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BOGOTÁ, D.C., 23 DE
AGOSTO DE 2005 Procede el despacho a proferir la
decisión que en derecho corresponda. I. ANTECEDENTES
PROCESALES: El gerente de la
empresa Sinvinal Limitada formuló queja contra el Hospital
Departamental Universitario San Juan de Dios, por presuntas irregularidades
acaecidas en el trámite de la licitación pública SG 003 de 2004, cuyo objeto
era la escogencia de la compañía que prestara el servicio de vigilancia
privada, y que a juicio del quejoso fue declarada desierta de manera irregular,
hojas 2 y 3 del cuaderno principal. Con ocasión de dicha
denuncia, la Procuraduría Regional del Quindío dispuso el 18 de mayo de 2004 el
adelanto de las pesquisas preliminares respectivas, a fin de establecer los
responsables del hecho anómalo presuntamente ocurrido y los responsables del
mismo, página 22 ídem. Agotada la fase inicial, el 15 de julio de la misma
anualidad se profirió auto de investigación disciplinaria contra Juan Carlos
Vélez Sáenz, en su condición de gerente del centro hospitalario y por el hecho
arriba descrito., folios 256 y 257 del libro original. Recaudadas las pruebas
dispuestas en la providencia mencionada, se acusó formalmente al investigado
por haber declarado desierta la licitación pública SG-003 de 2004, cuando lo
procedente era, frente a los demostrados reparos e inconsistencias advertidas
respecto del proponente que ocupó el primer lugar en la calificación de las
ofertas, adjudicar el contrato a la empresa que obtuvo el segundo puesto en el
orden de elegibilidad, hojas 286 a 313. Notificado el
inculpado y practicadas las pruebas incoadas en los descargos, escrito que
reposa en las páginas hojas 317 a 323, se dispuso el término para la
presentación de alegatos de conclusión, lapso dentro del cual el procesado
presentó el memorial obrante en los folios 358 a 360. Posteriormente,
mediante Resolución 0021 adiada el 26 de abril de 2005 se encontró responsable
disciplinariamente a Juan Carlos Vélez Sáenz, y se le sancionó con pena de
suspensión en el cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el
término de un (1) año, decisión que fue apelada por el enjuiciado y que procede
a desatar esta oficina, previa estas II. CONSIDERACIONES. Previamente a
adentrarnos en el análisis jurídico y probatorio del caso sometido a
consideración de la Delegada, es obligado analizar si los presupuestos de
naturaleza procesal se cumplieron en el decurso de este proceso. En ese orden, es claro
que esta Delegada en atención a la preceptiva consagrada en el reglado 25 de la
Ley 262 de 2000, es la dependencia autorizada para conocer la segunda instancia
de los fallos dictados por los Procuradores Regionales, lo cual indicia que el
tema de la competencia no admite reparo si se tiene en cuenta que el motivo de
la presente alzada fue la interposición de un recurso de apelación, contra el
fallo dictado por el Procurador Regional de Risaralda. Por otro lado, el
trámite seguido se ajustó a los lineamientos consagrados en las normas
procesales y sustanciales de la Ley 734 de 2002. Las fases procedimentales de
indagación preliminar, investigación disciplinaria, cargos, descargos y
traslado se surtieron en los lapsos previstos y la notificación de todas y cada
una de las providencias dictadas se realizó sin dificultad ninguna,
garantizando con ello los principios que rigen el proceso disciplinario,
especialmente el debido proceso y defensa. Respecto a las pruebas
recaudadas, estas cumplieron las condiciones de procedibilidad
legalmente exigidas, esto es, legalidad y oportunidad, mismas que dicho sea de
paso se sometieron a su normal contradicción mediante la figura de la
notificación, permiten que sean valoradas en esta instancia como en efecto se
estimarán. Por último en lo que
toca con las supuestas nulidades configuradas en el presente trámite señala el
despacho: Referente a la versión
libre, lo primero que debe tener en cuenta el peticionario es que la versión
libre no constituye un medio probatorio como tal sino una de las muchas
oportunidades que tiene el implicado para explicar desde su punto de vista los
hechos materia de investigación. En materia contractual no existe duda que la
prueba idónea para incriminar o exonerar de responsabilidad a un funcionario la
constituye la documental, pues por mandato legal tantos los actos anteriores
como los posteriores al contrato, así como el texto del mismo deben constar por
