RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 |
Cargando el Contenido del Documento |
| Por favor espere... |
|
Bogotá D.C., 11 De Abril De 2005 Procede el Despacho, en ejercicio de la competencia establecida por el
Decreto Ley 262 de 22 de febrero de 2000, artículo 25 numeral 1 literal a), y
artículo 19 inciso tercero de la Resolución No 017 de 4 de marzo de 2000 de la
Procuraduría General de la Nación y en cumplimiento a lo dispuesto por el
artículo 169 de la Ley 734 de 2002, a proferir fallo de primera instancia
dentro del expediente radicado bajo el número 013-63141 que se adelanta contra
JORGE ERNESTO MOSQUERA BARRERA, ÁLVARO BERMÚDEZ MERIZALDE y CAROLINA MAMBY
VILLALBA en sus condiciones de Auxiliar Administrativo-Grupo Tesorería y
Presupuesto de la Gerencia Departamental de Cundinamarca, Vicepresidente
Comercial y Gerente de Mercadeo respectivamente de la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones TELECOM. ANTECEDENTES La
presente investigación disciplinaria tuvo origen en el oficio 25000365-000428
de 23 de abril de 2001 suscrito por el jefe de Tesorería de la Empresa Nacional
de Telecomunicaciones-TELECOM (liquidada) FERNANDO VALENCIA MÚNERA, en el que
informaba sobre el hurto de tarjetas prepago por valor de $43.000.000. La
Empresa Nacional de Telecomunicaciones (liquidada), Gerencia Departamental de
Cundinamarca, Investigaciones Administrativas, dispuso por auto de 21 de mayo
de 2001 la apertura de indagación preliminar, con el fin de esclarecer lo
acontecido. Como
resultado del diligenciamiento anterior, los investigadores AUGUSTO RAMÍREZ GIL
y ALONSO REY ESPINOSA rindieron informe visible a folios 134 a 137 del
plenario, en el que sugieren presunta responsabilidad de los funcionarios JORGE
ERNESTO MOSQUERA BARRERA, Auxiliar administrativo de la Gerencia Departamental
de Cundinamarca, quien tenía bajo su custodia las tarjetas hurtadas, CAROLINA
MAMBY VILLALBA Gerente de Mercadeo, quien autorizó la reactivación de las
tarjetas y ÁLVARO BERMÚDEZ MERIZALDE quien autorizo su circulación en el
mercado. Posteriormente
CARLOS MAURICIO GONZÁLEZ A, Secretario General de TELECOM mediante oficio
0010-1000000884 de 21 de agosto de 2001 solicitó a la Procuraduría General de
la Nación avocar el conocimiento de las diligencias. Esta
Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa mediante auto de
noviembre 5 de 2002 dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra
los señores JORGE ERNESTO MOSQUERA BARRERA, en calidad de Auxiliar
Administrativo de la Gerencia Departamental de Cundinamarca, ÁLVARO BERMÚDEZ
MERIZALDE, Vicepresidente Comercial, CAROLINA MAMBY VILLALBA, Gerente de
Mercadeo de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom (hoy en
liquidación) por la perdida y autorización de circulación en el mercado de
tarjetas prepago en cuantía de $43.000.000 relacionadas en el oficio
25000365-000428 de 23 de abril de 2001; posteriormente se adicionó mediante
auto de 19 de diciembre de 2003 (fl.175). Luego
mediante auto de 26 de julio de 2004 se termina el procedimiento contra algunos
funcionarios y se profiere auto de cargos contra otros (fl.257-270) SÍNTESIS DE LA INVESTIGACIÓN Revisado
el material probatorio se desprende que luego de realizarse el arqueo
correspondiente de las tarjetas prepago que estaban a cargo de JORGE ERNESTO
MOSQUERA BARRERA, se determinó un faltante. Dicho
arqueo se realizó con ocasión de la entrega del puesto de trabajo del Señor
JORGE ERNESTO MOSQUERA BARRERA a ARTURO ALFREDO ACOSTA ROMERO, toda vez que
aquel salía a disfrutar de un periodo de vacaciones. Conforme
a lo manifestado por ARTURO ALFREDO ACOSTA ROMERO y el propio NORBEY FERNANDO
VALENCIA MÚNERA, el 23 de abril de 2001 el señor JORGE ERNESTO MOSQUERA BARRERA
salía a vacaciones y debía entregar su puesto de trabajo al funcionario ACOSTA
ROMERO, pero MOSQUERA BARRERA quería hacerlo sin inventario porque se iba hacia
el mediodía; el funcionario que recibía el puesto le interpeló y en ese momento
se enteró de la situación el Jefe de tesorería NORBEY FERNANDO VALENCIA quien
ordenó hacer el arqueo correspondiente. Una vez verificada la cantidad de
tarjetas entregadas mediante acta TAV 319 de marzo 23 de 2001 se determinó un
faltante en tarjetas de $43.000.000. Ante
esta situación NORBEY FERNANDO VALENCIA MÚNERA, presentó denuncia ante la
unidad judicial de patrimonio de la dirección central de policía judicial (fl. 4), presentó informe al Gerente Departamental de
Cundinamarca exponiendo lo acontecido y solicitando medidas preventivas y
disciplinarias (fls. 24-25); al día siguiente, es
decir el 24 de abril de 2001 mediante oficio 25000365-000439 requirió el
bloqueo respectivo y ordenó cargar como responsabilidad pendiente el valor de
la tarjetas a nombre de JORGE ERNESTO BARRERA MOSQUERA (fl.
30) e igualmente amplio la denuncia (fl. 31) De
otra parte se determina que el Jefe llevaba un estricto control sobre los
bienes y valores a él (BARRERA MOSQUERA) confiados, así lo confirman los demás
empleados y el arqueo que el día 6 de abril de 2001 hiciera sobre las tarjetas
a JORGE ERNESTO MOSQUERA BARRERA sin encontrar faltante (fl.
112). ARTURO
ALFREDO ACOSTA ROMERO en versión rendida en esta Delegada afirma que al momento
de recibir el puesto de trabajo del Señor JORGE ERNESTO MOSQUERA BARRERA exigió
se realizara el inventario de la tarjetas que se le hacían entrega. LAS PRUEBAS Se
tiene que JORGE ERNESTO MOSQUERA BARRERA en su condición de Auxiliar
Administrativo del Grupo de Tesorería de la Gerencia Departamental de
Cundinamarca TELECOM y dentro de sus funciones se encontraba la de recaudar y
registrar los valores por servicios prestados, responder por el manejo,
custodia y control de los ingresos de tesorería de la Empresa, entre otros, (fl. 233) e igualmente las funciones asignadas mediante
memorando 25000365-000344 de 28 de marzo de 2001 (fls.
