RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

BOGOTÁ DC, 30 DE MARZO DE 2003

OBJETO

Procedente de la Procuraduría Regional de Boyacá se recibieron las presentes diligencias, adelantadas contra LUZ AMPARO FONSECA CÓRDOBA, en su condición de profesional especializado código 335 grado 32 de la Gobernación de Boyacá, a quien se sancionó mediante el fallo del 14 de marzo de 2006, con destitución del cargo y se le inhabilito para el ejercicio del cargo y funciones públicas por un término de diez años (folios 201 a 211).

Lo anterior, para proferir, por vía de apelación, fallo de segunda instancia, en cuanto al recurso interpuesto por el apoderado de la disciplinada, Doctor MARTÍN HERNÁNDEZ SÁNCHEZ.

Esta Delegada es competente para desatar el recurso de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 numeral 4 del Decreto 262 de 2000, por lo que procede a ello, al no observarse causal que anule lo actuado y toda vez que la acción disciplinaria se encuentra vigente.

CARGO

Surtido el trámite procesal, el Procurador Regional de Boyacá, mediante proveído del 27 de febrero de 2006 declaró la procedencia del procedimiento verbal, citó a audiencia a la investigada porque "la Doctora LUZ AMPARO FONSECA CÓRDOBA deberá responder por el hecho de haber actuado como apoderada del Señor AURELIO FONSECA CÓRDOBA en diligencia de conciliación adelantada el 14 de abril de 2005, en la Fiscalía 21 de Duitama, no obstante ostentar la calidad de profesional especializado de la Gobernación de Boyacá, la cual la hace estar incursa en causal de incompatibilidad, tipificada de manera clara en los artículos 35 numeral 1 , 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, y 39 numeral 1 del Decreto 196 de 1971 (modificado Ley 583 de 2000), por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía" (folios 90 a 95):

Se le indicó a la implicada que además del quebranto de las mencionadas disposiciones, la conducta fue calificada, provisionalmente, a título de culpa gravísima de conformidad con la doctrina que indica cuando el agente no prevé los efectos nocivos de su acto, o cuando a pesar de haberlos previsto confió imprudentemente en poderlos evitar habiendo podido preverlos o cuando a pasara de haberlos previsto.

DESCARGOS

En la audiencia pública celebrada el 2 de marzo de 2006 la disciplinada presentó sus explicaciones argumentando que nunca en su condición de servidora pública a litigado y que en el caso que se examina no ocasionó perjuicio a la sociedad ni vulneró norma alguna en virtud que en su actuación se limitó a ejercer el derecho constitucional del derecho de defensa y el de su familia y el día objeto de la diligencia se presentó a la audiencia realizada en la fiscalía 21 de Duitama en compañía de su señora madre y su hermano AURELIO y no se logró conciliar con la demandante y que ella en forma emotiva y apresurada firmó el acta creyendo que actuaba en causa propia y familiar.

Afirmó igualmente que con la quejosa ha tenido muchos problemas que han originado las quejas presentadas en las alcaldías de Paipa y Sotaquirá como en CORPOBOYACÁ y la Procuraduría Agraria, y solicitó se tuviera en cuenta que en el tiempo que lleva laborando en la Gobernación ha tenido un alto compromiso institucional y ha sido conciliadora en equidad lo que demuestra en su criterio, que no es una funcionaria corrupta o deshonesta y solicita se llame a declarar al Director de Talento Humano de la Gobernación sobre sus condiciones personales y desempeño en la entidad. Allegó documentos relativos a la solicitud elevada al Personero Municipal de Sotaquirá donde pide apoyo contra los atropellos cometidos por MARGARITA CASTRO SIZA.

FALLO DE INSTANCIA

El Procurador Regional de Boyacá, en la providencia apelada, no aceptó las explicaciones expuestas por la disciplinada, como consecuencia de ello, procedió a imponerle como sanción la destitución del cargo que ejercía la servidora pública en la Gobernación de Boyacá y la inhabilitó para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años.

RECURSO DE APELACIÓN

La investigada a través de apoderado interpuso recurso de apelación contra la providencia del 24 de marzo de 2006, por medio de la cual se emitió fallo de primera instancia sancionatorio.

El memorialista, en síntesis, manifiesta la falta de pruebas para sancionar y la inobservancia del debido proceso adelantado en contra de su defendida (folios 212 a 224).

