RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D.C.,

Pad

Doctor

CARLOS ARTURO ROJAS AGUILAR

Jefe división decisiones-

Oficina de investigaciones disciplinarias

Dirección de impuestos y aduanas nacionales

Carrera 7 no. 6-54 piso 12

Ciudad

Ref.: su oficio 54-00018-0082 del 9 de septiembre de 2004, radicado en esta oficina el 15 del mismo mes y año.

I. En relación con el procedimiento verbal formula los siguientes interrogantes:

1. "El proceso verbal no contempla términos para la notificación de la citación a audiencia, establecida en el artículo 177, por lo tanto se debe dar aplicación a lo preceptuado en el artículo 185.".

- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 734 de 2002, los aspectos no regulados en el procedimiento verbal se deben regir por lo dispuesto en el procedimiento disciplinario especial ante el Procurador General y lo señalado en el ordinario, siempre y cuando no afecte su naturaleza especial.

Acorde con ello, se tiene que en efecto en el procedimiento verbal no se contemplan términos para hacer la citación a audiencia. Sin embargo, en el artículo 186, relativo al procedimiento especial ante el Procurador General, se dispone que la decisión que cita a audiencia se debe notificar personalmente al investigado, "dentro de los dos días siguientes, se entiende al acto que la dispone. En consecuencia, éste resultaría ser el plazo predicable para el caso examinado..

2- "Notificada personalmente la citación a audiencia al disciplinado o a su apoderado y no asisten, se debe nombrar el mismo día apoderado de oficio para la realización de la misma".

*Bajo los mismos supuestos legales señalados en la respuesta anterior, se establece que si no se logra hacer la notificación personal en el término indicado (dos días) se notificará por edicto que se fijará también por dos días y si vencido éste último término no comparece el investigado, se le designará defensor de oficio, a quien se le debe notificar la decisión.

Conforme a lo establecido en este punto por el artículo 186 de la Ley 734 de 2002, se estima que la designación de apoderado de oficio se encuentra prevista únicamente para cuando no es posible hacer la notificación personal, pero no para cuando notificado el acusado éste no comparece, eventos en los que deberá tenerse presente la figura de la renuencia, a que se refiere el artículo 167 del estatuto en cita, norma que también resulta aplicable por la remisión al procedimiento ordinario a la que se ha hecho alusión y en virtud de la cual, la no presentación de su investigado o defensor que han sido notificados no interrumpe la actuación; teniéndose la voluntad de no comparecer como un medio de defensa.

En efecto, el nuevo estatuto disciplinario en su artículo 17 prevé como uno de los principios de las normas disciplinarias el del derecho de defensa, que comprende tanto la defensa material como la técnica, es decir se reconoce el derecho del investigado a asumir directamente su defensa o de hacerlo a través de apoderado, el cual se designará cuando así lo solicite. Igualmente, se establece como parte del mismo principio, la obligación de que el inculpado esté representado "a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio" cuando "se juzgue como persona ausente".

Analizadas las normas en cita, se deduce que la presentación del inculpado o de su defensor es potestativa no obligatoria, es un derecho que se le reconoce del cual puede o no hacer uso y en caso de que no lo haga, es considerado como renuente, circunstancia que permite continuar la actuación, sin ninguna otra exigencia o formalidad.

Al respecto, se observa que si bien existe la obligación de designar apoderados de oficio, ésta, al tenor de lo señalado en el artículo 17, debe cumplirse cuando el implicado se juzga como ausente, es decir cuando no se ha hecho presente en el proceso, situación distinta a la que se verifica cuando es conocedor de la investigación en su contra, se notifica por ejemplo de la citación a audiencia y no se hace presente, es decir que no asume activamente su defensa; sin embargo, no por eso puede tenerse como ausente, pues es claro que de esa manera también está haciendo uso de uno de los derechos procesales que se le reconocen, ya que esta modalidad también se ha considerado como parte del derecho defensa; al efecto la Corte Suprema de Justicia ha sostenido:

"Entre los medios de defensa a que puede acudir el procesado, o el defensor en su nombre, está el de guardar silencio respecto de las circunstancias que rodearon el hecho motivo de investigación y su participación en él. Pero si se acude a este recurso defensivo, débese igualmente asumir los riesgos y consecuencias que de él se deriven, sin que pueda, luego, pretender alegar como ausencia de defensa esa actitud que conscientemente se asumió" (Sala Penal. Casación, mayo 8 de 1984).

Argumentos que resultan igualmente aplicables en el caso de la citación a audiencia y la diferencia que se debe tener en cuenta, para los efectos descritos, si ésta es o no notificada.

3. "Se debe esperar las razones por las cuales no asistió el disciplinado o el apoderado si lo tiene, a la audiencia, en caso positivo que tiempo se da".