33-34) Cuando
desempeñaba dicha función en el área de tesorería el Señor NORBEY FERNANDO
VALENCIA en su condición de Jefe le hizo entrega de 10.000 tarjetas prepago
recibidas el día 23 de marzo de 2001 de parte de la compañía Tomas Greg and Sons de Colombia SA, según consta en el acta TAV 319 de
marzo 23 de 2001 (fls. 35-112), quedando bajo su
responsabilidad y custodia las tarjetas. Posteriormente
y como no se habían recibido solicitudes de los CAPS el día 6 de abril el señor
NORBEY FERNANDO VALENCIA realizó arqueo al Señor JORGE MOSQUERA con
participación del mismo como siempre se había hecho y se verificó que las
tarjetas estaban completas (fl. 112) Luego
el día 23 de abril de 2001 fecha para la cual usted salía a disfrutar de
vacaciones debía hacer entrega de su puesto de trabajo al Señor ARTURO ALFREDO
ACOSTA ROMERO quien desempeñaba el cargo de Auxiliar Administrativo III. Ese
día usted le manifestó al funcionario ACOSTA ROMERO que le dejaba todo en la
caja fuerte y le dejaba las llaves sin inventario porque debía salir hacia el
mediodía; luego de una discusión e interpelación del Señor ACOSTA ROMERO hizo
presencia el jefe de la oficina Señor NORBEY FERNANDO VALENCIA MÚNERA quien
ordenó la entrega oficial bajo inventario y previa confrontación con los
registros que llevaba en libro. Luego de vaciar las cajas que contenían las
tarjetas se verificó que faltaban 1800 tarjetas de un valor nominal de $10.000;
1.200 tarjetas de valor nominal de $20.000 y posteriormente que faltaban 200
tarjetas de valor nominal de $5.000 para un total faltante de $43.000.000 (fl. 206). Lo
anterior conforme a las versiones de los señores NORBEY FERNANDO VALENCIA (fls. 112 a 114 y 202 a 205) y ARTURO ALFREDO ACOSTA ROMERO
(fls. 124 a 125 y 194 a 196) Establecida
la perdida de las tarjetas prepago el Señor NORBEY FERNANDO VALENCIA MÚNERA
dispuso realizar un inventario, dejar constancia mediante acta e informar a sus
superiores y denunciar tales hechos a la Unidad Judicial de la dirección
central de la policía judicial. Posteriormente
ser ordenó la desactivación de las tarjetas prepago mediante la orden de
trabajo No 139 de la Vicepresidencia comercial (fl.
39) pero la Gerente de mercadeo ordenó su reactivación mediante la orden de
trabajo 141 de 25 de abril de 2001 (fl. 37). LOS CARGOS En
providencia de 26 de julio de 2004 se concretaron cada uno de los cargos así: JORGE
ERNESTO MOSQUERA BARRERA "JORGE
ERNESTO MOSQUERA BARRERA, en su condición de Auxiliar Administrativo del Grupo
de Tesorería de la Gerencia Departamental de Cundinamarca TELECOM el día 23 de
abril de 2001 fecha para la cual debía hacer entrega de su puesto de trabajo
por disfrute de vacaciones se evidenció un faltante en tarjetas prepago que
ascendió a la suma de $43.000.000 según la siguiente especificación:
Conforme
a la asignación de funciones descritas mediante memorando 25000365-000344 de 28
de marzo de 2001 (fls. 33-34) las anteriores tarjetas
le habían sido entregadas y confiadas para su manejo, control y custodia el día
23 de marzo de 2001 mediante acta de entrega No. TAV 319 dentro del paquete de
10.000 tarjetas recibidas de la Thomas Greg and Sons
De Colombia SA (fl. 35) Pese
a que usted dejó constancia que se recibían las cantidades sin revisar por
falta de tiempo (fl. 35), se determinó su cantidad y
denominación en el arqueo que se hiciera el 6 de abril de 2001 por parte del
Jefe de tesorería Gerencia Departamental de Cundinamarca TELECOM NORBEY
FERNANDO VALENCIA MÚNERA (fl. 112). lo anterior
significa que en el lapso del 6 al 23 de abril de 2001 usted dejó perder dichos
bienes (tarjetas prepago) dado que era el único que poseía las llaves y el
control del compartimiento o gaveta de la caja fuerte donde se guardaban, tal
como lo afirman los demás compañeros de funciones y acceso a la caja fuerte
ARTURO ALFREDO ACOSTA ROMERO y CLAUDIA ALEXANDRA VANEGAS MATIZ (fls. 124 a 125 y 194 a 196- 126 a 127 y 202-205) de igual
forma el jefe de tesorería NORBEY FERNANDO VALENCIA MÚNERA señala que usted era
el único responsable del manejo y custodia de las tarjetas además el manejo y acceso
era de su exclusividad (fl. 202) así mismo reafirma
que la oficina de tesorería ofrecía todas las garantías de seguridad y
vigilancia; Por consiguiente usted desconoció los deberes y prohibiciones
previstos para el ejercicio de la función encomendada y que a continuación se
precisan". Se
citaron y transcribieron como normas presuntamente violadas las siguientes:
Artículos 123 y 209 de la Constitución Política de Colombia; numerales 1, 5,
18, 23, 24 del artículo 40 y numeral 16 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995;
Acuerdo JD-036; Memorando 25000365-000344 de 28 de marzo de 2001; graduándose
la falta como grave a título de dolo. ÁLVARO
BERMÚDEZ MERIZALDE y CAROLINA MAMBY VILLALBA ÁLVARO
BERMÚDEZ MERIZALDE, en su condición de Vicepresidente Comercial y CAROLINA
MAMBY VILLALBA en su condición de Gerente de Mercadeo de la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones TELECOM ordenaron activar las tarjetas prepago perdidas en
la oficina de tesorería y presupuesto departamental Cundinamarca que se
encontraban bajo custodia y responsabilidad de JORGE ERNESTO MOSQUERA BARRERA;
perdida que ascendió a la suma de $43.000.000. (fls.37, 122 a 123, y 129 a 130) Con
la orden de reactivación de las tarjetas (fl. 37)
permitieron que a las tarjetas se le diera un uso inadecuado causando
detrimento patrimonial a la empresa pese a que la compañía aseguradora
reconoció la suma de $34.797.492 (fl. 213 a 218); con
su actuar desconocieron los deberes y prohibiciones contempladas en la ley 200
de 1995 (CDU). Se
citaron como normas presuntamente violadas los artículos 123 y 209 de la
Constitución Política; numerales 1, 5, 18, 23 y 24 de la Ley 200 de 1995
calificándose la falta como grave a título de culpa DESCARGOS
(fls. 285-306) JORGE
ERNESTO MOSQUERA BARRERA El
encartado presenta descargos personalmente realizando disquisiciones
anfibológicas de los cuales se puede extractar esencialmente lo siguiente: No
acepta haber actuado con dolo, porque no era cierto que en el cumplimiento de
los deberes oficiales hubiera incumplido el deber funcional de acatar los
parámetros supralegales señalados en la Corte
Constitucional, afirma igualmente que no admite que la responsabilidad recaiga
contra él toda vez que se demostró que medió toda una serie de circunstancias
ajenas a su voluntad, dado que se burlaron todas las medidas preventivas y de
seguridad que adoptó en su oportunidad en aras de ejercer una adecuada
custodia, protección, cuidado y vigilancia de los valores confiados, que
facilitaron el que hacer criminal del o de los compañeros de labores que
pretendieron obtener provecho patrimonial ilícito con el apoderamiento de las
tarjetas. Reitera
que no acepta la aplicación de la responsabilidad objetiva como en la práctica
realiza la Delegada con la calificación dolosa; incluso pudo haber atribuido la
conducta a título de culpa pero que a través del desarrollo procesal demostró
minuciosamente desde cuando ejercía la labor de custodia en forma transparente
e impecable, y cuáles fueron las medidas adoptadas para salvaguardar los
valores confiados. Que
el faltante de las tarjetas prepago se hubiera descubierto a raíz del arqueo
practicado a Telecom justamente cuando se disponía a hacer entrega provisional
del cargo, y por ende del puesto de trabajo para entrar a disfrutar de las
vacaciones a que tenía derecho, es una circunstancia particular que en nada
afecta el derecho de presunción de inocencia, sin embargo para la Delegada es
un indicio que pesa sobre su contra y sobre el cual basa el cuestionamiento. No
desconoce la asignación de funciones y que no puede la Delegada inferir que
durante el lapso comprendido entre el 6 al 23 de abril de 2001 dejó perder las
tarjetas prepago, porque nunca omitió sus funciones de vigilancia, control y
seguridad, precisamente por tratarse de títulos valores confiados al suscrito
en razón al ejercicio del cargo. De
otra parte señala que la Fiscalía Ciento Setenta y Siete Seccional Delegada
ante los Jueces Penales del Circuito, adscrita a la Unidad Segunda de Delitos
contra la Fe Pública y el patrimonio Económico dentro del sumario radicado bajo
número 553425-177 precluyó la investigación,
solicitando se trasladara copia de las declaraciones que fueron compañeros de
trabajo y del superior jerárquico con el propósito que se confronten. Afirma
que son varios los funcionarios que laboraban dentro de la oficina de tesorería