Con relación a los medios de prueba asegura que no está probada la responsabilidad de su defendida, y por el contrario no se practicaron las pruebas solicitadas por la investigada en diligencia de versión libre referidas a los testimonios de sus padres y de su hermano Aurelio, a quien supuestamente asistió ante la Fiscalía 21 de Duitama quienes asistieron a la audiencia llevada a cabo en la Fiscalía 21 de Duitama el 14 de abril de 2005, ni la de CAROLINA RAMOS Y HELENA ESTUPIÑÁN a quienes les constaba los problemas familiares que tenía la familia FONSECA CÓRDOBA con la quejosa MARGARITA CASTRO SIZA, pruebas que fueron consideradas como improcedentes por el a quo y en criterio de la defensa eran pertinentes y necesarias para determinar la inculpabilidad de la investigada, afectando en tal sentido el ejercicio de la defensa.

Afirmó igualmente, que el operador jurídico ha tenido que decretar de oficio una visita o inspección a la sede de la Fiscalía 21 de Duitama para constatar como se adelantan las diligencias de conciliación y haber establecido si utilizaban formatos en computador así como recibir declaración a los técnicos judiciales o auxiliares de la Fiscal 21, entre tanto que considera que la versión de la Dra. BEATRIZ MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, en su condición de titular de la dependencia judicial no contiene todas las circunstancias en que acontecieron los hechos investigados.

No compartió la calificación de la falta, en virtud que la conducta de su asistida no merece en su criterio atención del derecho disciplinario, ya que con esta se vulneró la presunción de inocencia, ya que el operador jurídico desconoció lo resuelto por la Fiscalía 21 de Duitama, en el sentido de advertir que LUZ AMPARO FONSECA no recibió poder para actuar en la diligencia del 14 de abril de 2005.

Sobre el proceso adelantado señaló que sin haber transcurrido el término de la indagación preliminar y cuando la investigada consideraba que se regiría por el proceso ordinario, mediante providencia del 27 de febrero de 2006 se declaró la procedencia del proceso verbal, sin etapa probatoria, sin formulación técnica de cargos, calificando la falta como gravísima con fundamento en lo normado en el artículo 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002 , existiendo violación sustantiva por la aplicación indebida de la norma ya que la conducta de LUZ AMPARO FONSECA CÓRDOBA no se adecua a la misma, y que en el remoto evento de existir falta se adecuaría a lo normado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 por cuanto la investigada no actúo en forma dolosa ni con culpa gravísima , su actuar fue desprevenido ya que otro abogado hubiera tenido el cuidado de leer el acta o enterarse previamente del motivo de la situación de su hermano, lo que permitiría erigir el comportamiento en grave culposo.

Considera que el trámite verbal seguido lo que corrobora es el escaso procedimiento llevado a cabo por la Procuraduría Regional de Boyacá, que permite observar una investigación pobre, regida por la orientación acusadora que desdibuja el principio de imparcialidad y de investigación integral.

Critica que no se hubiere tenido en cuenta la versión de la investigada donde expresó de manera espontánea, libre, ausente de malicia el porqué actúo como lo hizo y que a la luz de los numerales 4 y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, subsumen la actuación de LUZ AMPARO FONSECA CÓRDOBA.

El numeral 4 cita como causal de exclusión de responsabilidad "por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y racionalidad". En este aspecto la investigada enteró a la Procuraduría sobre los problemas familiares tenidos con la quejosa, lo que la llevó a tomar un papel activo como miembro de la familia FONSECA CÓRDOBA, y que si bien la citación estaba dirigida a su hermano, el cansancio de atender los desafíos y agresiones de la quejosa lo acompaño a la diligencia en actitud pasiva ya que en el acta no consta que hubiere realizado intervención alguna, no le fue otorgado poder, ni se le reconoció personería jurídica.

Frente al numeral 6 "con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria", el defensor argumenta que LUZ AMPARO FONSECA es una profesional del derecho con experiencia únicamente en el sector público, por lo que no creyó estar actuado contra derecho y que no puede castigársele por el sólo hecho de ser abogada.

Advierte que la falta ha debido calificarse como grave o leve de conformidad con lo preceptuado en el artículo 43 numeral 9 de la Ley 734 de 2002 porque con su actuar la disciplinada no perturbó la naturaleza del servicio público, ya que no ostentaba jerarquía o mando y su conducta no tuvo trascendencia social. Resalta, además, que su defendida no ha tenido antecedentes disciplinarios y su comportamiento ha sido ejemplar como servidora pública al servicio de la Gobernación de Boyacá.

Aseguró que se encuentra demostrada la violación del principio de investigación integral consagrada en el artículo 129 de la Ley 734 de 2002 porque sólo se investigó lo desfavorable y no se ha tenido en cuenta su personalidad ni su condición de hija, hermana y madre cabeza de familia.

Igualmente se indica, existe violación de la presunción de inocencia ya que la legalidad de la falta no se ha estructurado dentro de la providencia, ni los elementos que la configuran.

En los términos referidos solicita la revocación de la sanción disciplinaria y subsidiariamente la nulidad de lo actuado de conformidad con lo señalado en las causales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002.