Conforme al criterio expuesto en la respuesta anterior, no es necesario esperar las razones por las cuales no se asistió a la audiencia. Al respecto, cabe advertir que las normas disciplinarias no establecen ningún término para esos efectos.

4. "En el proceso verbal se puede variar la calificación jurídica respecto de la culpabilidad, una vez practicadas las pruebas en la audiencia o dicha variación procede solo respecto de la tipicidad...".

Sobre la variación en la calificación de la falta que encuentra prevista para el pliego de cargos, se considera que si en virtud de lo dispuesto en el artículo 181 del Código Disciplinario, como se vio, los aspectos no regulados en el procedimiento verbal se pueden regir por lo dispuesto en el procedimiento especial ante el Procurador General de la Nación o por lo señalado en el ordinario, resulta aplicable en el procedimiento verbal lo dispuesto en el artículo 165 del estatuto en cita que prevé la posibilidad de variar el pliego de cargos por error en la calificación jurídica de la falta o por prueba sobreviniente, cuando ello se advierta concluida la etapa de pruebas y hasta antes de proferir fallo de instancia (esta norma fue declara exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1076 de 2002)

Lo anterior, significa que si al momento de evaluar el asunto para la adopción de la decisión de primera o única instancia se presenta una diferencia frente a la calificación de la falta o existen nuevos elementos de juicio que determinen el cambio de apreciación de los hechos, el operador jurídico está facultado para modificar total o parcial las consideraciones que soportaron las decisiones iniciales del proceso; lo dicho de manera alguna permite la variación integral de la imputación formulada, pues la conducta o falta atribuida no puede ser objeto de alteración, se trata de hacer la misma imputación bajo supuestos diferentes que pueden conducir a la agravación o atenuación de la conducta, mediante la explicación de la nueva incriminación superando el error o a partir de la prueba sobreviniente; el fallo que se dicte debe estar en consonancia con esta nueva determinación.

La opción prevista obedece precisamente a la calificación provisional que se hace en el cargo y a la necesidad de que el asunto se encuentre siempre ajustado a la verdad real y no esté fundado sólo en imputaciones formales ajenas a ella, imponiéndose, en aras del debido proceso y el derecho de defensa, como única obligación que la modificación sea notificada al disciplinado, para que éste tenga la oportunidad de controvertir los nuevos aspectos.

Sobre la calificación jurídica debe tenerse en cuenta que ésta comprende los grados de gravísimas, graves o leves (artículo 42) y es dentro de esos factores que se admite la modificación, teniendo en cuenta los criterios que consagra el legislador para determinar la gravedad o levedad de la imputación, entre los cuales figura el grado de culpabilidad (artículo 43). Se aclara que la tipicidad no hace parte de esa reglamentación, ya que cualquier cambio al respecto implicaría la atribución de una conducta diferente a la inicialmente formulada.

Se estima que el cambio aludido no implica alteración del procedimiento como tal, ya que éste lo determina e impone la calificación que del asunto debe hacerse al iniciar las diligencias, que es cuando corresponde encausar la actuación, conforme a las situación fáctica que se evidencie y las probanzas con las que se cuente en ese momento.

5. "Teniendo en cuenta que la naturaleza del proceso verbal es oral, es viable jurídicamente aceptar que las intervenciones del investigado o su apoderado, se sujete a un escrito y no lo haga en forma oral.".

Como se afirma en la consulta, la naturaleza y la esencia del procedimiento que se analiza es la oralidad, por ello es que las intervenciones, que se deben realizar en el curso de la audiencia, deben ser orales. Ello no implica que los sujetos procesales no puedan allegar documentos al proceso, incluidas las explicaciones pertinentes, pero de éstas debe darse lectura en la audiencia, para que se cumpla con la formalidad que identifica este procedimiento, lo cual encuentra su razón de ser en el hecho de que una vez concluida la diligencia corresponde adoptar la decisión con base en las elementos de juicio presentados en el curso de la misma y de lo cual debe quedar constancia en el acta respectiva.

6. "Llegado el momento de alegatos de conclusión, se puede dar un término para la presentación de los mismos, sin que se vulnere la esencia del procedimiento verbal".

Otro aspecto que en concepto de esta Procuraduría, amerita la remisión antes vista, sería el de los alegatos de conclusión por las siguientes razones:

El artículo 92, numeral 8 del estatuto disciplinario vigente, entre los derechos del disciplinado e independiente a la presentación de descargos, consagra la posibilidad de formular alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia, sin que ninguna de las normas del estatuto determine un periodo especial para hacer uso de los referidos alegatos o un traslado específico para esos fines, que necesariamente deben cumplirse antes del fallo respectivo; obviamente, tratándose de un derecho su ejercicio depende únicamente de la voluntad del implicado, pero ello de manera alguna implica que no resulte obligatorio para el operador jurídico el brindar dicha oportunidad; lo cual, se considera predicable en cualquiera de los procedimientos que corresponda adoptar.

