RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

BOGOTÁ DC, 29 DE NOVIEMBRE DE 2005

1. ANTECEDENTES

Agotado el respectivo trámite procesal, la Procuraduría Regional de Boyacá, mediante resolución No. 010 del 24 de agosto de 2005, sancionó al Señor JUVER ORLANDO GARCÍA VARGAS, en su condición de Concejal del Municipio de Tunja, con destitución del cargo e inhabilidad por el término de diez años (folios 283 a 290).

Mediante escrito visible a folios 294 a 297, el Doctor YOHAN MANUEL BUITRAGO VARGAS, en su condición de abogado defensor del disciplinado, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión.

2. CARGOS

Mediante decisión del 21 de abril de 2005, visible a folios 167 a 178, se formuló pliego de cargos al Señor JUVER ORLANDO GARCÍA VARGAS, en su condición de Concejal del Municipio de Tunja, los cuales en resumen consisten en lo siguiente:

Incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 , al actuar, desde el 2 de enero de 2004, como Concejal del Municipio de Tunja, no obstante el parentesco en segundo grado de consanguinidad con el Señor JORGE ARMANDO GARCÍA VARGAS, quien dentro de los doce meses anteriores a su elección, se desempeñó en la administración del Departamento de Boyacá, como Director del Instituto Departamental de la Juventud y el Deporte, cargo investido de autoridad administrativa.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

La providencia objeto de impugnación, se funda en los siguientes argumentos:

Entre el investigado y el Señor JORGE ARMANDO GARCÍA VARGAS, existe un parentesco que, a la luz de las disposiciones pertinentes del Código Civil, es de consanguinidad en el segundo grado, por ser hermanos.

El Señor JORGE ARMANDO GARCÍA VARGAS se desempeñó, dentro de los doce meses anteriores a la elección de los Concejales de Tunja, como Gerente o Director del Instituto Departamental de la Juventud y el Deporte, de Boyacá, cargo investido de autoridad administrativa en el mencionado Municipio.

El aquí investigado, JUVER ORLANDO GARCÍA VARGAS, resultó elegido Concejal del Municipio de Tunja, cargo que ejerció entre el 2 de enero y el 2 de abril de 2004.

Es a partir del momento en que el investigado asume la condición de Concejal del Municipio de Tunja, que se hace sujeto pasivo de la acción disciplinaria, por parte de la Procuraduría, en relación con las circunstancias inhabilitantes previas.

En el derecho disciplinario, por contener normas subjetivas de determinación, para que surja el reproche, basta que la persona se encuentre, en el momento de la realización del ilícito, en capacidad de actualizar el conocimiento de que procedía conforme a derecho, es decir, que tenga al menos la posibilidad de prever el carácter típicamente antijurídico de su actuar.

Señala el ad quo que "quien duda si su comportamiento se ajusta o no a ellos (refiriéndose a la ley y al derecho) debe abstenerse de actuar, pues su connotación de ser responsable, así lo exige; de no hacerlo asume las consecuencias de sus actos".

De otra parte, al analizar uno de los aspectos fácticos del proceso, consistente en la consulta que, antes de actuar, el disciplinado hizo a un abogado sobre la posible inhabilidad en que podía estar incurso, el ad quo manifiesta que no hubo un análisis profundo de la naturaleza, los objetivos y las funciones del Instituto en que trabajaba su hermano, toda vez que el concepto se basó apenas en la información suministrada por el propio consultante.

Infiere de lo anterior, que el error era vencible, pues bien pudo, el disciplinado, haber consultado con otros profesionales o entes públicos, como el Ministerio del Interior o el Consejo Nacional Electoral.

Por último, concluye la primera instancia, hay lugar a la sanción por que el error de hecho era vencible, el disciplinado tuvo tiempo suficiente para salir de él, de manera que pudo haber actualizado su conocimiento al respecto, antes de posesionarse como Concejal de Tunja.