CONSIDERACIONES

Con fundamento en lo señalado en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

Con relación a los cuestionamientos de nulidad presentados por el apoderado de la investigada LUZ AMPARO FONSECA CÓRDOBA, el despacho no los comparte y corresponde hacer las siguientes precisiones.

Mediante auto del 8 de noviembre de 2005 la Procuraduría Regional de Boyacá ordenó indagación preliminar para verificar la ocurrencia de la posible conducta irregular que dio a conocer la Señora MARGARITA CASTRO SIZA, en el ejercicio irregular de la servidora pública LUZ AMPARO FONSECA CÓRDOBA al asistir en tal condición como apoderada de AURELIO FONSECA CÓRDOBA a la diligencia de conciliación llevada a efecto en la Fiscalía 21 de Duitama donde firmó el acta respectiva como apoderada (folios 8 a 10).

La decisión fue notificada personalmente a LUZ AMPARO FONSECA CÓRDOBA el 30 de noviembre de 2005 (folio 20). El 7 de febrero de 2006 la investigada rindió versión libre y espontánea y solicitó se requiriera a las Inspecciones de Policía de Paipa y Sotaquirá y la Personería de Sotaquirá informe de las quejas interpuestas en contra de la quejosa MARGARITA CASTRO SIZA y llamar a declarar a AURELIO FONSECA CÓRDOBA , CAROLINA RAMOS y HELENA ESTUPIÑÁN para que dieran fe de los permanentes problemas que tenía con la quejosa, pruebas que fueron negadas por impertinentes mediante auto del 8 de febrero de 2006 (folios 63 a 65), decisión notificada personalmente a la investigada el 9 de febrero de 2006, y no se interpuso recurso alguno contra ella quedando debidamente ejecutoriada (folio 66).

Mediante auto del 27 de febrero de 2006 la Procuraduría Regional de Boyacá en atención a lo señalado en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, que determina que el procedimiento verbal aplica contra los servidores públicos, entre otros casos, cuando el sujeto sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta , cuando haya confesión o para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48, entre las cuales se encuentra el numeral 17 que expresa "Actuar u omitir , a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de competencias, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales", declaró procedente la aplicación del procedimiento verbal previsto en el título XI de la Ley 734 de 2002 y señaló lugar , fecha y hora de la diligencia de audiencia.

Del estudio de las diferentes piezas procesales así como del procedimiento utilizado por la Procuraduría Regional de Boyacá para adelantar el proceso disciplinario contra LUZ AMPARO FONSECA CÓRDOBA, advierte el despacho que se cumplió con el rigorismo legal garantizando el derecho de defensa que le asiste a la investigada y respetando el debido proceso establecido en el Código Disciplinario Único, que no permite dudar del principio de imparcialidad que ritua el procedimiento disciplinario y desvirtúa simultáneamente la argumentación de la defensa.

En efecto, no se puede predicar nulidad de lo actuado cuando efectivamente el aquo en cumplimiento de lo reglado en la Ley 734 de 2002, y en particular en lo referente a práctica de pruebas solicitadas y negadas por impertinentes y al proceso verbal adelantado cumplió literalmente con lo ordenado por el legislador, en el primer evento, vale decir, las pruebas solicitadas en la versión libre y negadas por el operador jurídico no fue recurrida en su oportunidad procesal por lo que no se puede pretender nulitar la actuación por este aspecto ante una omisión predicable de la investigada, en tal sentido la pretensión de la defensa no puede prosperar.

Por otra parte, en lo relativo al procedimiento llevado a efecto, esto es el verbal, el despacho advierte que precisamente para evitar atentar contra el derecho de defensa de LUZ AMPARO FONSECA CÓRDOBA, se ordenó indagación preliminar para la verificación de los hechos descritos por MARGARITA CASTRO SIZA y verificados los mismos, atendiendo que esta clase de falta está calificada como gravísima en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se debía tramitar por este procedimiento en atención a lo prescrito en el inciso segundo del artículo 175 Ibíd. Resulta claro que no existe tampoco irregularidad en tal sentido por lo que no prospera la pretendida nulidad de la defensa.

Cabe recordar, que la etapa de indagación preliminar no es obligatoria en el proceso disciplinario, toda vez, que el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, prevé que la investigación disciplinaria procede cuando de la información recibida, se identifique al posible autor o autores de la falta en la actuación, sin embargo, en la presente actuación se agotó la misma para preservar la legalidad y como se indicó, verificar la conducta irregular que posiblemente había cometido la servidora pública , en razón que la misma podía configurarse como falta disciplinaria gravísima, como en efecto así aconteció, lo que obligaba al procedimiento cuestionado.