departamental de Cundinamarca y que el funcionario de policía judicial que
adelantó la investigación, en informe 0711 de 6 de julio de 2001 concluyó que
podrían ser presuntos responsables todos los funcionarios que trabajaban en la
oficina de la tesorería Departamental Cundinamarca dado que tenían acceso
directo e indirecto a la caja fuerte para poder desempeñar sus funciones. Sostiene
que fue el quien al momento de salir de vacaciones solicitó al jefe que hiciera
el arqueo normal de entrega de tarjetas, que la las llaves de la gaveta siempre
quedaban dentro del escritorio y la clave de la caja fuerte se encontraba
escrita en un papel en el escritorio, que ARTURO ACOSTA también poseía un papel
con la combinación de la caja fuerte y que éste en declaración rendida ante el
grupo atracos de la Dijín en ningún momento hace
alusión que hubiera pretendido eludir la práctica de arqueo para tratar de
involucrarlo en la sustracción de las tarjetas. Argumenta
que cuatro personas sabían directamente la combinación de la caja fuerte y un
total de doce (12) accedían a la caja fuerte, metiendo y sacando documentos;
cada uno de los directos responsables de la caja fuerte tenían copia de las
llaves y en ocasiones se entregaban las llaves de acceso a la oficina, por lo
que era factible que entraran funcionarios de otras áreas o que se le
entregaran las llaves. Luego
manifiesta que no es una persona torpe para sacar el contenido de las cajas y
dejar allí los respectivos números de serial de todas las tarjetas a sabiendas
que podrían ser bloqueadas mediante una carta elaborada por el jefe al centro
de inteligencia de la empresa con el fin de bloquearlas como efectivamente
ocurrió el día en que se enteraron del hurto. Señala
que actúo con diligencia y que no entiende cono se le califica la falta como
dolo dado que brilla por su ausencia prueba que así lo compruebe; desestima la
versión rendida por el compañero ACOSTA ROMERO y los testimonios de NORBEY
FERNANDO VALENCIA y CLAUDIA ALEXANDRA VANEGAS afirmando que deben ser
confrontados con los rendidos en la Fiscalía. Precisa
que de la apreciación conjunta de los elementos de juicio que se allegaron a la
presente investigación se colige la necesidad de dar por terminado el proceso
disciplinario. Repite
que no aparece respaldo probatorio, ni elementos de juicio legal, regular y
oportunamente allegados al expediente que demuestren la faz subjetiva de la
falta y la antijurídica de la conducta atribuida. Luego
realiza una serie de disquisiciones sobre el indicio y el hecho indicado para
señalar que la investigación fue deficiente desde sus orígenes; la errónea
apreciación de la múltiple prueba adicional, no esencial arrimada al plenario
conlleva a la formulación del pliego de cargos. Manifiesta
que ARTURO ACOSTA afirmó falsamente e incurriendo en perjurio (sic) que el
encartado no quería hacer entrega del puesto de trabajo debidamente
inventariado para evitar el arqueo de las tarjetas prepago, afirmación que es
manifiestamente contraria a lo dicho en la Fiscalía. Finalmente
se rescata del extenso escrito que la responsabilidad no puede sustentarse en
indicios o el de tener asignada la responsabilidad de velar por la seguridad y
conservación de elementos o valores, ni en conjeturas de índole eminentemente
subjetivo. CAROLINA
MAMBY VILLALBA (fls. 307-328) La
encartada presenta descargos señalando que niega la procedencia de los cargos,
por no obedecer ellos a la triplicación de la conducta, adoleciendo estos de
falsa motivación dado que no estaba dentro de sus funciones la tenencia,
guardia y custodia de los bienes de la empresa que fueron objeto de hurto, por
consiguiente no es cierto que hubiera permitido que personas inescrupulosas se
lucraran con el patrimonio público. Afirma
que procuró una estrategia de mercadeo que permitiera a los usuarios de buena
fe la utilización de las tarjetas, evitando trasladarle las omisiones de los
funcionarios responsables. No
entiende la posición de la Procuraduría cuando se reconoce que la función de su
cargo era precisamente la de mantener la buena imagen de la empresa
garantizando el servicio a los usuarios de buena fe. Es claro que la salida
fácil para un servidor público en circunstancias análogas habría sido la de
dejar que las cosas siguieran el curso que inicialmente tomaron, permitiendo
que el nombre de TELECOM se lesionara en el mercado y que usuarios de buena fe
se vieran privados del servicio esencial a su cargo. Que
debe tenerse en cuenta que se trata del servicio público de telefonía pública,
servicio domiciliario sujeto al régimen legal de los mismo, que se construye en
la libre competencia en su prestación y en la protección esencial del usuario. Afirma
que se desconoce la presunción de inocencia y que el simple hecho de que la
Procuraduría tenga un criterio de administración y gestión del servicio
distinto al aplicado en cumplimiento de las funciones no implica que se haya
incurrido en falta disciplinaria. En
la actuación que se cuestiona no existió dolo ni culpa, así lo reconoce el
organismo de control cuando afirma que dentro de las funciones se encontraba la
actividad desplegada y que al cumplimiento de las mismas se encaminó su
decisión. Sostiene
que al momento de ordenar la reactivación de las tarjetas no tenía conocimiento
del grado de circulación de las tarjetas; en efecto, las mismas fueron
recibidas el 23 de marzo de 2001, y el hurto solo se detectó un mes después el
23 de abril del mismo año ¿qué certeza podía tenerse de su circulación y
destino? Recuerda
que la protección al patrimonio de la empresa incluye de manera esencial la
preservación en el mercado de su goodwill como
empresa, deber que era de su competencia en razón de su cargo; la reposición
del patrimonio debe hacerse a través del seguro y del funcionario responsable
pero en ningún caso contra el patrimonio del usuario que de buena fe y
confiando en la credibilidad de la Empresa que le garantiza en el mercado la
confiabilidad del servicio compró la tarjeta de terceros. El
daño ya se había causado y se trataba de evitar un daño mayor a la Empresa
lesionando su goodwill y por una posible sanción y
multa de la Superintendencia de Servicios Públicos por la falla en la
prestación del servicio, amén de las eventuales reclamaciones de los
damnificados que en ejercicio de la confianza legítima habían adquirido las
tarjetas de la empresa. Afirma
que consultó con la Vicepresidencia Comercial de Telecom, sobre la posibilidad
de reactivar las tarjetas con el fin de salvaguarda la imagen comercial de
Telecom, y por sobre todo en cumplimiento del mandato legal que ordena a la
empresa prestadora de servicios públicos, la protección al usuario final del
servicio. Sin
ningún análisis o fundamento, los funcionarios investigadores de la División de
Investigaciones Administrativas de Telecom, concluyeron vincularla a la
investigación. Asegura
que el seguro pagó, de ello da cuenta el expediente conforme a lo expuesto por
NORBEY FERNANDO VALENCIA MÚNERA y posteriormente precisa el régimen jurídico de
los servicios públicos y de la telefonía. Manifiesta
que era deber proteger el nombre de la empresa que vería abocada, de haberse
permitido la desactivación de las tarjetas a lesionar su posicionamiento en el
mercado y ser vencida en su prestación- con el consecuente detrimento
económico- por las demás empresas de servicios que con toda seguridad habrían
sacado provecho de la situación, para ganarle terreno a TELECOM en el libre
mercado de servicios telefónicos, todo de conformidad con el régimen de libre
competencia en el que se desenvuelve. La
empresa debía pensar en primera instancia en el usuario. Y ello no solo por las
ventajas comerciales derivadas de su desenvolvimiento, sino porque, y de manera
especial, se trata de una empresa estatal que debía velar en todo caso por la
protección de los derechos individuales y evitar a toda costa su afectación por
sus hechos u omisiones. ÁLVARO
BERMÚDEZ MERIZALDE El
encartado presenta descargos a través de su apoderada MÓNICA BARRERA ROMERO de
los cuales se pueden sintetizar de la siguiente manera: Que
la decisión de ordenar la reactivación de las tarjetas prepago fue una decisión
única y exclusivamente de CAROLINA MAMBY transcribiendo el aparte
correspondiente de la versión rendida por esta funcionaria. Afirma
que aun cuando su representado discutió la conveniencia de efectuar la
reactivación de las tarjetas y que tanto él como el Director de Control Interno
de Telecom estuvieron de acuerdo con ella en los perjuicios comerciales que se
podrían generar para Telecom con la no activación de las mismas, lo cierto es