4. LA APELACIÓN

El recurso impetrado fue sustentado en los siguientes términos:

Considera el apelante, que a su patrocinado no se le puede atribuir conocimiento de la situación típica, ni mucho menos, conciencia de que actuaba en contra del derecho, pues había consultado con un profesional del derecho de reconocida trayectoria y experiencia en el Departamento, en el ejercicio del derecho administrativo y especialista en la materia, de quien obtuvo certeza, convicción y la tranquilidad de no estar incurso en ninguna causal de inhabilidad.

Manifiesta, que si a su patrocinado no le asistía duda alguna al momento de inscribir su candidatura, tampoco las tenía al momento de posesionarse como Concejal y que, de haber seguido consultando, como lo pretende el ad quo, ello pondría en evidencia, precisamente, que no estaba convencido de la rectitud de su actuar.

Dice, que fue tal la convicción de inocencia de su prohijado, que al enterarse de la demanda electoral en su contra, el abogado a quien buscó para que asumiera su defensa, fue precisamente el mismo que le había dado el concepto con base en el cual se postuló como candidato a Concejal, para que hiciera valer los argumentos que a él le había manifestado.

Argumenta la defensa, a favor del investigado, la concurrencia de un error invencible, que lo llevó a actuar sin tener, en ningún momento, representación de la ilicitud de su actuar.

Sostiene, que su defendido no faltó al deber objetivo de cuidado que le era exigible, pues buscó informarse para despejar las dudas que tenía. En consecuencia, actuó movido por la certeza de no estar incurso en inhabilidad alguna.

Aduce, que en un sistema sancionador de acto, como es el disciplinario, una eventual duda debe absolverse a favor del disciplinado, en aplicación del principio de integración normativa.

Rechaza la defensa el que el reproche se funde en el hecho de haber consultado, el disciplinado, a un solo abogado, manifestando que la exigencia tácita de un numero plural de consultas, introduce un sistema de tarifa legal.

En cuanto hace al calificativo que el aquo utilizó para referirse a la consulta a un solo profesional del derecho, con el término simple, el impugnante manifiesta su desacuerdo, toda vez que dicha consulta se presentó en dos momentos, en el segundo de los cuales el abogado manifestó haber estudiado el caso con detenimiento, reiterándole su postura inicial. Respecto de esta, manifiesta que está suficientemente documentada, por haber soportado la defensa de su prohijado, en el proceso contencioso administrativo, del cual obran algunas copias en la actuación.

Se pregunta el defensor, cuál sería la razón para que el disciplinado, ante la presencia de un concepto que respaldaba su aspiración al cargo de elección popular, debiera acudir a un nuevo concepto antes de posesionarse. Extiende el interrogante a la idoneidad del profesional consultado, preguntándose si para el fallador era de recibo, entonces, el concepto de un ex magistrado de la Sección Quinta del Consejo de Estado o de un Ex Procurador General de la Nación.

Critica el defensor, la observación que se le hizo a su prohijado, en el sentido de no haber consultado su aspiración con el Consejo Nacional Electoral o el Ministerio de Gobierno, pues, dando a entender que no se trata de un asunto de muy elevada jerarquía, sostiene que de lo que se trata es de la elección de un Concejal de Tunja. No encuentra admisible esta exigencia, máxime, si se tiene en cuenta que al momento de posesionarse su cliente, no le asistía ninguna duda respecto a la posibilidad legal de hacerlo.

Considera el defensor que, a favor de su prohijado, se ha demostrado la ausencia de culpabilidad, llamando la atención en un argumento expuesto desde los alegatos de conclusión: el hecho objeto de investigación se produjo merced a las maquinaciones de quien aquí funge como quejoso, pues, al ser el segundo renglón de la lista de aspirantes al Concejo en que resultó elegido su defendido, es el directo beneficiario de la pérdida de su investidura.