En estas condiciones, no se presenta ninguna violación al debido proceso ni al derecho de defensa planteado por el apoderado de la Doctora FONSECA CÓRDOBA, en el escrito de apelación, luego su petición será despachada en forma desfavorable.

Ahora bien, el Ministerio Público viene sosteniendo, que la decisión que niega una nulidad tomada en el fallo de primera o única instancia, como también en segunda, cuando se postula ésta como surgida en el fallo mismo o cuya petición es objeto de recurso no se constituye en una determinación jurídica diferente al fallo mismo.

En efecto, cuando el artículo 113 de CDU afirma que el "recurso de reposición procederá únicamente contra la decisión que se pronuncia sobre la nulidad", está significa, teleológica y sistemáticamente interpretada la norma, que ello tiene ocurrencia cuando el pronunciamiento se hace en decisión diferente al fallo.

Si bien el artículo 147 del CDU señala que las peticiones de nulidad deben resolverse dentro de los cinco días siguientes a su formulación, no es menos cierto que cuando nos encontramos en la etapa del juicio impera dar aplicación al principio de concentración, pues de lo contrario las peticiones y decisiones serían dispersas como en la indagación preliminar y en la investigación, introduciendo el caos procesal. De allí que, la etapa del juicio, esté marcada por el principio de la eventualidad o los comportamientos, tratando de concentrar todas las actividades de una manera que su desarrollo resulte ordenado.

Por ello, como resulta de un interpretación sistemática y teleológica impregnada por principios procesales tan caros como el de la concentración del juicio, el artículo 410 del C de PP, aplicable por virtud de lo dispuesto en el artículo 21 del CDU, por demás acorde con la naturaleza simétrica de lo penal y disciplinario como lo requiere la sentencia de la Corte Constitucional C-107 de 2004 MP JAIME ARAUJO RENTERÍA, se "podrá diferir para el momento de decidir sentencia-fallo disciplinario-las decisiones que deba tomar (el funcionario) respecto de las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite" (artículo 410 del C de PP).

Tal ocurre con las peticiones de nulidad y de cesaciones de procedimiento no fundadas en motivos que enerven la acción penal o disciplinaria, especialmente con aquellas que tienen que ver con asuntos poco claros o debatibles en mayor medida, buscando encauzar por el orden la actuación procesal y evitar constantes pronunciamientos que dilaten el proceso, forma específica de cumplir con el deber de director del proceso que le asigna el artículo 142 numeral 2 Ibíd.

Por tanto, no es que la decisión que resuelva una petición de nulidad una vez diferida la misma se constituye en una providencia diferente a la sentencia o al fallo de primera o única o segunda instancia que autorice la interposición del recurso de reposición, toda vez que se encuentra integrada a la misma, habida cuenta que necesaria e inescindiblemente el primer requisito para decidir una de las mencionadas providencias que ponen fin al proceso, es verificar la inexistencia de motivos invalidantes de la actuación (así por ejemplo, el artículo 304 del C de PC, requiere que en la sentencia se haga pronunciamiento sobre los "demás asuntos que corresponda decidir").

En esos términos no se presenta ningún tipo de irregularidad procesal, ni se le viola ningún derecho a la Doctora FONSECA CÓRDOBA el decidir la nulidad en el fallo de segunda instancia.

Hechas las anteriores precisiones legales, el despacho se ocupara del fondo del cuestionamiento atribuido a la investigada en los siguientes términos:

Por razones metodológicas, el análisis de la conducta se hará en dos partes siguiendo el argumento del defensor contra fallo de primera instancia, a saber: insuficiencia de prueba para sancionar y violación del principio de favorabilidad y de debido proceso, por carencia de los elementos esenciales para proferir el fallo sancionatorio apelado.

1. Insuficiencia de prueba para sancionar.

El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, dispone que no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado, precepto en concordancia con el artículo 81 inciso segundo de la Ley 190 de 1995 y 600 de 2000 artículo 232.

Es pertinente entonces analizar si los requisitos exigidos en las normas citadas se cumplieron en el proceso por lo cual el Procurador Regional de Boyacá profirió fallo de destitución e inhabilidad en contra de LUZ AMPARO FONSECA CÓRDOBA.

Se le imputó a la Doctora LUZ AMPARO FONSECA CÓRDOBA en su condición de profesional especializada de la Gobernación de Boyacá la ejecución de la conducta disciplinable descrita de manera inequívoca en la Ley 734, artículo 48 numeral 17.

1. MATERIALIDAD DE LA CONDUCTA

La falta disciplinable de "actuar u omitir a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales", cuya ejecución le es atribuida a la disciplinada FONSECA CÓRDOBA requiere para su configuración, los elementos que esta delegada, en segunda instancia debe analizar si concurren en el proceder de aquella.