que la orden de activación de las tarjetas prepago (No. 141 del 25 de abril de
2001) fue firmada por CAROLINA MAMBY gerente de mercadeo. Señala
que al momento de tomar la decisión la empresa estaba en plena campaña de
relanzamiento de la tarjeta prepago y se consideró que tener en el mercado tal
cantidad de tarjetas desactivadas afectaría la campaña y produciría una enorme
desventaja para Telecom, máxime si se considera que de acuerdo con los
estándares internacionales se indica que cuando una persona obtiene un mal servicio
de un mal producto se le comunica a 9 personas aduciendo que dicho producto es
malo lo que generaría un porcentaje de clientes insatisfechos por la Tarjeta de
Telecom cercano a los 3.200, cifra muy significativa si se tiene en cuenta el
mercado de Telecom y los clientes a los que se quería llegar. Respecto
a la segunda parte del cargo, es de advertir que no se le dio mal uso a las
tarjetas, toda vez que se presume estas fueron utilizadas por clientes de
TELECOM y que la decisión se basó en la única consideración de no perder
clientes, quienes a futuro dejarían de comprar el producto, y ahí si se podría
configurar un detrimento para la empresa. Existió
una consideración especial, Telecom había invertido importantísimos recursos en
publicidad que buscaban reposicionar en el mercado colombiano la tarjeta
prepago y no podía desperdiciarse estos recursos teniendo una importante
cantidad de tarjetas en la calle, alas que tendrían acceso los clientes de
TELECOM desactivadas por haber sido objeto de hurto. Fácil
es concluir que no existió detrimento patrimonial por las siguientes
consideraciones: 1.
Casi la totalidad del valor de las tarjetas fue asumido por la compañía de
seguros. 2,
No se perdieron los importantes recursos invertidos en el relanzamiento de la Tarjeta
prepago. 3.
Se mantuvieron los clientes de la tarjeta Es
claro que con la decisión de reactivar la tarjeta prepago, habida cuenta del
éxito de la campaña de relanzamiento, de los clientes que no se perdieron y el
pago de la compañía de seguros, fácilmente se concluye que lo que la entidad
obtuvo fueron beneficios mayores que los generados, si no se hubiera autorizado
la activación de las tarjetas. Luego
la apoderada se detiene sobre las acepciones de error de tipo y error de
prohibición, solicitando la exoneración de su prohijado por cuanto éste cumplió
con las obligaciones de actuar dentro de los más estrictos parámetros de
eficiencia, cuidado y probidad, por lo que su actuar no fue antijurídico y
aunque no fue quien ordenó la reactivación de las tarjetas si estuvo de acuerdo
con el planteamiento de la doctora MAMBY. Mediante
auto de 10 de septiembre de 2004 se decidió sobre la solicitud de nulidad y la
práctica de pruebas (fls. 339-341); siendo
notificados de la decisión los encartados en debida forma. Posteriormente se
dio traslado a los encartados para la presentación de alegatos (fl. 479) ALEGATOS JORGE
ERNESTO MOSQUERA BARRERA (fls. 484-504) El
encartado en documento extenso presenta alegatos, siendo reiterativo en los
argumentos expuestos en los descargos, insistiendo que no actúo a título de
dolo y que las afirmaciones de los compañeros de trabajo como del superior
jerárquico carecen de veracidad; se extracta lo siguiente: Señala
que no existe en la plenaria prueba que lo comprometa, que no acepta los cargos
ni acepta que se le cuestione dolosamente la perdida de las tarjetas prepago,
siendo la aseveración de la Delegada contraria a la realidad procesal y
probatoria. Que
no existían rigurosas garantías de seguridad y vigilancia, dado que la praxis
social y laboral crea otras circunstancias reales, objetivas, que debilitan esa
hipótesis; ni siquiera se demostró probatoriamente la presunta violación a las
normas referidas en el auto de cargos y mucho menos responsabilidad subjetiva. No
existe demostración que hubiera atentado contra los bienes jurídicos tutelados
por el legislador sustantivo disciplinario; que no actúo por fuera del marco de
eficiencia, cuidado y probidad, que en cuanto a la custodia y cuidado de las
tarjetas prepago y demás documentos y títulos valores siempre observó las más
estrictas medidas preventivas, pero que desafortunadamente fueron superadas por
la habilidad, la suspicacia y la astucia de los delincuentes que se apoderaron
de dichas tarjetas prepago, lo cual ocurrió debido a circunstancias
absolutamente ajenas a su voluntad, que se fueron creando en desarrollo diario
de las relaciones laborales, dentro de un marco de confianza hacia los
compañeros, solidaridad y compañerismo, circunstancias que fueron aprovechadas
por la delincuencia para lograr su proclive objetivo. Sostiene
que se confirió a la declaración de ARTURO ACOSTA una credibilidad ciega y
absoluta, pero sin intentar siquiera efectuar un análisis del contenido de esa
declaración, que necesariamente es parcializada porque dicha persona bien pudo
estar comprometida directamente en la comisión de los hechos y no se efectúo
una confrontación del contenido de ese testimonio con el rendido por las misma
persona por los mismos hechos ante la Fiscalía Seccional. Afirma
que la prueba testimonial recaudada a NORBEY FERNANDO VALENCIA, ARTURO ACOSTA y
CLAUDIA ALEXANDRA VANEGAS, no corresponden a la verdad ni a la realidad
objetiva porque obran elementos de juicio que demuestran claramente que otras
personas si tenían acceso tanto a la gaveta, como a las llaves, inclusive a la
caja fuerte, y que desafortunadamente la confianza extrema en los compañeros de
tesorería fue el factor que condujo a propiciar el ámbito necesario para que
los compañeros que decidieron pasearse por los campos prohibidos del derecho
procedieran a materializar su malvada intención. Argumenta
que el simple hecho de estar encargado del manejo de documentos o títulos
valores de propiedad del Estado o de sus empresas, obviamente determinan una
gran responsabilidad en el ejercicio de ese cargo, pero no es suficiente para
que "persé" implique la demostración de la
responsabilidad a título de dolo frente a una eventual sustracción de dichos
documentos por parte de terceros, a pesar de las estrictas medidas de seguridad
adoptadas para proteger esos valores. Que
se evidencia un contraste extremo, una contradicción abierta y manifiesta entre
los testimonios rendidos bajo la gravedad del juramento por los servidores
públicos de TELECOM ante la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia
Administrativa y testimonios rendidos, también bajo la gravedad del juramento
ante la Fiscalía General de la Nación por los funcionarios que en su momento
fueron compañeros de trabajo del encartado, así como la versión de quien
aparece como quejosos y superior jerárquico en la Tesorería de TELECOM. Solicita
tomar en consideración la postura jurídica asumida por la Fiscalía, porque
según su criterio frente a unos mismos hechos no puede haber criterios
distintos, menos cuando una de las jurisdicciones han adoptado una decisión de
fondo que ha hecho tránsito a cosa juzgada, respecto de la cual media la
presunción legal certeza y legalidad, porque ello sería vulneratorio
del principio universal y constitucional del non bis in ídem. Luego
transcribe y reitera lo dicho en diversos apartes de los descargos y del propio
documento de alegatos, insistiendo en señalar que el Jefe de Tesorería NORBEY
FERNANDO VALENCIA MÚNERA mintió, bajo la gravedad de juramento, porque no era
él, único responsable del manejo y custodia de las tarjetas prepago, es decir,
que el acceso a las mismas no era de su exclusividad. Que
no es cierto que la oficina de tesorería ofreciera todas las garantías de
seguridad y vigilancia y que hubiera desconocido los deberes y prohibiciones
previstos en la ley y los reglamentos para el ejercicio de sus funciones; que
su conducta no ha sido antijurídica ni actúo en forma dolosa. Finalmente
solicita se absuelva de toda responsabilidad disciplinaria. CAROLINA
MAMBY VILLALBA (fls. 507-517) Presenta
alegatos a través de su apoderado JULIO CÉSAR CÁRDENAS URIBE, quien estructura
los mismos en tres aspectos: 1. Anotación Preliminar, 2. Reiteración de los
descargos y 3. Falta de elementos estructurales de falta disciplinaria. En
primer lugar relata los aspectos relevantes del servicio de telefonía, su
regulación y comportamiento en el mercado conforme a la estrategia del negocio
del sistema prepago; indica el número de tarjetas hurtadas, ámbito de
circulación, el tipo de usuarios, la protección real del usuario, el
posicionamiento en el mercado y las condiciones específicas del producto. Luego