escrito. En este orden, no
puede vulnerarse el derecho de defensa y contradicción por el solo hecho de no
escuchar en versión libre al implicado, cuando no obstante tal omisión, el
investigado tiene la oportunidad de controvertir los comportamientos endilgados
como ocurrió en el sub lite, en el que se presentaron los descargos de rigor,
se practicaron las pruebas incoadas con las explicaciones y se descorrió el
traslado para alegar, sin que el interesado hiciera manifestación ninguna sobre
la no recepción de su exposición, con lo cual convalidó cualquier anomalía que
hubiese podido configurarse. Por otro lado, téngase
en cuenta que el comportamiento objeto de reparo tienen soporte total y pleno
en las pruebas recaudadas sin que alguna de estas esté viciada por
extemporaneidad, ilegalidad, falsedad o tacha alguna. Finalmente, no puede
hablarse de infracción al derecho de defensa o cualquier otro principio que
regula el proceso disciplinario por la omisión advertida, cuando es
precisamente la fase de descargos la etapa que más garantía en materia de
defensa le ofrece al investigado, habida cuenta que puede solicitar la
totalidad de las pruebas que considere útiles, pertinentes y conducentes para
desvirtuar la acusación que le haya sido endilgada, como en efecto lo hizo el
afectado a través de la solicitud de pruebas incoada. En cuanto a la
"creación de un informe evaluativo", pese a que el inconforme no
señala en forma clara a que aspecto se concreta su insatisfacción, el despacho
simplemente le aclara que dicha figura no es de obligatoria elaboración por no
encontrarse consagrada dentro de las normas que regulan el proceso
disciplinario, por lo que la ausencia de ritualidad deprecada junto con la
supuesta vulneración del debido proceso carecen de soporte. Como se anotó al
momento de resolver sobre los presupuestos procesales, durante el presente
trámite se observaron todas y cada unas de las etapas consagradas en la Ley. En cuanto a las
causales de exclusión de responsabilidad, no puede olvidar el pretenso nulitante que tal situación debe ponerla de presente y
acreditarla el interesado, salvo que la misma fluya de las pruebas obrantes en
el informativo. En este caso no ocurrió ninguna de las dos eventualidades, esto
es, ni la manifestó el disciplinado, y el juzgador de instancia tampoco la
encontró probada. Así las cosas no hubo lugar a declaración en tal sentido. Es
oportuno destacar que tal circunstancia no requiere ser proclamada en la
versión libre sino en cualquiera de las fases procesales incluyendo los
alegatos de conclusión. Por último, atañedero
a la comisión que se hiciera a la abogada Magnolia Jiménez, se trata del
procedimiento mediante el cual se asignan expedientes a uno de los
profesionales de la dependencia para que proyecte la decisión correspondiente,
actuación ajustada a las normas que regulan las funciones de los funcionarios
de la Procuraduría, y que por el hecho de utilizar el término
"comisión" no le resta validez a la actuación y mucho menos configura
irregularidad alguna. Así las cosas, para la
oficina es claro que no se configuró nulidad ninguna y, en tal virtud, negará
la petición en tal sentido impetrada por el abogado de del enjuiciado. Ahora, ocupándonos del
tema central materia de reproche, considera el despacho que para tener
conocimiento claro y preciso sobre los puntos acerca de los cuales debe recaer
el estudio de marras, se debe precisar cuáles fueron las conductas objeto de
reparo y la acusación que dio lugar al fallo cuya apelación se resuelve. La controversia gira
en torno a la ocurrencia de los siguientes hechos: el hospital ESE San Juan de
Dios de Armenia, aperturó el proceso de licitación
pública SG-003-2004 para escoger la empresa que le prestaría los servicios de
vigilancia privada, folios 178 y 179. Presentadas las ofertas y calificadas
estas por el comité designado para tal fin, se encontró que 3 de las 4
allegadas eran legalmente favorables, asignándoseles la puntuación que revela
el acta visible en los folios 10 a 15 y 32 del cuaderno uno. Enterados los
proponentes del resultado de la valoración efectuada, la empresa Sinvinal hizo observaciones frente a la documentación
anexada por Vipcol Ltda., las cuales dieron lugar al
aplazamiento de la adjudicación al advertir que varios de los aspectos
denunciados contra el licitante que ocupó el primer lugar resultaron ciertos.