Concretamente, respecto de si la disciplinada ejerció la profesión de abogado a sabiendas que era servidor público de para discernir de este modo la satisfacción o no de los presupuestos sustanciales reivindicados para el fallo sancionatorio en el artículo 142 del CDU.

Sentadas las anteriores premisas, en punto al primero de los presupuestos establecidos en el artículo 142, esto es, la materialidad de la falta disciplinable, es preciso analizar si en el asunto sub examine se desplegó por parte de la investigada un comportamiento contrario a derecho, para lo cual se procederá a examinar cada uno de los preceptos que tipifican la falta y que fue objeto de la presente investigación, para determinar el grado de certeza que necesariamente deberá estar contenida en las pruebas existentes en el proceso.

LUZ AMPARO FONSECA CÓRDOBA fue declarad responsable disciplinariamente por haber encuadrado su conducta dentro del tipo disciplinario del artículo 48-17 que necesariamente exige como sujeto activo para la adecuación típica, un servidor público.

Esta calidad no se discute por la defensa ya que efectivamente la disciplinada fue nombrada, mediante Decreto 1116 del 2 de octubre de 1995 (folio 40), y fue incorporada mediante Decreto 0500 del 1 de abril de 2003 al cargo de profesional especializada código 335 grado 32 de la planta de personal de la Gobernación de Boyacá y se posesionó el 9 de abril de 2003 (folios 42 a 49). Así las cosas, la referida disciplinada tenía la calidad de servidora pública al momento de incurrir en la conducta irregular que se le atribuyó.

No basta la simple condición de servidor público, pues la norma endilgada a la disciplinada en las presentes diligencias exige, el requisito de tipicidad, que el disciplinado actúe u omita a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. Situación que resulta igualmente predicable, puesto que la disciplinada concurrió como servidora pública a la Fiscalía 21 de Duitama en representación de su hermano AURELIO, pese a que tenía conocimiento que en su condición de servidora pública vinculada a la Gobernación de Boyacá, le era prohibida el ejercicio de la abogacía.

La acción incriminada en el presente proceso, consiste en actuar u omitir a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad. La incompatibilidad significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades (Corte Constitucional, sentencia C-349 del 4 de agosto de 1994). Conducta reprimida a través del tipo disciplinario de los denominados en blanco, pues en su parte preceptiva no define de manera integral el proceder de relevancia disciplinaria, de manera que para completarlo, concretamente, en cuanto a los requisitos legales esenciales cuya inobservancia de las causales de incompatibilidad por parte de la disciplinada, genera el reproche disciplinario surge ineludible la remisión a la normatividad extra disciplinaria que lo prevé, esto es, a la Ley 583 de 2000 modificatorio del Decreto 196 de 1971.

Es así que el artículo 39-1 del Decreto 196 de 1971, modificado por el artículo 2 de la Ley 583 de 2000, establece incompatibilidades para el ejercicio de la abogacía por parte de servidores públicos.

El referente normativo que establece la incompatibilidad como norma de prohibición, constituye el tipo en blanco del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que contiene la conducta en la que se adecua la incompatibilidad que le impedía ejercer el cargo de abogado a la investigada LUZ AMPARO FONSECA CÓRDOBA.

Corolario de lo anterior se tiene que el primer requisito que exige la norma, artículo 142 de la Ley 734 de 2002 se encuentra probado en el proceso, como es la existencia de la falta disciplinaria.

2. LA CULPABILIDAD

Es necesario determinar si el segundo requisito exigido en el artículo 142 del CDU, referente a la culpabilidad, halla plena comprobación en el acerbo probatorio legalmente allegado al expediente, que llevó al ad quo a proferir fallo sancionatorio en contra de LUZ AMPARO FONSECA CÓRDOBA, requisito que ha sido cuestionado por la defensa, porque en su criterio no está demostrado en el proceso.

En efecto, la prueba allegada al expediente es demostrativa de que AMPARO FONSECA CÓRDOBA , En su condición de servidora pública al servicio de la Gobernación de Boyacá , suscribe el acta de conciliación del 14 de abril de 2005 en la Ficalía 21 de Duitama en condición de apoderada de su hermano AURELIO, como aparecer en copia a folio 22, e igualmente el Asistente Judicial II de la Fiscalía 21 mediante oficio 81555 del 29 de noviembre de 2005 indica que "LUZ AMPARO FONSECA CÓRDOBA con Cédula de Ciudadanía No. 41.695.542 de Bogotá y TP No. 62458 del CSJ, actúo dentro de la investigación previa de la referencia como apoderada del querellado AURELIO FONSECA CÓRDOBA, únicamente en la audiencia de conciliación efectuada en 14 de abril de 2005" (folio 21).