sostiene que cuando se tomó la decisión de reactivar las tarjetas prepago, se
actuó con la responsabilidad propia de un agente comercial responsable de un
escenario de competencia, en el cual se pueden afectar los usuarios y el
mercado; afirma que la formación profesional de su poderdante, es la de
precisamente "Especialista en Mercadeo Estratégico" lo que determina
el tipo de su razonabilidad, orientada a la consolidación económica de la
empresa basada siempre en razones de costo beneficio y de la consolidación de
confianza; los efectos comerciales por desactivación u otra decisión serían
negativos. Posteriormente
reitera la solicitud de archivo de la actuación contra CAROLINA MAMBY VILLALBA
por cuanto la conducta asumida por la alta dirección hubiera sido otra, como la
desactivar las tarjetas y hacer público el hecho, los efectos reales habían
sido los de generar pánico sobre un producto de la importancia económica de las
tarjetas prepago de Telecom, que permite hacer uso de un servicio público
domiciliario, lo que significa mucho más que haberlas mantenido activadas en el
mercado y recurrir no solo a las autoridades penales, sino además a hacer
efectiva la garantía como se procedió. Fundamenta
la petición de archivo en el sentido que la actuación de su defendida se limitó
a ordenar la reactivación de las tarjetas, hecho para la cual toma en cuenta al
superior jerárquico como al Director de Control Interno de la organización,
dentro de un actuar diligente y cuidadoso frente a un hecho que afectaba a toda
la empresa y especialmente por el momento de competencia en el año de 2001, año
en que fue muy agresiva la estrategia publicitaria y comercial de los demás
prestadores de éstos servicios. Luego
realiza en su criterio un análisis de cada una de las disposiciones
Constitucionales y legales invocadas como transgredidas, argumentando que no
existe adecuación típica de la conducta de su defendida dentro de las mismas,
siendo estas genéricas y circunscritas a otro tipo de actuación como es la
custodia y salvaguarda de los bienes. Afirma
que no obstante estar su prohijada en el área comercial de la empresa sus
funciones tenía un marco de acción diferente al de la salvaguarda y protección
de esos bienes hurtados. Que
la Delegada ha incurrido en error pues para salvaguardar unas tarjetas que ya
habían sido hurtadas e incluso el hecho punible puesto en conocimiento de las
autoridades competentes, la Vicepresidencia Comercial y la Gerencia de Mercadeo
debieron dejar las tarjetas sin valor exponiéndose un patrimonio mayor, el
nombre de la empresa y los derechos de los usuarios. La desactivación de la
tarjeta que es un medio de pago sin que mediara una autorización legal,
regulatoria o reglamentaria para ello podría además poner a la empresa en
condiciones de ser sancionada por las autoridades de vigilancia administrativa
por violación de los derechos de los usuarios. Afirma
que la conducta en que ha incurrido la representada no solo no es antijurídica
sino que en caso de estimarse por el Despacho que con ella se ha transgredido
un valor jurídicamente tutelado, la conducta se encontraría plenamente
justificada por cuanto con la misma, se ha protegido un valor de mayor
identidad para la empresa, los usuarios y la sociedad; la conducta está
plenamente justificada y la causa que la motivó no fue la de ocasionar una daño
a la empresa o un beneficio propio o a terceros sino todo lo contrario. Finalmente
sustenta sus alegatos precisando que su representada actúo en ejercicio de las
funciones de su cargo y previas las consultas que razonablemente debió hacer,
la razonabilidad que guío a su representada es la propia de un agente comercial
que busca proteger a sus clientes y usuarios, el buen nombre de la empresa y la
confianza que en la empresa de servicios públicos se había depositado en el
mercado; que la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita, es claro la
falta de un elemento estructural de la falta y por lo tanto no existe. ÁLVARO
BERMÚDEZ MERIZALDE (fls. 518-522) El
encartado presenta alegatos a través de su apoderado MÓNICA BARRERA ROMERO en
los siguientes términos: Que
la decisión de reactivación de las tarjetas no fue tomada por su poderdante,
sino por la Gerente de Mercadeo y transcribe apartes de las pruebas en tal
sentido para concluir que queda demostrado que la conducta endilgada a su
representado fue única y exclusivamente efectuada por CAROLINA MAMBY. Afirma
que pese a su prohijado emitió una recomendación a la Doctora MAMBY en el
sentido de reactivar las tarjetas hurtadas, la decisión recaía de manera
absoluta en la Gerente de Mercadeo. Sostiene
que no se ha demostrado dentro de la investigación que la decisión de reactivar
las tarjetas prepago fuera de competencia de su defendido, función que si
estaba determinada a la Doctora CAROLINA MAMBY. La
discusión sobre la conveniencia o inconveniencia de activar las tarjetas se
hizo después de un serio análisis donde se tuvo en cuenta cual sería el daño
para Telecom en el evento que no se activaran, toda vez que se perderían
clientes, quienes de buena fe adquirirían las tarjetas sin conocimiento de que
éstas habían sido robadas y en el momento en que estas no funcionaran se
produciría un desencanto en los clientes que efectuarían una mala recomendación
para el producto. Al
momento en que se tomó por parte de la Doctora CAROLINA MAMBY esta decisión la
empresa estaba en plena campaña de relanzamiento de la tarjeta preparo y se
consideró que tener en el mercado tal cantidad de tarjetas desactivadas
afectaría la campaña y produciría una enorme desventaja para TELECOM, máxime si
se considera que de acuerdo con los estándares internacionales se indica que
cuando una persona obtiene un mal servicio de un mal producto se lo comunica a
9 personas aduciendo que dicho producto es malo lo que generaría un porcentaje
de clientes insatisfechos por la Tarjeta de TELECOM cercano a los 3.200, cifra
muy significativa si se tiene en cuenta el mercado de Telecom y los clientes a los
que se necesitaba llegar. Argumenta
que su defendido no desconoció ningún deber y prohibición y que no se le dio
mal uso a las tarjetas dado vez que se presume estas fueron utilizadas por
clientes de Telecom y que la decisión se basó en la única consideración de no
perder clientes, quienes a futuro dejarían de comprar el producto, y ahí se
podría configurar un detrimento para la empresa. Que
se concluye fácilmente que no existió detrimento patrimonial por que casi la
totalidad del valor de las tarjetas fue asumido por la compañía de seguros, no
se perdieron los importantes recursos invertidos en el relanzamiento de la
tarjeta prepago y se mantuvieron los clientes de la tarjeta. Finalmente
solicita sea exonerado de los cargos endilgados a su defendido. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En
primer lugar es necesario precisar que el derecho disciplinario es una ciencia
autónoma e independiente, y en esa medida las actuaciones adelantadas en virtud
del mismo se rigen por las normas previstas sobre la materia, a menos que
existan situaciones particulares que éste no contemple, caso en el cual debe
acudirse a otras legislaciones, por expresa remisión que el estatuto hace. De
otra parte en materia probatoria la decisión que se adopta es conforme al
material probatorio debidamente allegado y valorado de acuerdo con la sana
crítica, dando especial relevancia al principio de inmediación y especificidad
de la materia objeto de decisión. Ahora
bien la acción disciplinaria tiene "como objetivo resguardar el buen
nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que
ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del
régimen disciplinario...". Sentencia C-244 de 30 de mayo de 1996 El
artículo 6 de la Constitución Política establece que los servidores públicos
son responsables por infringir la Constitución y las leyes, y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Por lo que atañe al campo
disciplinario aplicable al servidor público, se es responsable tanto por actuar
de una manera no permitida por el legislador (conducta positiva) como por dejar
de hacer algo que debería hacerse según los mandatos de la ley (conducta
negativa u omisión), siempre y cuando se establezca la culpabilidad del sujeto. La
aludida responsabilidad guarda relación con la existencia de límites a toda
función pública, los cuales están orientados por el postulado de su previa
determinación y son propios del Estado de Derecho, toda vez que él implica el
sometimiento de los particulares y de servidores públicos a unas reglas