En cuanto al término para la presentación de dichos alegatos se ha presentado disparidad de criterios entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, dado que la primera de las Corporaciones señala que son 10 días conforme a lo dispuesto en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, mientras que la Corte, en sentencia C-107 de 2004, indica que son 5 días de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del Código de Procedimiento Penal.

Ante lo señalado sobre el particular por las altas corporaciones, considera esta oficina que debe tenerse en cuenta que la Sala de Consulta del Consejo de Estado, Despacho que profirió el concepto del 11 de septiembre de 2003 al que se alude en el oficio de la referencia, es un órgano consultivo y en tal condición los conceptos que emite no son vinculantes, pues la respuestas a las consultas formuladas sólo constituyen criterios de interpretación, de acuerdo con lo señalado en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984; por el contrario, lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad, que fijan el alcance de las normas legales, tiene carácter imperativo porque éstas tienen valor y efecto de cosa juzgada y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares, según lo consagra el artículo 21 del decreto 2067 de 1991.

Por otra parte, se advierte que el Procurador General, mediante Resolución Número 089 del 25 de marzo de 2004, que modificó la Resolución 191 de abril de 2003, por la cual se adoptó la Guía del Proceso Disciplinario para la Procuraduría General de la Nación, instrumento de forzosa aplicación para los funcionarios de la entidad y que contiene las pautas para la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria, determinó:

"Modificar en el capítulo de .CONDICIONES GENERALES. Del procedimiento .FALLO., en el primer párrafo alusivo a los alegatos de conclusión, el cual quedará así:

.Los sujetos procesales tienen derecho a presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia. Para tal efecto, establecido que no hay lugar a variar el auto de cargos por error en la calificación o por prueba sobreviniente, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-107 de 2004, el día siguiente al de la fecha de vencimiento del término probatorio si se decretaron y practicaron pruebas o al de la fecha de vencimiento del término para presentar descargos, en caso contrario, mediante auto se dispondrá que el expediente quede a su disposición por cinco (5) días, término establecido de conformidad con el artículo 165 del Código de Procedimiento Penal, aplicable por remisión permitida en el artículo 21 de la Ley 734 de 2002.".

Los parámetros vistos están dados respecto del procedimiento ordinario, pero nada impediría que se aplicaran respecto del procedimiento verbal; por el contrario, tratándose de un derecho se estima que es obligatorio para autoridad que esté conociendo del proceso el garantizar su ejercicio, pues, es claro para esta oficina que negarle al implicado la oportunidad de hacer efectivos los derechos procesales que le reconoce el legislador para controvertir las pruebas y ejercer su defensa, atenta precisamente contra el derecho de defensa del investigado y constituiría una irregularidad sustancial del debido proceso; aspectos contemplados como causales de nulidad en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002.

Debe anotarse que la reducción de los términos del procedimiento ordinario que prevé el artículo 178 de la Ley 734 de 2002, para el verbal, está dada para efectos de los trámites de segunda instancia y por ende, no aplicaría esa posibilidad respecto de los alegatos de conclusión, oportunidad que debe brindarse antes del fallo de primera o única instancia. Obviamente, no debe perderse de vista que los términos del procedimiento verbal siempre son reducidos y más apremiantes que los del procedimiento ordinario.

7. "Si se invoca una causal de nulidad (art. 143) por parte de la defensa y ésta es negada, se debe conceder el recurso de reposición (art. 113) y éste se decide en audiencia.".

Por las mismas razones de remisión al procedimiento ordinario que se han dejado expuestas, resulta oportuno tomar en cuenta lo dispuesto en torno a la nulidad y a la posibilidad de recurrir la decisión que se adopte al respecto. Para el trámite del recurso de reposición, que procede contra la determinación que resuelve la nulidad, es necesario que se adecuen al procedimiento que se está examinando y por ello, se estima que dicho recurso deberá interponerse oralmente en la audiencia una vez proferida la decisión y resolverse en la misma forma.

II. En relación con el procedimiento ordinario, pregunta:

8- "Según el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, la notificación del pliego de cargos debe ser personal, de acuerdo con esto es viable la notificación por conducta concluyente".

Si bien es cierto que el pliego de cargos debe notificarse personalmente, también lo es que el estatuto prevé un medio que es igualmente valido, previsto únicamente para los casos en los que no se ha podido realizar la notificación personal o se ha hecho de manera irregular, éste es la notificación por conducta concluyente, que implica el cumplimiento de la diligencia personal para todos los efectos, siempre y cuando el implicado o su defensor "no reclama y actúa en diligencias posteriores o interpone recursos contra ellos o se refiere a las mismas o a su contenido en escritos o alegatos verbales posteriores".