La Doctora FONSECA CÓRDOBA actúo en condición de apoderada de su hermano AURELIO en la audiencia realizada en la Fiscalía 21 de Duitama el catorce (14) de abril de 2005, diligencia en la que se identificó con su tarjeta profesional de abogado de donde se infiere que tuvo la intención conciente de actuar contrario a derecho sin que pueda servir de excusa el fundamento presentado por la defensa en el sentido que ignoraba que su conducta fuera irregular en razón que su experiencia estaba enmarcada dentro del campo específico de la función pública y desconocía las circunstancias de esta clase de actuaciones.

Como puede advertirse, el fallo sancionatorio encontró amplio respaldo probatorio en el proceso, tanto en lo expresado por la misma disciplinada, al aceptar que efectivamente suscribió el acta referida. Tenía conciencia de su actuar, por lo tanto, no podía suscribir el documento.

De otra parte, no es de recibo por esta instancia, la justificación esgrimida por la defensa, al pretender hacer creer que la funcionaria FONSECA CÓRDOBA, jamás tuvo la intención de litigar, que lo que quiso fue solucionar un problema familiar causado por la quejosa.

Exculpaciones que contradicen las reglas de la lógica y la experiencia, en razón a que no es dable creer que una profesional del derecho, con la experiencia de la disciplinada, que tenía conocimiento pleno que no podía ejercer la profesión de abogado, venga a decir que ignoraba que con la actuación asumida en el despacho de la Fiscalía 21 de Duitama estuviera actuando en contravía del derecho, ya que como nunca había litigado no comprendía que tal actuar resultara ilícito. Es decir, estaba actuando como una profesional del derecho en su condición de servidora pública.

La incompatibilidad que surge de la anterior normatividad constituye impedimento para la disciplinada como servidora pública, ejercer la profesión de abogado por manera que ese actuar contrario a derecho estructura la falta disciplinaria al incursionar su conducta en el comportamiento previsto en la ley, artículo 23 "constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente ,la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibición y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses.".

Así las cosas, para la segunda instancia, no existe dubitación alguna, que la disciplinada era conciente de la existencia de la incompatibilidad para ejercer la profesión de abogado, por lo tanto tenía conocimiento de las normas que regulan la materia, sabía que estaba inhabilitada y pese a ello obró contra derecho.

2. En lo que concierne a la violación del principio de favorabilidad y del debido proceso por carencia de los elementos esenciales para proferir el fallo.

El recurrente cuestiona el fallo, porque según él, el tipo disciplinario endilgado, está contemplado también en el artículo 50 como falta grave, norma que es posterior y los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades también están contempladas como falta grave, por tal razón por favorabilidad se debe tener en cuenta la interpretación más favorable al implicado.

En cuanto al principio de favorabilidad invocado por la defensa, es pertinente traer a colación, el criterio que sobre el particular sostuvo la Procuraduría General de la Nación; en pronunciamiento contenido en el expediente No. 156-100629 en Comisión Especial Disciplinaria, providencia de 20 de mayo de 2004:

"A) Del principio de favorabilidad

Varias consideraciones es menester formular en este particular acápite:

El principio de favorabilidad constituye una de las piezas fundamentales del proceso sancionatorio, en tanto busca un tratamiento punitivo más benigno, cuando varias disposiciones consagren consecuencias jurídicas diferentes y ello por virtud del tránsito de leyes en el tiempo, de manera que a un hecho hipotéticamente resultarían aplicables varias normas que se suceden o solapan, unas a otras. Se requiere eso sí que frente a una misma e idéntica conducta existan diversas penas, unas más onerosas que otras. Se le impone al operador jurídico, en esta hipótesis, la obligación de aplicar la sanción que restrinja en menor grado los derechos fundamentales del sometido al jus puniendi.

El principio de favorabilidad, como se dijo, tiene aplicación cuando hay sucesión o tránsito de leyes en el tiempo. Luego, si como es absolutamente claro, tal principio sólo opera ante el tránsito legislativo resulta, por lo menos, evidente que no puede hablarse de favorabilidad para señalar dentro de un mismo cuerpo normativo, cuál sería la norma aplicable.

Luego no entiende la comisión cómo el apoderado, basado en el principio de favorabilidad, solicitó la aplicación de un artículo en lugar de otro, cuando ambos están contenidos en el mismo Código, dado que ortodoxamente la favorabilidad es asunto que remite al fenómeno de la aplicación de la ley en el tiempo. Y es claro que no hay tránsito de leyes dentro de dos normas del mismo texto legal-Ley 734 de 2002-que permita aplicación de tan caro principio.

