencias determinada por el titular del Ministerio Público mediante Resolución 108 de mayo 3 de 2002 y en torno a las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, faltas y sanciones descritas en el libro tercero del estatuto.

Como se observa, entre los particulares que quedan sometidos al régimen disciplinario se encuentran aquellos que desarrollan funciones públicas, entendiéndose por éstas las actividades que por su naturaleza son de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para desarrollar la gestión oficial que le compete y que por razones administrativas o estructurales se desplaza hacía personas que no se encuentran vinculadas a la administración como servidores propiamente dichos (relación legal y reglamentaria o contrato de trabajo), lo cual bien puede generarse a través de un contrato en los términos que lo permiten las normas sobre la materia, Ley 80 de 1993 y aquellas que la modifican o adicionan, pues aunque mediante este medio no se genera subordinación ni dependencia con la administración, si es posible que su ejecución conlleve el ejercicio de una actividad netamente administrativa.

Al respecto debe tenerse en cuenta que la administración pública tiene autonomía para contratar particulares en orden a lograr los fines que le son propios, mediante la celebración de contratos administrativos. Actividad totalmente reglada y por ende, debe sujetarse siempre a la reglamentación existente sobre el particular, regida como toda actividad y función administrativa a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y eficacia. La contratación está demarcada por las necesidades del servicio, es eminentemente temporal, obedece a las condiciones personales y profesionales del contratista, quien goza de autonomía y discrecionalidad para ejecutar el objeto dentro del plazo y estipulaciones acordadas. Lo anterior de acuerdo con la reglamentación sobre el particular dada a través principalmente de la Ley 80 de 1993, que en materia de prestación de servicios lo limita a aquellos casos en los que se carece de personal de planta o de conocimientos especializados para el desarrollo de las actividades relativas a la administración o funcionamiento de la entidad.

Lo anterior, permite colegir que el ejercicio de las funciones públicas o administrativas no está supeditado necesariamente a la condición de empleado o trabajador del Estado, sino que los particulares pueden participar de ellas bajo cualquier forma de acceso al servicio, entre las que se encuentra la contratación y por el ejercicio de las mismas deben responder disciplinariamente; situación que los coloca como sujetos disciplinables conforme al procedimiento y competencias señalados en la Ley 734 de 2002, a lo que ya se hizo mención.

Cabe indicar que tratándose de funciones públicas o administrativas, lo que no puede resultar extraño de ninguna manera es que en la actualidad los particulares desarrollen este tipo de labores y que el Estado controle su ejecución, pues precisamente se está actuando en su nombre y, por eso se ha estimado que en tales condiciones también deben responder por acción u omisión respecto de la función concreta que cumplen.

La Corte Constitucional, frente a las normas del nuevo estatuto, declaró exequibles los apartes demandados del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, que tienen que ver con la posibilidad de disciplinar a los particulares que ejercen funciones de interventoría y que presten servicios públicos a cargo del Estado, en el entendido igualmente de que la función pública puede ser cumplida por particulares, mientras ella implique la exteriorización de las potestades inherentes al Estado- "que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción-"; supuesto en el que necesariamente "la posibilidad de que el particular pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar respaldada por una habilitación expresa de la ley" (C-037/2003)

Expresamente, sobre la aplicación de la ley disciplinaria a los contratistas, la citada Corporación recuerda que en varias de sus decisiones ha señalado que los particulares contratistas, como sujetos particulares, no pierden esa condición al contratar con el Estado y en ese sentido, no están sujetos a la ley disciplinaria, en relación con ello se refiere en consecuencia al criterio subjetivo contenido en la sentencia C-280 de 1996, en virtud del cual al no existir vínculo de subordinación entre el Estado y el contratista, las obligaciones y responsabilidad de éste último, únicamente podían partir del contrato mismo y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria. Criterio, que se afirma fue reiterado en sentencias C-286 de 1996 y C-563 de 1998, en las que además dio paso al criterio material, que posibilita la aplicación del régimen disciplinario no por el vínculo existente entre el particular y la administración, sino por el contenido o naturaleza de la función que les es encomendada y, por lo tanto, de considerarse ésta como el ejercicio de una función pública, se impone la sujeción a la ley disciplinaria.

2. En la consulta también se pregunta, si el concepto C-021 de 2001, emitido por esta oficina sobre los archivos definitivos, se encuentra vigente.

El concepto por el que se indaga tiene que ver con el término de 6 meses previstos en el artículo 141 de la Ley 200 de 1995 y la decisión de la Corte Constitucional sobre la aplicación del mismo. Como resulta evidente, en la actualidad, el asunto debe ser examinado a la luz de lo dispuesto en el nuevo estatuto disciplinario, vigente a partir del 4 de mayo de 2002 y aplicable a las investigaciones disciplinarias en las que a esa fecha no tuvieren pliego de cargos.

Al respecto, se tiene que la Ley 734 de la Ley 734 de 2002, es expresa al señalar los términos que se imponen y las condiciones que rigen para los efectos descritos. Es así como, en el artículo 150, se establece:

"Artículo 150...

La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una exclusión de la responsabilidad.

En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo.

En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación de los Derechos Humanos o el Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses...”

Obsérvese que la norma, de acuerdo con su tenor literal, determina que la indagación procede para verificar si la conducta materia de queja existió, si ésta es constitutiva de falta o si se ha actuado bajo una causal de exoneración de responsabilidad. Igualmente, es viable cuando lo que se pretende es identificar o individualizar al actor de la misma.