Se infiere de tal argumento, que, remontándonos a lo afirmado en la señalada pieza procesal, puede concluirse que quien obtuvo provecho de la situación objeto de denuncia, fue precisamente el quejoso, quien, con su actitud silente, permitió que el hecho, contrario a derecho, ocurriera.

Sostiene la defensa, por último, que la sanción se torna inconstitucional, por fundarse en criterios de mera responsabilidad objetiva, a tiempo que desconoce la finalidad del proceso, señalada en el artículo 20 de la Ley 734.

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO FRENTE A LOS ASPECTOS IMPUGNADOS

Esta Delegada, considera procedente abordar la tarea que le es propia, como fallador de instancia, haciendo un análisis de los fundamentos de la responsabilidad disciplinaria, referidos a las particularidades propias del presente proceso. Se pretende, de tal manera, dar respuesta a las argumentaciones en que se funda la impugnación:

En primer lugar, está claro que no hay lugar a discusión en torno a la tipicidad, como primer elemento fundante de la responsabilidad disciplinaria: La defensa del implicado acepta, sin ambages, que entre éste y el Señor JORGE ARMANDO GARCÍA VARGAS, hay un parentesco de consanguinidad en el segundo grado. De igual manera, se admite que, durante el año anterior a la posesión de aquél como Concejal del Municipio de Tunja, este fungía como Director del Instituto Departamental de la Juventud y el Deporte de Boyacá, cargo investido de autoridad administrativa.

De otro lado, se ha abandonado, a estas alturas de la actuación, la discusión en torno al alcance de la autoridad administrativa del cargo mencionado, en el ámbito municipal, es decir, la disputa referida a la posibilidad de configurarse el hecho inhabilitante, pese a que el Municipio de Tunja, tiene su propio Instituto Municipal de Deportes.

En este orden de ideas, está suficientemente demostrado, en primer lugar, el parentesco existente entre el investigado, en su calidad de Concejal Municipal de Tunja y quien, dentro del año anterior a su elección, ejercía un cargo que tenía aneja autoridad administrativa en todo el Departamento, incluido el Municipio de Tunja. En segundo lugar, el carácter inhabilitante de dicha situación, como circunstancia de inelegibilidad que concurría en el aquí procesado.

En cuanto hace a la antijuridicidad de la conducta, ha de precisarse que a la luz de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, toda conducta típica, en cuanto comporta una infracción del deber funcional, es antijurídica, pues, por tal, se entiende la conducta que, sin estar amparada por una causal de exclusión de responsabilidad, "afecta el deber funcional".

Téngase en cuenta, a propósito, que el primero de los deberes funcionales de un servidor público, vinculado a la administración mediante elección popular, es cumplir con las exigencias legalmente establecidas como habilitantes del ejercicio de su cargo.

Sin embargo, es en sede de la culpabilidad, como categoría dogmática, que se da la discusión en torno a la posibilidad de deducir responsabilidad disciplinaria:

El aquo sostiene que la incursión, por parte del disciplinado, en la inhabilidad establecida legalmente, le es atribuible a título de culpa en la modalidad de gravísima, en tanto que la defensa del implicado sostiene que es producto del error invencible.

Valga comentar aquí, que fue en el auto de cargos en que, de manera expresa, al aquo hizo alusión a los mencionados título y subtítulo de imputación, pues en el fallo objeto de impugnación, se omitió dicha referencia, no obstante lo cual puede inferirse del quantum de la sanción impuesta.

En este orden de ideas, detengámonos en el análisis del error como causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria:

La ley exige, para que opere la causal en comento, que la persona obre "con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria" (Ley 734, artículo 28, numeral 6). Así las cosas, al error (que en el caso bajo estudio, se produjo, no en la prohibición legal, sino en el alcance de la misma en el caso específico, según la defensa, como producto de la interpretación que de la misma hizo el abogado consultado por el aquí encartado), ha de sumarse su invencibilidad.