Ahora bien, si lo que pretendía el apoderado es la aplicación del artículo 50 en lugar del artículo 48, basado en consideraciones diversas a la favorabilidad en aplicación de criterios de hermenéutica legal, es preciso indicar que el principio de legalidad impide a la Comisión acceder a tal solicitud, en efecto:

El artículo 50, cuya aplicación invoca el apoderado es del siguiente tenor:

"Articulo 50. Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley. La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este Código. Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a titulo diferente de dolo o culpa gravísima".

Una lectura básica y desprevenida de la norma, claramente le indica al intérprete que para establecer naturaleza de la falta desde el punto de vista de su gravedad, debe acudir al artículo 43 del mismo código, articulo que señala:

"Artículo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: (...)".

La norma sin lugar a equívocos señala que las faltas gravísimas están expresamente consagradas como tales y ello ocurre en el artículo 48 que precisamente se titula Faltas Gravísimas, dentro de las cuales se encuentra la prevista en el numeral 17 que fue citada al implicado en el pliego de cargos.

Ahora bien, del artículo 43 se desprende que no todas las faltas gravísimas consagradas en el artículo 48 revisten tal calidad ya que el mencionado artículo 43 en su numeral 9 dispone.

"9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave".

Luego en el evento en que no se hubiese comprobado que la conducta se cometió a titulo de dolo o con culpa gravísima la falta se podría considerar de manera diversa a la indicada, lo que como ya fue esclarecido, no ocurre en el presente caso, en el cual se probó el dolo como elemento subjetivo. Es decir, si se respeta el tenor de la norma, es ésta la única conclusión a la que debe validamente arribarse.

La tipicidad en derecho disciplinario, hemos dicho, se configura de manera diversa a aquella que es de usanza en el derecho penal; en efecto, si bien la dicha categoría se lee de manera idéntica como respeto de la garantía del principio de legalidad (derecho a la legalidad), resulta claro que, dada la naturaleza de la materia regulada y al no tratarse de descripciones comportamentales que signifiquen una incursión en el núcleo duro de los derechos fundamentales, el legislador disciplinario podrá acudir a técnicas de tipificación particulares (por ejemplo, posibilidad de comisión dolosa o culposa de casi todas las conductas interesantes al derecho disciplinario, sin que sea preciso un numerus clausus en la imprudencia; acudir al reenvío normativo de manera bastante amplia; utilizar profusamente conceptos jurídicos indeterminados pero determinables, etc.).

Resulta de importancia hacer hincapié en que en derecho disciplinario, sólo las faltas gravísimas dada la gravedad de la consecuencia jurídica, gozan de la mayor intensidad de reserva y por ello se ha proclamado que sólo las así configuradas por el legislador, se reputarán gravísimas; de otra parte, las faltas graves o leves se configuran según se den los factores que reseña el art. 43 del CDU; luego entonces, resulta evidente que la incursión en una causal de inhabilidad, podrá fundar una falta gravísima, grave o leve, según las vicisitudes del caso.

Así entonces, como ya se ha dejado planteado enantes, el hecho de que el legislador merced a su libertad de configuración, hubiere postulado que la actuación a sabiendas de la existencia de una causal de inhabilidad, materializa una falta gravísima, es criterio que el operador jurídico no puede soslayar, pues, resulta de evidencia que las normas deben interpretarse de manera armónica y sistemática considerando su imperium, esto es, su carácter normativo.

Al ser esto claro, la hermenéutica del artículo 50 del CDU deberá realizarse sobre la base de ser ella una consagración residual, esto es, que opera por defecto de la voluntad directa del legislador que erigió el ejercicio del cargo o función pública, existiendo posible inhabilidad, en falta gravísima, de tal suerte que al no comparecer el tipo subjetivo doloso, por ejemplo, la falta deba ser considerada como grave o leve.

Ello explica entonces la reiteración normativa, que debe entenderse como un esfuerzo de claridad del legislador para no dar pábulo a que se interpretase la ausencia del tipo doloso como una posible laguna de punibilidad. Así entonces, los arts. 48, 49 y 50 del CDU, que se ocupan de las faltas gravísimas, graves y leves, deben interpretarse de manera sistemática con los arts. 22, 23 y 43 Ibíd. entre otras, bajo el entendido que el ejercicio del cargo o función, no obstante la existencia de una inhabilidad, atenta contra la función pública (art. 22), se erige en falta (art. 23) de naturaleza gravísima (art. 43, inciso 1 y 48-17) si comparece el tipo doloso (art. 43-9), pues, de no, la falta será grave o leve (art. 43-9 y 50 CDU).

