RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

PAD

Doctor

Carrera 17 No. 20-27 Piso 11

Armenia

En el oficio de la referencia, se pregunta en qué circunstancias los particulares que prestan servicios como el de la educación y la salud, son sujetos disciplinables al tenor de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002.

Ante todo, se aclara que la función consultiva asignada a esta Procuraduría Auxiliar, conforme a lo dispuesto en el artículo 9-3 del Decreto 262 de 2000, no comprende la facultad de resolver casos particulares o concretos susceptibles de ser investigados disciplinariamente, porque necesariamente la respuesta puede afectar la independencia de ánimo que debe orientar la gestión que en esta materia debe cumplir la entidad como máximo órgano de control disciplinario; precisión consignada por el Procurador General de la Nación en la Circular 038 de septiembre 2001. En tal virtud, las respuestas en estos casos deben limitarse a suministrar elementos de juicio de carácter general que sirvan para ilustrar el tema que interesa a los peticionarios. En esas condiciones se atenderá la presente solicitud.

Sobre el asunto que ocupa su solicitud, se tiene que el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, consagra como destinatarios de la ley disciplinaria, además de los servidores públicos, a los particulares señalados en el artículo 53 de ese estatuto; esta última disposición establece como tales a los siguientes sujetos:

a. Los particulares que cumplen labores de interventoría en contratos estatales

b. Los que ejerzan funciones públicas en lo que tenga que ver con éstas.

c. Los que presten servicios públicos a cargo del Estado de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, es decir los relativos a las necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.

d. Los que administren recursos estatales, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado.

Se advierte que en los casos de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria corresponde sólo al representante legal o a los miembros de junta directiva.

Esta reforma tiene que ver con el traslado de las actividades íntimamente relacionadas con el cumplimiento de los fines del Estado que en principio deben cumplir organismos o funcionarios del sector público, a manos de personas ajenas a éste y por lo tanto, la incorporación de los particulares al régimen disciplinario obedece a la necesidad de crear mecanismos adecuados para el juzgamiento de los mismos cuando su conducta atente contra la legalidad o el patrimonio público.

La competencia para adelantar esas investigaciones se radica de manera exclusiva en la Procuraduría General de la Nación (artículo 75), conforme a la distribución de competencias determinada por el titular del Ministerio Público mediante Resolución 108 de mayo 3 de 2002 y en torno a las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, faltas y sanciones descritas en el libro tercero del estatuto.

Como se observa, entre los particulares que quedan sometidos al régimen disciplinario se encuentran aquellos que desarrollan funciones públicas, entendiéndose por éstas las actividades que por su naturaleza son de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o estructurales se desplaza hacía personas que no se encuentran vinculadas a la administración como servidores propiamente dichos (relación legal y reglamentaria o contrato de trabajo), lo cual bien puede generarse a través de un contrato en los términos que lo permiten las normas sobre la materia, Ley 80 de 1993 y aquellas que la modifican o adicionan, pues aunque mediante este medio no se genera subordinación ni dependencia con la administración, si es posible que su ejecución conlleve el ejercicio de una actividad netamente administrativa.

Sobre el particular, no sobra recordar que si bien la administración pública tiene autonomía para contratar particulares en orden a lograr los fines estatales, mediante la celebración de contratos administrativos, la actividad del Estado en esta materia es totalmente reglada y por ende, debe sujetarse siempre a la reglamentación existente sobre el particular, regida como toda actividad y función administrativa a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y eficacia. La contratación está demarcada por las necesidades del servicio, es eminentemente temporal, obedece a las condiciones personales y profesionales del contratista, quien goza de autonomía y discrecionalidad para ejecutar el objeto dentro del plazo y estipulaciones acordadas.

El contrato de prestación de servicios se ha definido como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y sus condiciones están dadas, entre otras normas, por el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, modificado por el Decreto 165 de 1997, el Decreto 2209 de 1998, que al dictar normas sobre austeridad del gasto para las entidades que manejan recursos del Tesoro Nacional, trató el tema y el Decreto 2170 de 2002, que en relación con esas contrataciones además de indicar la manera de selección del contratista, precisa que "sólo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar".

Lo anterior, permite colegir que el ejercicio de las funciones públicas o administrativas no está supeditado necesariamente a la condición de empleado o trabajador del Estado, sino que los particulares pueden participar de ellas y es factible que lo hagan bajo la modalidad del contrato y que por el ejercicio de las mismas deben responder disciplinariamente; situación que los coloca como sujetos disciplinables conforme al procedimiento y competencias señalados en la Ley 734 de 2002, a lo que ya se hizo mención.