generales y abstractas que impidan su comportamiento arbitrario. De allí que no
haya empleo público que no tenga funciones detalladas en la Constitución, la
Ley o el reglamento (artículo 122 de la Carta Política) (Sentencia C-286 de
1996). De
otro lado la Corte Constitucional ha señalado que los diversos regímenes
sancionadores tienen características en común, sus especificidades exigen un
tratamiento diferencial que modula necesariamente el alcance y la forma de
aplicación de las garantías constitucionales propias del debido proceso1.
En esa medida, se precisa que las funciones y procedimientos disciplinarios
tienen, según lo ha reconocido la Corte, naturaleza administrativa,
"derivada de la materia sobre la cual trata-referente al incumplimiento de
deberes administrativos en el ámbito de la administración pública-de las
autoridades de carácter administrativo encargadas de adelantarla, y de la clase
de sanciones a imponer, así como de la forma de aplicarlas"2 En
atención a dicha naturaleza administrativa, las garantías propias del debido
proceso no cuentan en el proceso disciplinario con el mismo alcance que las que
se aplican a las actuaciones desarrolladas por la justicia penal; "en el
ámbito administrativo y, específicamente, en el derecho disciplinario, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que las garantías constitucionales
inherentes al debido proceso, mutatis mutandi, se
aplican a los procedimientos disciplinarios, dado que éstos constituyen una
manifestación del poder punitivo del Estado3 . "Sin
embargo, su aplicación se modula para adecuar el ejercicio del poder
disciplinario4 a la naturaleza y objeto de moralidad, eficacia,
economía y celeridad que informan la función administrativa"5. "La
jurisprudencia constitucional ha señalado en particular tres elementos claves
que distinguen la operancia del debido proceso en el
campo penal de su aplicación en el campo disciplinario: "(I) la
imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al
derecho disciplinario, (II) el incumplimiento de los deberes funcionales como
fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (III) la vigencia en el
derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias
denominado de los números abiertos, o numerus apertus,
por oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal"6. "En
cuanto al primero de estos elementos, la Corte ha precisado que las garantías
propias del proceso penal no tienen plena aplicabilidad en el campo
administrativo disciplinario por la diferencia que existe entre el bien
jurídico protegido por una y otra sub-especialidad del derecho punitivo:
"mientras que el primero se protege el orden social en abstracto y su
ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la
potestad sancionatorio de la administración se oriente más a la propia
protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica
la aplicación restringida de estas garantías-quedando a salvo su núcleo
esencial- en función de la importancia del interés público amenazado o
desconocido."7, Así los objetivos que persigue el derecho penal
son distintos a los que persigue el derecho disciplinario: " la ley
disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de
la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y
funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos
que los afecten o pongan en peligro"8. "En
relación con el segundo de estos elementos, la Corte ha explicado que los
servidores públicos, en el ejercicio de los cargos para los cuales hayan sido
nombrados, deben propender por el logro del objetivo principal para el cual
fueron nombrados, a saber, servir al Estado y a la comunidad con estricta sujeción
a lo dispuesto en la Constitución, la ley y el reglamento-"por lo tanto,
pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria,
cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así
como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (CP
arts. 6 y 123) 9^10`Así, la finalidad del derecho
disciplinario es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y
la eficiencia de los servidores públicos11; por ello, el fundamento
de la responsabilidad disciplinaria es la inobservancia de los deberes
funcionales del servidor público, tal y como los establecen la Constitución,
las leyes y los reglamentos aplicables: "de allí que el derecho
disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella
implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de
la función social que le incumbe al servidores público o al particular que
cumple funciones públicas12. En este sentido también ha dicho la
Corte que si los presupuestos de una correcta administración pública son la
diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones
asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal
principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que
atentan contra tales presupuestos, conducta que- por contrapartida lógica- son
entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la
impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia 13¨14. Con
referencia al tercer punto la Corte Constitucional ha precisado los siguiente
"ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado
de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están
prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores
públicos"15 . La infracción disciplinaria implica siempre
el incumplimiento o desconocimiento de un deber del servidor público; "la
negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser
sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes
funcionales de quienes cumplen funciones públicas". En esa medida, las
normas disciplinarias estructuradas en forma de tipos abiertos remiten a un
complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se
consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores
públicos; y es a este complemento al cual debe acudir el juez disciplinario al
momento de decidir sobre la existencia de responsabilidad y la procedencia de
las sanciones correspondientes. Así, "la tipicidad en las infracciones
disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que
establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera
genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o
prohibiciones constituye una infracción disciplinaria"16. en
igual medida el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición
normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio
que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento,
diligencia, cuidado, prudencia con el cual cada funcionario público ha dado
cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le
son aplicables; ello en la medida en que "es necesario garantizar de
manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a
los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o
extralimitación en su cumplimiento. También se justifica este menor
requerimiento de precisión en la definición del tipo disciplinario por el hecho
de que de que asumir una posición estricta frente a la aplicación del principio
de tipicidad en este campo llevaría simplemente a transcribir, dentro de la
descripción del tipo disciplinario, las normas que consagran los deberes,
mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos17 "El
correlato necesario de la admisibilidad constitucional del sistema de tipos
abiertos en materia disciplinaria, es la existencia de un mayor margen de
apreciación para el fallador disciplinario al momento de efectuar la adecuación
típica de una conducta a la definición normativa de la falta a sancionar. Ha
dicho la Corte que "a diferencia de la materia penal, en donde la
descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el
fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las
faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los
propósitos de la función pública y el régimen disciplinario"18. Realizadas
las anteriores precisiones a los encartados como a los apoderados, se decidirá
la situación jurídica de los implicados así: Con
referencia a la conducta de JORGE ERNESTO MOSQUERA BARRERA se tiene debidamente
acreditada la condición de servidor público, la dependencia donde se encontraba
adscrito y las funciones legales y reglamentarias que debía cumplir sin que se
hubiera hecho observación y objeción en este aspecto al auto de cargos. Cierto
es, que el implicado tenía dentro de sus funciones la de recaudar y registrar
los valores por servicios prestados, responder por el manejo, custodia y
control de los ingresos de Tesorería de la Empresa (fl.