A pesar de parecer reiterativo, la Comisión debe insistir en que la configuración de un derecho disciplinario autónomo, exige que los contenidos de las categorías-ciertamente tomadas del derecho penal-se llenen con contenidos que permitan perfilar esa visión autonomista. Entendida la tipicidad como la garantía ciudadana de que sólo se puede ser castigado por aquello que legalmente haya sido prohibido, resulta de importancia enfatizar que la conducta prohibida en derecho disciplinario en multitud de ocasiones se construye por reenvíos, sin que pueda desdeñarse de manera absoluta la tipificación en blanco y sin que pueda olvidarse que la casi totalidad de las faltas-admiten comisión (u omisión) imprudente. No puede tampoco dejar de recordarse que el legislador ha descrito de manera clara, evidente y directa cuáles son las faltas que han de reputarse gravísimas y que el operador jurídico sólo podrá morigerar esa consideración si no comparece el tipo subjetivo exigido (dolo o culpa gravísima). En tal sentido no es defensable en derecho disciplinario-por su especial configuración dogmática-un efecto oclusivo de los tipos penales de mayor rigor a unos de menor rigor".

En relación con la sanción impuesta, tenemos que los elementos probatorios obrantes en el proceso que llevaron a la instancia a proferir fallo sancionatorio en contra de la disciplinada, comprueban que en el presente asunto, la conducta se adecua al comportamiento descrito en el numeral 17 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, calificada por este ordenamiento como falta gravísima. La que se estableció, que su comisión se desarrolló a título de culpa gravísima.

El artículo 44 de la Ley 734 de 2002, establece las clases de sanciones que consagra la legislación para cada tipo de falta, y señala que para un comportamiento como el que ha sido comprobado, la sanción por imponer será de destitución e inhabilidad general.

El artículo 45 Ibíd. Define la destitución como la terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o de elección popular.

Establecida la procedencia de la sanción de destitución, como la prevista por la ley para la falta que ha quedado establecida la inhabilidad general que comporta como accesoria necesaria la conducta objeto de reproche, la cual conforme al texto del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, será de diez a veinte años. En consecuencia, es del caso revisar si el lapso de inhabilidad tasado en el fallo apelado si se ajusta a la norma.

La norma señala un mínimo de 10 años y un máximo de 20 años para la a. inhabilidad. En consecuencia, el operador disciplinario cuenta con un margen de 10 años dentro del cual se mueve para fijar la dosimetría de la inhabilidad por imponer.

La duración de la inhabilidad se establecerá teniendo en cuenta que la disciplinada es abogada, sabía de las incompatibilidades, conocía el texto de las normas que le prohibían ejercer la profesión de abogado y sin embargo, decidió contra ello, lo que generó que la conducta se calificara como culposa (conocimiento de la ilicitud art. 47 i).

Asimismo, es claro que el cargo desempeñado por la disciplinada como profesional especializada de la Gobernación de Boyacá, hacía esperar una mejor actitud y ejemplo por ser una servidora pública.

Comparece en su favor como lo hizo la primera instancia, que la disciplinada no reporta sanción anterior, artículo 47 numeral 1 literal a) de la Ley 743 de 2002.

Al comparecer tales criterios, se estima que la sanción e inhabilidad se ajustó a la ley.

En consecuencia, se desestima de tal manera los planteamientos de apelante y se confirma la providencia en su integridad, en razón a que en el fallo objeto de alzada, no se vislumbra que se hubiera omitido por parte de la primera instancia hacer análisis de las pruebas obrantes en el proceso o de los requisitos que exige la norma para proferir fallo sancionatorio, que conlleve a la violación del debido proceso o del derecho de defensa, cuando en el proceso quedó plenamente establecido que la Doctora FONSECA CÓRDOBA , ejerció la profesión de abogado estando impedida para hacerlo por ser servidora pública.

Por lo expresado el Despacho encuentra que la Sanción de Destitución y la inhabilidad de diez años se encuentran acordes con la conducta que se le imputó a la disciplinada y no fue desvirtuada.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, en uso de sus facultades legales y reglamentarias,

RESUELVE

Primero: Negar la nulidad de la actuación de conformidad con las razones expuestas

Segundo: Confirmar el fallo recurrido, decisión proferida por el Procurador Regional de Boyacá mediante la cual sancionó con destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de diez años a LUZ AMPARO FONSECA CÓRDOBA, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.695.542 en su condición de profesional universitario código 335 grado 32 de la Gobernación de Boyacá, de acuerdo con lo consignado en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Notificar en legal forma esta decisión a la disciplinada o a su apoderado con la advertencia de que contra ella no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa.

Cuarto: Comunicar la sanción aquí impuesta a los funcionarios competentes para hacerla efectiva, así como tramitará los respectivos registros de la misma.

Cuarto: (SIC) La Secretaria de la Delegada devolverá el expediente a la oficina de origen, previas las anotaciones y comunicaciones de rigor.

Comuníquese, notifíquese y cúmplase

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Primero Delegado Vigilancia Administrativa