Para esta Delegada, es invencible un error, cuando no puede superarse; cuando las circunstancias en que se encontraba la persona, al momento de tomar la decisión objeto de cuestionamiento, le hacían físicamente imposible ilustrar su entendimiento con un criterio diverso que la aparte de la convicción errada que le asiste.

Es pertinente, entonces, la pregunta que el abogado defensor formula, en torno a la exigencia que, tácitamente se le hace al procesado, de haber procurado consultar a otras personas o entidades. La ética de la responsabilidad, que el derecho disciplinario eleva a categoría normativa, impone al servidor público, o a quien aspire a serlo, el proceder con el máximo de prudencia y ponderación. Téngase en cuenta que aquello que se pone en manos del servidor público, como agente del Estado, es lo más preciado de la justificación axiológica de éste: la realización de sus fines (artículo 2 constitucional).

Así las cosas, no es bajo un esquema de tarifa legal de prueba, como pretende el defensor, que la Procuraduría exige, al verificar el cumplimiento del deber de prudencia, que la persona cuyo proceder se cuestiona, hubiere consultado reiteradamente los diversos aspectos de la situación fáctica eventualmente inhabilitante.

La demostración que se echa de menos, es, justamente, la de esa preocupación por acertar en la realización de una conducta ajustada a derecho. Por el contrario, lo que se pone en evidencia, con una sola consulta, es que en la mente del disciplinado, apenas una vez surgió la duda de estar procediendo conforme al deber ser, pero, una vez obtenido el concepto que esperaba, desapareció cualquier asomo de duda en torno al tema.

Lo anteriormente expuesto, ciertamente demuestra una convicción errada, pero no descarta la posibilidad de que fuera vencible. En efecto, la vencibilidad del error no depende del grado de convicción que el sujeto pasivo de la acción disciplinaria tenga, sino de las reales circunstancias que le permitan tener otra visión del alcance de su conducta.

Aceptar que el grado de convicción libera al servidor público del deber de comprobar si su certeza coincide con la realidad, equivale a desconocer que la eximente de responsabilidad tiene, además, como elemento normativo, el que el error sea invencible. Bastaría, entonces, argumentar que se tenía la convicción íntima de estar procediendo conforme a derecho, para que el disciplinado pueda escabullirse del imperio de la ley.

No es admisible, para esta Delegada, que en una ciudad capital, tradicionalmente inclinada a los asuntos jurídicos, el aspirante a un cargo de elección popular decida ajustar su conducta, conforme al primer criterio que escucha, respecto de un tema, de tanta trascendencia, como la posibilidad legal de ejercicio de la dignidad a que aspira.

Se funda esta apreciación, no en la subjetividad del fallador de instancia, sino en una visión integral del ordenamiento jurídico, rector del ejercicio de la función pública: Desde la propia Constitución Política, se está elaborando el perfil del servidor público, con una marcada orientación por la exigencia de responsabilidad. Una responsabilidad que, si se le compara con los particulares, es agravada, al extremo que permite afirmar la existencia de una relación de sujeción especial, para con el Estado. Así se infiere de la lectura del artículo 6 de la Carta Política.

Corroborando dicha exigencia de responsabilidad, en el ejercicio de las funciones públicas, el constituyente exige que ningún servidor público entre a ejercer su cargo, sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben, lo cual presupone un consentimiento ilustrado en torno a las exigencias legales para el ejercicio del cargo y las responsabilidades derivadas de este.

En conclusión, no acepta esta Delegada, el argumento de defensa que pretende la exclusión de responsabilidad, basado en la presencia de un error invencible.

De otro lado, en cuanto hace al título de imputación (culpa) y la modalidad específica de esta (culpa gravísima), esta instancia estima necesario hacer algunas precisiones:

La primera de ellas, es que la culpa punible en materia disciplinaria, difiere en mucho del entendimiento que normalmente tiene dicha figura en los demás ámbitos jurídicos, regidos por la legislación civil.