233) e igualmente las funciones asignadas mediante memorando 25000365-000344 de
28 de marzo de 2001 (fls. 33-34) Es
indiscutible que el Jefe del grupo de tesorería le hizo entrega de 10.000
tarjetas prepago recibidas el día 23 de marzo de 2001 según consta en el acta
TAV 319 de marzo 23 de 2001 (fls 35-112) quedando obviamente
bajo su responsabilidad y custodia dichos bienes; debe resaltarse que el día 6
de abril de 2001 se realizó arqueo conjuntamente con el Jefe verificándose que
estaban completas las tarjetas prepago (fl. 112). El
día 23 de abril de 2001 cuando se disponía a salir de vacaciones JORGE ERNESTO
MOSQUERA se realizó el arqueo correspondiente evidenciándose el faltante de
1800 tarjetas de una valor nominal de $10.000; 1.200 tarjetas de valor nominal
de $20.000 y posteriormente que faltaban 200 tarjetas de valor nominal de
$5.000 para un total de $43.000.000 (fl. 206). Lo
anterior sin disfraz idiomático o fundamento lógico-jurídico establece que las
tarjetas se sustrajeron de la gaveta correspondiente de la caja fuerte a cargo
del implicado entre el lapso comprendido del 6 de abril de 2001 al 23 del mismo
mes y año; lo anterior significa que el encartado con el deber de cuidado debió
adoptar la mínimas condiciones de seguridad para preservar y/o mantener dichos
bienes, imprimiendo el cuidado necesario como el sentido común a las
actividades desplegadas con ocasión de las funciones encomendadas. No
se desvirtúa la prueba de cargo toda vez que previo y/o concomitante al momento
de advertir el faltante, el encartado no había dado aviso del hecho extraño y
ajeno a la rutina diaria de la dependencia, a sus compañeros ni a su jefe
inmediato; no allega prueba que desvirtúe el convencimiento de este despacho en
el sentido que su actuar fue diligente y oportuno durante el lapso en que
pudieron ser hurtadas las tarjetas, momento éste -el hurto- que debió
evidenciar el implicado con el deber de hacer-día a día-de los valores
encomendados y confiados. Es
de imputación objetiva el deber de cuidado, es decir la falta de atención y
cuidado necesario y elemental en el cumplimiento funcional, se tiene igualmente
demostrada la responsabilidad del encartado en el aspecto subjetivo por la
carencia u omisión de acciones que pusieran de manifiesto que puso el deber de
cuidado procuró la defensa de los bienes confiados con ocasión y por razón de
las funciones. De igual forma debe tenerse en cuenta la acción del encartado
consistente en pretender salir a vacaciones sin el inventario respectivo, es
decir con su conducta quería un resultado favorable y especifico. Lo anterior
no permite variar la graduación y el titulo de la falta cuestionada, entre
otros por lo siguiente: Declaración
rendida ante la División de Investigaciones Administrativas de Telecom por
NORBEY FERNANDO VALENCIA MÚNERA el día diez y siete (17) de mayo de 2001:
"(...) fueron recibidas en las horas de la tarde por el Señor JORGE
ERNESTO MOSQUERA funcionario de Tesorería las cuales quedaron en la caja fuerte
de Tesorería bajo la responsabilidad del citado funcionario...CONTESTO: Si,
desde el 23 de abril se enteró a raíz del arqueo que se efectúo y ha expresado
que no comprende que fue lo que pasó.." (fl.
114) Versión
libre rendida ante la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia
Administrativa el día siete (7) de junio de 2004: "(...) Referente a la
perdida de las tarjetas prepago quiero manifestar lo siguiente, el día 23 de
abril de 2001 antes del mediodía, me encontraba en mi oficina y el Señor JORGE
ERNESTO MOSQUERA estaba entregando su puesto y documentos de trabajo al Señor
ARTURO ALFREDO ACOSTA, pues el Señor JORGE MOSQUERA salía ese día a disfrutar
un turno de vacaciones, desde mi oficina escuche algo sobre la entrega de las
Tarjetas Prepago ya que en ese momento estaban a cargo del Señor JORGE MOSQUERA
quien era el funcionario designado para esa función como consta en oficio de
asignación de funciones firmado por mi y que forma parte del expediente que
tiene la procuraduría y el cual corresponde al folios 33 y 34, le escuche al
Señor ARTURO ACOSTA algo como "me las va a entregar así sin
contarlas?", al escuchar eso, me levante de mi silla, salí de mi oficina y
me acerqué a los dos funcionarios y les dije que las tarjetas se tenían que
entregar debidamente inventariadas y ordené hacer la entrega formal mediante
acta previa, de la misma manera hice un arqueo verificando la existencia física
de las tarjetas frente a los saldos registrados en el libro control que yo
llevaba como jefe de la oficina, arqueos que yo hacía de manera periódica al
funcionario responsable del manejo y custodia de las tarjetas..."(fl 203). Versión
rendida por ARTURO ALFREDO ACOSTA ROMERO el día veintiuno (21) de mayo de 2001:
"(...) Ese día mi compañero el Señor JORGE MOSQUERA salía a vacaciones,
manifestó que venía a entregarme el puesto y que iba a salir tipo medio día y
que ese día comenzó a cuadrar cosas personales para irse medio día, manifestó
que me dejaba todo en la caja fuerte y que me hacía entrega de las llaves sin
inventario sin nada que todo estaba adentro ahí, que todo estaba dentro de la
caja, hasta que le interpele que debía entregarme como era lo correcto pues en
el momento de la discusión el Señor FERNANDO VALENCIA quien era el jefe de
tesorería escuchó el ruido y preguntó que pasaba y se dio cuenta que JORGE me
iba a entregar el puesto folclóricamente y solicitó que se hiciera entrega
oficial con inventario de las tarjetas, el doctor VALENCIA trajo un libro donde
llevaba el control de las tarjetas tanto de entradas como de salida y me dijo
que empezáramos a verificar los dos, abrí la caja fuerte y la gaveta donde se
encontraban las tarjetas y empecé a sacar cajas pero estaban vacías, sin
tarjetas, ahí fue donde nos dimos cuenta que no existían las tarjetas, le
pregunto al Señor MOSQUERA que pasaba luego de desocupar todas las cajas, se
encontraron pocas tarjetas, eso fue lo que paso más o menos ese día, el Doctor
VALENCIA presentó denuncia ante la DIJIN y a la empresa y se pidió también el
bloqueo de las tarjetas.." (fl. 195). Como
puede observarse de las anteriores diligencias, los dichos de los funcionarios
son espontáneos evidenciando total libertad en los mismos; el hecho que la
autoridad judicial no haya empleado una técnica más fluida y dirigida a los
fines por ella perseguido, no significa-en el caso de los testimonios-que se
haya faltado a la verdad, toda vez que los testimonios practicados en una y
otra instancia investigativa no se contradicen sino que se complementan y los
de la jurisdicción judicial carecen de aspectos sustanciales sobre los
pormenores del hallazgo cuando se detectó el faltante. Resulta
claro en contra del implicado que su actuar estuvo rodeado de aspectos que lo
comprometen con el debido cuidado y la diligencia que debió adoptar al momento
de hacer entrega del puesto de trabajo, el hecho de pretender hacer la entrega
sin inventario y de manera afanosa a su compañero de trabajo, se reitera no le
permiten a este despacho modificar la calificación provisional que se hiciera
en el auto de cargos, por consiguiente al no ser desvirtuados las pruebas de
cargo se sancionara conforme a lo establecido por la legislación disciplinaria
para la época, atendiendo el principio de legalidad y el debido proceso
consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. Significa