El artículo 108 del estatuto disciplinario, que la consagra, no excluye de su aplicación a los autos de cargos, pues se refiere indistintamente a las decisiones o al fallo y necesariamente opera respecto de aquellas respecto de las cuales procede la notificación personal, en la medida que la notificación por conducta concluyente, suple esta diligencia en los términos anotados.

9- "En el proceso ordinario previsto en la Ley 734 de 2002, establece que para las oficinas de Control Interno Disciplinario, sólo regula la figura del comisionado para la notificación del pliego de cargos.

Es viable jurídicamente para la notificación de las demás actuaciones en sede diferente a la dependencia que la profiere, la aplicación del artículo 203 ibídem".

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 100 del estatuto vigente, la notificación de las decisiones disciplinarias puede ser personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente; estableciéndose la personal para los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo (artículo 101).

En concordancia con lo expuesto, debe tenerse en cuenta lo señalado en los artículos 103, 104 y 107 del Código, en cuanto prevén:

"Artículo 103. Notificación de decisiones interlocutorias. Proferida la decisión, a más tardar al día siguiente se librará comunicación con destino a la persona que deba notificarse; si ésta no se presenta a la secretaría del despacho que profirió la decisión, dentro de los tres días hábiles siguientes, se procederá a notificar por estado o por edicto, salvo en el evento del pliego de cargos.

En la comunicación se indicará la fecha de la providencia y la decisión tomada.

Artículo 104. Notificación por funcionario comisionado. En los casos en que la notificación del pliego de cargos deba realizarse en sede diferente a la del competente, éste podrá comisionar para el efecto a otro funcionario de la procuraduría o al jefe de la entidad a la que esté vinculado el investigado, o en su defecto, al personero distrital o municipal del lugar donde se encuentre el investigado o su apoderado, según el caso. Si no se pudiere realizar la notificación personal, se fijará edicto en lugar visible de la secretaría del despacho comisionado, por el término de cinco días hábiles. Cumplido lo anterior, el comisionado devolverá inmediatamente al comitente la actuación, con las constancias correspondientes.

La actuación permanecerá en la Secretaría del funcionario que profirió la decisión...

Artículo 107. Notificación por edicto. Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer. se dejará constancia secretarial en el expediente sobre él envió de la citación.

Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no compareciere el citado, en la Secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia.

Cuando el procesado ha estado asistido por apoderado, con él se surtirá la notificación personal, previo el procedimiento anterior".

Conforme a lo dispuesto en las normas transcritas, la notificación de las providencias interlocutorias, en general, entendidas éstas como aquellas que deciden asuntos esenciales del proceso, se encuentra supeditado al trámite previsto en el artículo 103. Sin embargo, el estatuto es expreso al excluir de dicho procedimiento al pliego de cargos, providencia para la que en el artículo 104 se contemplan unos parámetros diferentes, cuales son el de la notificación por comisionado cuando el acusado reside fuere de la sede del competente; opción que, se observa, únicamente la prevé el legislador para el pliego de cargos,

De igual manera, se puede entender excluidos de ese procedimiento los autos de apertura citados y los fallos, en cuanto el artículo 101, en concordancia con el 107, prievere el trámite que debe surtirse para darlos a conocer al interesado. Es así como, obliga la notificación personal, la cual debe cumplirse una vez producida la decisión mediante la citación del investigado, quien tiene que presentarse en la secretaría del despacho que profirió la decisión en el término allí fijado, determinándose que en caso de que éste no lo haga, procede como medida supletiva la notificación por edicto. Procedimiento que puede cumplirse con el apoderado, cuando se ha actuado asistido por uno.

Por las razones expuestas, se estima que para las demás providencias interlocutorias y las de sustanciación expresamente notificables, concretamente aquellas para las cuales no se consagra un trámite de notificación específico, debe cumplirse el señalado en el artículo 103, que impone el envío de una comunicación al interesado al día siguiente de emitido el acto y si pasados tres días de la misma la persona no comparece a la secretaría del despacho que profirió la decisión, procede entonces la notificación por edicto o estado, y encontrándose el edicto previsto como medio supletivo para los casos en los que no puede hacerse la notificación personal de los actos de apertura de indagación o investigación y fallos, se impone que en los demás casos se utilice como medio subsidiario o alternativo el estado.

La notificación prevista en el artículo 203 que se cita en la consulta, es de aplicación exclusiva para los procedimientos que se surten por el Consejo Superior de la Judicatura o los Consejos Seccionales, en los disciplinarios contra los funcionarios de la Rama Judicial.

Por último, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios

C-343/2004

EMSH-MPCM