Es palmario, que las definiciones de culpa contenidas en el Código Civil, no corresponden a la percepción que de dicho concepto se tiene en el derecho disciplinario, por una razón potísima: los elevados intereses que en el derecho disciplinario se intentan proteger, relacionados, de manera directa, con la realización de los fines del Estado, como ya quedó expuesto, al referirnos a las relaciones de sujeción especiales que vinculan al servidor público.

Así las cosas, la culpa que en disciplinario se llama gravísima, funda el plus de reproche de la conducta, en el desconocimiento grosero de aquello que, en razón del cargo o función, está obligado a conocer y aplicar el servidor público, en tanto que se morigera dicho reproche (culpa grave), cuando la conducta es producto de la inobservancia del cuidado que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, lo que equivaldría a "aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios", tal como se lee en el artículo 63 del Código Civil.

Forzoso es concluir, frente a los hechos objeto de investigación, que si el error de percepción, en torno al alcance de la norma inhabilitante, en el caso particular del disciplinado, no era invencible, la censura que de su conducta se haga debe fundarse en la culpa. Y en cuanto a esta se refiere, ha de concluirse que es gravísima, pues procede de ignorancia supina, la que a su vez surge de la negligencia en inquirir aquello que estaba obligado a conocer en razón de la función pública a la que aspiraba o, en todo caso, es indicativa de una violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, como son las que establecen el régimen de inhabilidades.

La aplicación rigurosa del principio de proporcionalidad, debe fundarse en la descripción legal de la sanción, es decir, no puede desconocer los límites legalmente establecidos. Así las cosas, dentro del margen de discrecionalidad que la sanción de inhabilidad permite (diez a veinte años), se encuentra admisible aplicar el mínimo, cuando quiera que, como en el presente caso, el título de imputación conlleva un menor reproche (entre dolo y culpa gravísima, se entiende más benévola la culpa gravísima) y no concurren circunstancias de agravación de la sanción.

Por último, esta Delegada lamenta que en el terreno de la política se produzcan conductas contrarias a la ética, como la que la defensa del inculpado atribuye al quejoso, al motivar el inicio de la presente actuación y de la acción de pérdida de investidura, movido por la posibilidad de derivar provecho de los pronunciamientos disciplinario y judicial.

Con todo, hemos de recordar que la acción disciplinaria es autónoma y que, en virtud de tal atributo, se desvincula de las motivaciones que tuviere el quejoso al hacer uso del derecho cívico que la ley le da, de procurar el control del ejercicio de la función pública.

Al no ser el quejoso sujeto procesal (artículo 89 del CDU), la actuación disciplinaria se sustrae de las controversias que pudiere haber entre éste y el funcionario acusado. Por fortuna, la relación jurídica procesal que en el proceso disciplinario se traba, tiene como extremos al disciplinado y a la entidad que adelanta la investigación, no pudiéndose extender, triangularmente, a quien dio inicio a la actuación.

En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa,

RESUELVE

Primero: Confirmar la decisión calendada el 24 de agosto de 2005, por medio de la cual la Procuraduría Regional de Boyacá, resolvió sancionar disciplinariamente con destitución del cargo e inhabilidad por diez años, al Señor JUVER ORLANDO GARCÍA VARGAS, quien se identifica con la Cédula de Ciudadanía No. 7.160.723, en su condición de Concejal del Municipio de Tunja, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

Segundo: Por el Centro de Notificaciones, notificar personalmente a los sujetos procesales la determinación tomada en esta providencia, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

Tercero: Cumplido lo anterior, devolver el expediente a la oficina de origen para que remita a la División de Registro y Control los formularios para el registro de la sanción disciplinaria, envíe copia de los fallos de primera y segunda instancia, con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sanción y archive las diligencias.

Comuníquese, Notifíquese Y Cúmplase

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada Para La Vigilancia Administrativa