Adicionalmente, nótese que la disposición es imperativa en cuanto al término de esta etapa, al indicar que la indagación, salvo cuando se investiguen conductas relacionadas con la violación de los derechos humanos, en los que se encuentra prevista la prórroga por un plazo igual, tendrá una duración de 6 meses y a las decisiones a adoptar, al precisar que esta instancia deberá culminar con el archivo o la apertura de investigación

Debe advertirse que el aparte del artículo 150 citado que sujetaba la extensión de la indagación a la individualización del actor, fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-036 de enero 28 de 2003, por considerar que al no fijarse un término cierto para esa etapa se viola el debido proceso, entre otras razones, porque unos de los fines de la indagación preliminar es precisamente despejar las dudas acerca del autor de la falta; además, el debido proceso impone una actuación sin dilaciones, que hace indispensable que se establezcan periodos determinados para las etapas procesales.

Lo así previsto, impide que la autoridad disciplinaria, transcurrido el plazo fijado, pueda prolongar la instrucción en el tiempo o adoptar determinaciones distintas a las indicadas. En esas condiciones la norma vigente se identifica con lo establecido al respecto por la Ley 200 de 1995, en cuyo artículo 141 señalaba que la indagación preliminar no podía prolongarse por más de seis meses, vencidos los cuales debía o archivarse o abrirse investigación.

Dada la similitud de las normas y los cuestionamientos formulados, resulta válido recordar lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-728 de junio 21 de 2000, en la que al declarar exequible el citado artículo 141, fijó los alcances de dicha norma y determinó que el lapso previsto era suficiente para los fines indicados, pues su objeto no era adelantar la investigación propiamente dicha, sino establecer si se presentaba una actuación constitutiva de falta y su posible autor; además, el lapso establecido era sólo para la práctica de pruebas sin comprender el tiempo que requería la evaluación del material recaudado, siendo la voluntad del legislador el dar prevalencia al derecho del encartado de no permanecer sub judice indefinidamente y a su objetivo de que se resuelvan con rapidez las dudas disciplinarias que puedan surgir.

También señaló: "...la investigación preliminar sólo se justifica cuando el funcionario que debe investigar tiene alguna duda acerca de sí la investigación es procedente (art. 138), y seis meses parecen suficientes para disiparla, puesto que, en vista de esa finalidad, lo que se exige no es una recolección exhaustiva y demandante de elementos probatorios, sino apenas la obtención de alguno que indique que el hecho que fue objeto de denuncia, de queja o iniciación oficiosa, en realidad ocurrió y quién pudo ser el responsable; y... en aras de la seguridad jurídica, que exige que las situaciones provisorias no persistan indefinidamente, es necesario establecer para ellas un límite temporal, que el legislador debe evaluar, ponderando la necesidad de preservar el interés general implícito en ella, con el que puede sacrificarse en caso de aparecer, con posterioridad al vencimiento del término preclásico, pruebas indicativas de que alguien debía ser sancionado por hechos atentatorios a la disciplina.".

De lo expuesto por la Corporación en cita, y teniendo en cuenta, como ya se indicó, la similitud del artículo 141 de la Ley 200 de 1995 con dispuesto en la norma vigente, se colige, obviamente mientras no se fije otro alcance por la Corte, que el término de los seis meses establecidos para adelantar la indagación preliminar es perentorio-terminante- y debe acatarse por las autoridades disciplinarias. En ese orden de ideas, se desprende que las pruebas pertinentes deben decretarse, practicarse e incluso incorporarse dentro de dicha etapa, y con base en ellas, agotado el plazo aludido, debe adoptarse la determinación correspondiente y si de la valoración del material probatorio existente no es posible deducir las circunstancias que permitan decretar la apertura de la investigación disciplinaria establecidas en el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, habrá de decretarse el archivo definitivo.

No obstante lo anterior, esta oficina considera que frente al caso de pruebas cuyos resultados dependan de autoridades distintas al funcionario instructor o del conocimiento (como por ejemplo dictámenes técnicos), que se han decretado y diligenciado oportunamente por parte de éstos, excepcionalmente, es factible que las mismas puedan valorarse siempre y cuando se reciban dentro del periodo en el que corresponde hacer la evaluación respectiva y previa a la adopción de la decisión de archivo o de apertura de investigación; ello es así porque, conforme a lo expuesto, de manera alguna podría prolongarse el término probatorio para esos efectos ni tomarse decisiones distintas que contravengan la preclusión del plazo señalado por el legislador, que como se anotó, es de obligatoria observancia para quienes tramitan los procesos de esta naturaleza y dentro de ese plazo deben evacuar las diligencias que se estimen necesarias para cumplir con los fines de la indagación

No puede olvidarse tampoco que el vencimiento de términos no afecta la competencia de la autoridad que esté conociendo del asunto para proferir la decisión que corresponda y por ello, debe procederse de conformidad con lo que aparezca en el expediente y según los parámetros legales aludidos, a fin de darle el impulso procesal respectivo a cada una de las actuaciones a la mayor brevedad posible para evitar mayores dilaciones. También, es preciso que en cada caso, paralelamente, se determinen las causas que originaron la mora en el procedimiento o la inactividad de los procesos, situación que puede llegar a configurar responsabilidad disciplinaria por parte de los funcionarios a cargo, en caso de que ésta no sea justificada.

La presente respuesta constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios

C-278/2004.

EMSH-JB-MPCM