Se reitera que tratándose de funciones publicas o administrativas, lo que no puede resultar extraño de ninguna manera es que en la actualidad los particulares desarrollen este tipo de labores y que el Estado controle su ejecución, pues precisamente se está actuando en su nombre y, por eso se ha estimado que en tales condiciones también deben responder por acción u omisión respecto de la función concreta que cumplen.

Adicionalmente, se tiene que la Corte Constitucional, frente a las normas del nuevo estatuto disciplinario, declaró exequibles los apartes demandados del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, que tienen que ver con la posibilidad de disciplinar a los particulares que ejercen funciones de interventoría y que presten servicios públicos a cargo del Estado, en el entendido igualmente de que la función pública puede ser cumplida por particulares, mientras ella implique la exteriorización de las potestades inherentes al Estado- "que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción-"; supuesto en el que necesariamente "la posibilidad de que el particular pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar respaldada por una habilitación expresa de la ley" (C-037/2003)

Es importante resaltar que la determinación de sujeto disciplinable, en el caso analizado, está dada por la naturaleza de la función o labor que se cumple y que ésta debe estar ligada a los fines propios de la entidad que se trate.

En los asuntos en los que se involucre la prestación de un servicio público, los argumentos expuestos deben considerarse en consonancia con el alcance que también fijó la Corte Constitucional, en la sentencia aludida, en la que sobre el tema precisó las diferencias existentes entre servicio público y función pública, entendiendo por el primero aquellas actividades que de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política están sometidos al régimen jurídico que fija la ley, que pueden ser prestados por el Estado, directamente o a través de comunidades organizadas o por particulares, quedando sometidas siempre a la regulación y control del Estado, que siempre debe asegurar su debida y correcta prestación; se advirtió que el servicio siempre se manifiesta en prestaciones a los particulares, en tanto que la función comprende potestades públicas que se manifiestan en el ejercicio de una autoridad inherente al Estado, que corresponde ejercerlas a los servidores y excepcionalmente a particulares.

Se indicó expresamente que la prestación del servicio no implica per se el ejercicio de una función pública y sólo podrá entenderse que ésta va implícita cuando para la prestación se haga necesario el ejercicio de potestades que son propias del Estado.

En cuanto al régimen de control de los mismos, manifestó que el particular que ejerce función pública se encuentra sometido a los controles de los servidores públicos, mientras que el particular que presta un servicio público está sujeto a un régimen especial fijado por el legislador. Por lo que la simple prestación del servicio no implica la sujeción al régimen disciplinario. Aclaró:

En consecuencia, queda claro que quienes se encuentran encargados de la prestación de un servicio público no son sujetos de la acción disciplinaria, salvo que por ello deban ejercer una función pública y sólo lo son en relación con ella. Ahora bien, los parámetros para la determinación de lo que constituye función pública están dados por la misma Corporación, al indicar que estás son la exteriorización de potestades inherentes al Estado y se traducen en el señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción, como ya se expuso.

Así las cosas, se estima que la determinación de la calidad de sujeto disciplinable - al derivarse ésta del ejercicio de una función pública que conforme a lo expuesto sólo se presenta excepcionalmente según se evidencien o no cualquiera de las condiciones a que alude la Corte -, no es posible generalizarla a través de un señalamiento previo y único de las actividades que pueden encuadrarse como función pública, pues ello depende de las circunstancias que estructuren cada situación en particular; por lo tanto, corresponderá al respectivo operador disciplinario o funcionario competente para adoptar la decisión pertinente, de acuerdo con las premisas expuestas, fijar la posición en cada caso.

Asimismo, debe precisarse que la normatividad en referencia sólo cobija hechos ocurridos con posterioridad al 5 de mayo del año 2002, pues, tal como lo indica el artículo 29 de la Constitución Política "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa". Lo que descarta la existencia de disciplinarios por hechos ocurridos con anterioridad a esa fecha, pues no podrían ni catalogarse ni imputarse como faltas disciplinarias conductas que a la luz de las normas vigentes para la época en que se cometieron no se encontraban reguladas como tal; lo anterior, debe entenderse como desarrollo del principio de legalidad, en virtud del cual es indispensable no sólo la determinación legal de un catálogo de hechos reprochables y las consecuencias de los mismos, sino también su existencia previa a la realización de los mismos.

Se considera que los argumentos anotados permiten absolver las dudas consignadas en la petición examinada, siendo necesario advertir que los conceptos que se emiten en relación con las consultas formuladas, constituyen únicamente un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Por esa razón, son las dependencias competentes de la Procuraduría a las que les corresponde determinar en cada caso si se dan las condiciones para ejercer el poder disciplinario respecto de los particulares que ejercen función pública, sin que el criterio aquí expuesto resulte vinculante para ninguna de ellas.

Con toda atención,

C-406/2004

EMSH-MPCM