Las inconsistencias encontradas, entre las cuales se evidenciaba una presunta
falsedad se dejaron en conocimiento de la Fiscalía, Superintendencia de
Vigilancia y Cámara de Comercio, páginas 43 a 44, 80 a 82 y 90 a 95, 228 a 227
del libro principal. Frente a tal
circunstancia, el gerente del Hospital basado en la recomendación hecha por los
miembros del comité evaluador, hojas 77 a 79, procedió mediante resolución 0164
del 27 de febrero de 2004 a declarar desierta la licitación pública, folios 88
y 89. Indica lo expuesto,
que el suceso que se convierte en materia de esclarecimiento es el
pronunciamiento de dicho acto administrativo, con el fin de determinar si su
procedencia estuvo o no ajustada a los lineamientos legales previstos por la
Ley contractual. Lo anterior, habida cuenta que los asuntos relacionados con la
existencia del trámite licitatorio, presentación y evaluación de propuestas,
observaciones por parte de Sinvinal contra Vipcol, suspensión del proceso y declaratoria de desierta
la licitación no admiten dubitación ninguna pues se encuentran acreditados con
cada uno de los documentos atrás debidamente referidos. Con el fin señalado,
verterá el despacho reflexiones acerca de la responsabilidad de los servidores
públicos en el ejercicio de sus funciones, así como de la declaratoria de
desierta, precisando los eventos en que la misma deviene procedente y las
consecuencias de un actuar que inobserve tales
momentos por parte de los servidores públicos. En efecto, el derecho
disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se
exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio
de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que
pertenezcan. Ello hace parte de las condiciones mínimas inherentes a la
actividad oficial, que resultan imprescindibles para la eficiente atención de
los asuntos a cargo del Estado. Concordante con esta premisa, las faltas
disciplinarias son entonces definidas anticipadamente y por vía general en la
legislación, y corresponden a descripciones abstractas de comportamientos que
entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la función pública en cualquiera de
sus formas; en las disposiciones que consagran aquellas, se estatuyen también
con carácter previo los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en
dichas faltas. Con arreglo al
principio plasmado en el artículo 6º de la Constitución, los funcionarios
públicos deben responder ante las autoridades no solo por infringir la
Constitución y las leyes, sino por la omisión o extralimitación en la que incurran
dentro del ejercicio de sus labores. Indica esto, que la responsabilidad se da
tanto por actuar de una determinada manera no querida por el legislador, como
por dejar de hacer algo que debería hacerse según los mandatos de la ley, esto,
claro está, siempre y cuando se establezca la culpabilidad. En tratándose de la
declaratoria de desierta, entendida esta como la descalificación del proceso de
selección, la doctrina y jurisprudencia patrias han reiterado hasta la saciedad
que su promulgación está limitada para situaciones excepcionales, de tal suerte
que solo es posible ante condiciones y circunstancias muy definidas en el
pliego de condiciones, desestimando su proclamación por la supuesta violación
conceptual del principio de transparencia. La Ley 80 de 1993 y
los Decretos 855 de 1994 y 2170 de 2002, redujo su ámbito de aplicación a la
existencia de motivos que impidan la selección objetiva del contratista, lo
cual tiene ocurrencia ante la ausencia de ofertas, propuestas incompletas o que
no se ajusten a los pliegos o términos de referencia y, cuando se detenten
acuerdos tendientes a manejar artificialmente la adjudicación, cuando las
ofertas contengan precios postizos, existan desviaciones sustanciales, se viole
la reserva de las propuestas o definitivamente falte voluntad de participación
. Atendiendo su
naturaleza limitada, restringida, y el hecho mismo de que su manifestación
afecta no solo los intereses de los proponentes sino los de la comunidad, por
cuanto el contrato requerido para su beneficio se dilatará, la declaratoria de
desierta debe adoptarse mediante un acto administrativo motivado que detalle en
forma expresa y precisa las razones que condujeron a esa decisión, misma que es
susceptible de ser impugnada a través del recurso de reposición. El propósito
de esto es evitar que las entidades desconozcan las pautas de evaluación de
propuestas fijados por ellos mismos. Ahora, si bien es
cierto la administración goza de la facultad discrecional que le permite en