lo anterior que el servidor pretermitió los principios señalados en el artículo
209 de la Constitución Política, por desconocimiento y vulneración de los
deberes y obligaciones consagradas en los numerales 1, 5,18, 23 y 24 del
artículo 40 y numeral 16 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995; de igual forma
incumplió las funciones determinadas mediante acuerdo JD-036 de TELECOM y el
memorando 25000365-000344 de 28 de marzo de 2001 por no realizar un debido
manejo, control y custodia de las tarjetas prepago que le habían sido
entregadas con ocasión de las funciones. Así
las cosas la falta de cuidado y diligencia en la labor desempeñada rodeada de
las circunstancias que en concepto de esta Delegada varían la calificación de
culposa a Dolosa lo hacen acreedor a la imposición de la sanción de multa
correspondiente a noventa (90) días del salario devengado para la época en que
se cometió la falta. Finalmente
respecto de la conducta de CAROLINA MAMBY VILLALBA y ÁLVARO BERMÚDEZ MERIZALDE,
se tiene que se les cuestionó la reactivación de las tarjetas prepago que
habían sido hurtadas de la oficina de tesorería y presupuesto departamental de
Cundinamarca; bienes que se encontraban bajo la custodia y cuidado de JORGE
ERNESTO MOSQUERA BARRERA, perdida que ascendió a la suma de $43.000.000. Se
reprochó que con la orden de activación de las tarjetas prepago se permitiera
un uso inadecuado por circulación y utilización de las mismas. Frente
a los argumentos de los implicados y/o sus defensores, es indiscutible que la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM (para la época) desplegaba un servicio
público de connotaciones especiales, como lo era, la telefonía básica conmutada
nacional, internacional. Para
la realización de dicha actividad debía la empresa contar con dependencias
especializadas y funciones circunscritas al manejo de un servicio y
planteamientos de estrategias para la satisfacción y beneficio del usuario y/o
consumidor, vigilado como lo afirman los implicados y/o defensores por un
organismo de control técnico. Si
bien es cierto, la autorización de reactivación y consentimiento, en su orden,
por cada uno de los funcionarios implicó que las tarjetas hurtadas pasaran
desapercibidas para el usuario de buena fe y se coadyuvara por así denominarlo
indirectamente con los intereses de quien(es) se apoderó(aron) de las mismas,
no menos lo es, que se protegió un activo importantísimo de la empresa como lo
es buen nombre y prestigio-lo que algunos denominan-goodwill
evitando desconcierto y pánico entre los usuarios, lo que indiscutiblemente
repercutiría en los ingresos de la empresa. No
cabe la menor duda, en el caso de la gerente de mercadeo-su profesión y
especialidad invocadas-que dado su criterio y experiencia, fue la decisión más
conveniente para la empresa y la que menos perjuicio causó. De
no haberse adoptado- en criterio- la decisión de reactivación de las tarjetas
el daño hubiese sido mayor por la trascendencia en el mercado y sus efectos
colaterales en la competencia, sin perjuicio de las sanciones económicas por
parte de los entes reguladores. Se
tiene a favor de los encartados que la compañía aseguradora COLSEGUROS SA
cubrió el siniestro e indemnizó a la empresa en $34.797.492 conforme a
liquidación que se hiciera (fls 213-215) Finalmente
conforme a las decisiones de la Corte enunciadas donde se analizan y desestiman
cada uno de los planteamientos esbozados por las defensas, el proceso
disciplinario, entre otros, esta instituido para vigilar la conducta de los
servidores públicos a quienes se les ha encomendado la salvaguarda de los
bienes e intereses de las empresas y/o entidades que laboren, en el subexamine se advierte que se salvaguardó un interés de
superior entidad como lo era el patrimonio de TELECOM y la confianza, servicio
y beneficio del usuario. Así
las cosas se desestiman los cargos impetrados a CAROLINA MAMBY VILLALBA y ÁLVARO
BERMÚDEZ MERIZALDE y en consecuencia se les absolverá. En
mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado Primero para la Vigilancia
Administrativa, RESUELVE: Primero: Sancionar a JORGE ERNESTO MOSQUERA BARRERA,
identificado con la cédula de ciudadanía No 11.251.555 expedida en Tunjuelito
(Usme) en su condición de Auxiliar Administrativo del Grupo de Tesorería de la
Gerencia Departamental de Cundinamarca "Telecom", con multa de
noventa (90) días de salario que devengaba para la época de los hechos con fundamento
en la parte motiva de este proveído; suma que será liquidada por la Empresa
Nacional de Telecomunicaciones-TELECOM en liquidación o quien haga sus veces.
La precitada suma deberá consignarse a favor de la entidad o quien haga sus
veces conforme lo señalaba el artículo 31 de la Ley 200 de 1995 recogido por el
artículo 173 de la Ley 734 de 2002. Segundo: Absolver de responsabilidad disciplinaria a
CAROLINA MAMBY VILLALBA, identificada con la cédula de ciudadanía No 63.325.306
de Bogotá, en su condición de Gerente de Mercadeo y ÁLVARO BERMÚDEZ MERIZALDE,
identificado con la cédula de ciudadanía No 11.311.865 en su condición de
Vicepresidente Comercial de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM,
de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Tercero: Notificar personalmente a los sujetos
procesales de la determinación tomada en esta providencia, con la advertencia
de que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala
Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el que deberán
interponer dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación personal o
por edicto- artículos 101,115 y 107 de la Ley 734 de 2002-y sustentar dentro
del mismo término. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando
la decisión tomada y la fecha de la providencia. Cuarto: En firme la decisión remitir a la División de
Registro y Control para el registro de la sanción y enviar copia de los fallos
de primera y segunda instancia, con su constancia de ejecutoria, al funcionario
que deba ejecutar la sanción, en este caso la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones TELECOM en liquidación o quien haga sus veces. Quinto: Cumplidas las etapas procesales y registros
anteriores, archívese el expediente Sexto: Por secretaria de este Despacho, háganse las
anotaciones y constancias de rigor. Comuníquese, Notifíquese Y Cúmplase CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA Procurador Delegado Primero VIGILANCIA ADMINISTRATIVA CAAM/AGR Expediente
No 013-63141 MBM NOTAS
DE PIE DE PÁGINA 1
C-597 de 1996 (MP. Alejandro Martínez Caballero) 2
C-098 de 1995 (MP. Hernando Herrera Vergara) 3
T-146 de 1993,C-244 de 1996. C-386 de 1996, C-679 de
1996,. C-769 DE 1998 y C-181 de 2002 4
C-181 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) 5
C-095 de 2003 (MP- Rodrigo Escobar Gil) 6
C-C-948 de 2002 (MP-Álvaro Tafur Galvis) 7
T-146 de 1993 8
C-948 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis) 9
C-708 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis) 10
C-948 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis) 11
C-341 de 1996 12
C-373 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño) 13
C-181 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) 14
C-948 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis) 15
C-948 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis) 16
C-404 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) 17
C-404 de 2001 18
C-427 de 1994 (MP. Fabio Morón Díaz) |