procura del interés público adoptar decisiones por razones de beneficio o
provecho, y que el acto de adjudicación supone un margen de discrecionalidad,
no lo es menos, que dicho acto es ante todo una actividad reglada y, en tal
virtud, esos motivos de conveniencia solo pueden referirse a aspectos técnicos
y económicos, ceñidos en todo caso los factores y criterios de calificación
preestablecidos, y en manera alguna puede ser obedecer al capricho de la
entidad o por razones de favorecimiento. En este campo juega un
papel importante las condiciones y requisitos señalados en los pliegos como
factores de evaluación, los cuales son ley para los extremos licitantes y cuyas
modificaciones deben hacerse extensiva a todos los proponentes a fin de no
contrariar el principio de igualdad. El resultado de dicha evaluación
consignado en un orden de elegibilidad garantiza la selección del contratista,
que inicialmente corresponderá al que ocupe el primer lugar. En caso que dicho
licitante no pueda mantener las condiciones establecidas en la propuesta o se
adviertan serias y comprobadas circunstancias que demuestren que las
condiciones ofrecidas no corresponden a la realidad, se puede adjudicar y
contratar con el segundo de la lista y así en orden residual hasta agotar la
misma. Lo contrario podría generar la ilegalidad del acto de declaratoria de
desierta o de la adjudicación, pues ello equivaldría a ignorar los resultados
objetivos de la evaluación de las ofertas y con ello vulneraría el derecho
legítimo adquirido por un proponente de ser adjudicatario; actuaciones en tal
sentido concretan un desconocimiento del alcance y contenido de la figura de la
oferta y desatención a los pliegos de condiciones. Los argumentos aquí
desplegados han sido reiterados por el Consejo de Estado en sentencias
proferidas el 03-02-00 radicación 10399, 14-09-00, radicación 12962, 18-10-00
radicación 12633, 06-11-98 y radicación 14107 .
20-02-2003. Confrontados los
razonamientos arriba vertidos con los hechos sometidos a consideración del
despacho, se colige que en el caso que nos ocupa no era viable legal ni
jurídicamente declarar desierta la licitación pública GG-003-2004, pues ante la
existencia de irregularidades que impedían la adjudicación del contrato a la
empresa Vipcon Ltda. que
ocupó el primer lugar en la evaluación de ofertas, lo obligado para el gerente
del Hospital era adjudicar la licitación al proponente que ocupó el segundo
lugar y sobre cuya oferta no recaía reparo ninguno. No es admisible el
argumento de que ante el hecho de que no todas las observaciones hechas por Sinvinal eran ciertas, ello le restaba credibilidad a dicha
empresa porque además este concepto (la credibilidad) no era materia de
cuestionamiento ni requisito exigido para contratar. Los únicos aspectos
relevantes para escoger al contratista son los establecidos en la Ley y en los
pliegos de condiciones, no pudiendo el contratante con posterioridad inventar,
crear o modificar las condiciones inicialmente pactadas. Tampoco es excusa el
hecho de que con la adjudicación al segundo proponente quedaba expuesto el
hospital a una eventual demanda, pues ante el hecho cierto de que sus
actuaciones por ser públicas, son vigiladas y susceptibles de control, esa
situación siempre estará latente durante su desempeño, de suerte que su actuar
debe estar orientado y ceñido a los lineamientos legales. Además téngase en
cuenta además, que la presunta demanda que se le interpuso por una actividad
similar no ha sido resuelta como lo afirmaron los declarantes. Por último, en lo que
toca con el hecho de la recomendación por parte del comité, la Delegada ha
reseñado que los conceptos que en ejercicio de sus funciones profieren los
servidores de la entidad, que necesariamente intervienen de forma mancomunada
en los diferentes procesos que demanda la función administrativa, si bien comprometen
la responsabilidad de los mismos, no son vinculantes ni de obligatorio
acatamiento frente al funcionario que lo solicita. De ahí que, en el presente
caso el gerente del Hospital, único funcionario autorizado para adjudicar,
podía apartarse de la recomendación hecha por el comité evaluador y en su lugar
solicitar un concepto externo o de otro profesional de la entidad, amén que la
consulta de las normas y de las posiciones doctrinales así como
jurisprudenciales siempre será una labor a la que indefectiblemente debe acudir
antes de adoptar cualquier decisión. Solo en el evento que
el servidor autorizado demuestre que agotó todos los mecanismos y vías
necesarias para arribar a una conclusión y que los caminos seguidos confluyeron
siempre a la misma decisión, podría eventualmente exonerarse de
responsabilidad. Pero en el caso que nos ocupa está claro que el gerente de la
entidad se conformó sin razón legal ninguna con el concepto de los miembros del
comité, y procedió a ejecutar una actuación completamente ajena a los
parámetros legales previstos. Tal comportamiento no
puede atribuirse a ningún otro servidor de la entidad, salvo los casos de
delegación, pues por mandato expreso de los normados 3, 11 y 26-5 de la Ley 80
de 1993, es el representante legal del ente estatal el director y por ende el
responsable de la actividad contractual. Por ello, la falta de diligencia con
que actuó el investigado frente al manejo de la licitación SG-003-2004 solo
denota descuido en el cumplimiento de sus deberes, incurriendo con ello en una
falta disciplinaria que la luz de la disposición consagrada en el numeral 31,
artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se estima gravísima porque con dicha omisión
y negligencia el disciplinado inobservó los
principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva que rigen la
contratación estatal. Así las cosas, las
explicaciones esbozadas por Juan Carlos Vélez Sáenz en sus descargos y en el
escrito de alegaciones carecen de soporte probatorio y jurídico, por lo que el
despacho comparte no solo la imputación de la falta gravísima que a título de
culpa se le enrostró en el auto de cargos y se ratificó en el fallo recurrido,
sino también la declaratoria de responsabilidad proferida y la sanción de
suspensión e inhabilidad que se le impuso en el fallo apelado, pena se ajusta
al precepto 44 de la Ley citada, específicamente al numeral 2 que establece
para las faltas gravísimas culposas, la sanción de suspensión en el ejercicio
del cargo e inhabilidad especial. En lo que toca con el
tiempo al que se limitaron las penas, el despacho no comparte los argumentos
relacionados con los supuestos antecedentes disciplinarios del inculpado,
refiriéndose a la suspensión provisional dictada en contra del incriminado, así
como las otras investigaciones que se adelantan en su contra, circunstancias
que de manera ninguna constituyen los antecedentes mencionados, pues el numeral
1, literal a) del artículo 47 de la Ley 734 de 2002, relativo a los criterios
para determinar la graduación de la sanción incluye es la sanción
disciplinaria, concepto en el que no encuadra la suspensión de marras y muchos
menos los procesos en curso, pues ello alude a sanciones definitivas impuestas
mediante sentencia que pone fin al proceso. No obstante, mantendrá
la Delegada el lapso de 1 año establecido, pues la falta de diligencia
demostrada por el acusado, el hecho de atribuir la responsabilidad de la
adjudicación a los miembros del comité, aunado al grave daño social que se
causa con dicha conducta ante la imagen nefasta que se crea de los entes
estatales frente a la comunidad, y el mal ejemplo que se da con tales
comportamientos, sin contar que el hecho de pertenecer el disciplinado al nivel
directivo de la entidad le permitía utilizar las herramientas necesarias para
impedir la comisión de la falta, pues estos son aspectos suficientes y
contemplados en los literales b), c), g), y j) del artículo 47 del ordenamiento
disciplinario, para imponer el máximo tiempo establecido para esas sanciones. En mérito de lo
expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, III. RESUELVE: 1. CONFIRMAR el
fallo proferido por la Procuraduría Regional del Quindío el 26 de abril de
2005, mediante el cual encontró responsable a Juan Carlos Vélez Sáenz en su
condición de gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Armenia, y lo
sancionó con suspensión en el cargo e inhabilidad para ejercer funciones
públicas por el lapso de 1 año. 2. NOTIFICAR al
enjuiciado y/o a su abogado el contenido de esta decisión por conducto de la
Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal y el Centro de Notificaciones,
haciéndole saber que contra la misma no procede recurso alguno. 3. REMITIR por
la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal, un ejemplar de esta
providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la
Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo. 4. EFECTUAR por
el mismo conducto las anotaciones legales, efectuar el registro de sanción
respectivo y devolver el cartulario a la Procuraduría de origen. Notifíquese Y Cúmplase MARIO ROBERTO MOLANO
LÓPEZ Procurador Delegado |