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Fallo 7334 de 2005 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
29/11/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Dependencia:

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

Radicado:

52-7334-01

Disciplinado:

LUIS EDUARDO GONZÁLEZ GUDIÑO Y MANUEL MESÍAS MORA ORTEGA

Cargo y entidad:

Director y jefe de división administrativa y financiera de DASALUD de Putumayo.

Quejoso:

De oficio

Fecha queja:

Marzo 5 de 2001

Fecha hechos:

Agosto de 2000

Asunto:

Designar a jefe de división sin el cumplimiento de requisitos para el cargo, a la vez posesionarse tal jefe sin requisitos.

Bogotá D.C., 29 De Noviembre De 2005

Procede el Despacho en ejercicio de la competencia que le otorga el artículo 25 numeral 4 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 inciso tercero de la Resolución 017 de 2000 de la Procuraduría General de la Nación y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 734 de 2000, a decidir el recurso de apelación, contra la Resolución No. 026 de 5 de mayo de 2005, mediante la cual la Procuraduría Regional de Putumayo sancionó a LUIS EDUARDO GONZÁLEZ GUDIÑO y A MANUEL MESÍAS MORA ORTEGA, en su condición de Director y Jefe de División Administrativa y Financiera de DASALUD de Putumayo, respectivamente, con multa de once (11) días de salario, a cada uno, devengados para la época de ocurrencia de los hechos. (fls. 392 a 400).

HECHOS

Por auto de 19 de diciembre de 2000 proferido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, ordenó investigar las irregularidades consignadas en la documentación enviada por la Oficina de Control Interno de DASALUD, relacionada con el informe de gestión del año 1999 y con el desempeño del cargo del Dr. MANUEL MORA ORTEGA en su condición de Jefe de División Administrativa y Financiera de la misma entidad, porque al parecer no reunía requisitos para su desempeño (fl. 1); el 20 de febrero de 2001 la Procuraduría Regional del Putumayo abrió investigación disciplinaria contra este y contra el señor LUIS EDUARDO GONZÁLEZ GUDIÑO, Director de DASALUD por designar y posesionar a tal funcionario sin que cumpliera requisitos, a pesar de que con oficio 192 de 16 de agosto de 2000, la Oficina de Control Interno se lo informó, pero este lo mantuvo en el cargo hasta el año 2001 (folios 63 a 66).

CARGOS

Mediante auto del 21 de enero de 2005, la Procuraduría Regional del Putumayo formuló pliego de cargos a LUIS EDUARDO GONZÁLEZ GUDIÑO y a MANUEL MORA ORTEGA, en su condición de Director del Departamento Administrativo de Salud del Putumayo-DASALUD y Jefe de División administrativa y Financiera de la misma entidad, respectivamente, así:

A LUIS EDUARDO GONZÁLEZ GUDIÑO en la condición citada , para la época de los hechos materia de investigación, "al faltar al cumplimiento de los deberes y obligaciones y no acatar las observaciones dadas a conocer por el Jefe de la Oficina de Control Interno, doctor LUIS EDUARDO HOYOS (Visible a folio 30 CP) y dejar que continuara en el ejercicio del cargo el doctor MANUEL MORA ORTEGA, Jefe de División Administrativa y Financiera, sin cumplir los requisitos establecidos en el Decreto 00323 de 1996 por el cual se expide el manual específico de funciones y requisitos por cargos..", para DASALUD, que firmó el gobernador del Departamento, con concepto favorable de la dependencia 2050 de 17 de junio de 1997 suscrito por el Director de Recursos Humanos del Ministerio de Salud; en consecuencia violó los artículos 6 y 122 de la Constitución Política, inciso primero del art. 5 de la Ley 190 de 1995; art. 40 numerales 1 y 2 de la Ley 200 de 1995 y manual precitado.

A MANUEL MORA ORTEGA, en la condición mencionada, para la época de los hechos materia de investigación, "al faltar al cumplimiento de sus deberes al posesionarse en el cargo descrito sin cumplir los requisitos de ley "Decreto 00323 de 1996" por el cual se expide el manual específico de funciones y requisitos por cargos...", para DASALUD, que firmó el gobernador del Departamento, con concepto favorable de la dependencia 2050 de 17 de junio de 1997 suscrito por el Director de Recursos Humanos del Ministerio de Salud; en consecuencia violó los artículos 6 y 122 de la Constitución Política, inciso primero del art. 5 de la Ley 190 de 1995; art. 40 numerales 1, 2 y 21 de Ley 200 de 1995 y el citado manual .

La modalidad de culpa a los implicados se les reprochó a título de dolo con carácter de grave al primero por hacer caso omiso a la comunicación citada y en consideración a la posición ocupada y al segundo por no informar que no cumplía con los requisitos y posesionarse; para estos, en consideración a la gravedad de la falta (fls. 264 a 273).

DESCARGOS

Debidamente notificados del pliego de cargos LUIS EDUARDO GONZÁLEZ GUDIÑO y MANUEL MORA ORTEGA, en su condición de investigados, otorgaron poder a la abogada PATRICIA RODRÍGUEZ ZAMBRANO, quien presentó en término los descargos argumentando lo siguiente: (fls. 120 a 127).

Expone nuevamente los hechos que originaron el investigativo, relaciona las pruebas allegadas y los cargos para los inculpados, así como la normatividad presuntamente infringida, para posteriormente exponer los cargos desempeñados por el último de los inculpados, desde su vinculación ocurrida en julio 26 de 1973 al 1 de agosto de 2000, y la normatividad vigente durante esa época para analizar los antecedentes del Decreto 323 de septiembre 30 de 1996 por el cual se expide el manual de funciones y requisitos de DASALUD, y los traslados realizados hasta llegar al cargo que originó el presente investigativo y el actualmente desempeñado en DASALUD.

Analizó igualmente que el Decreto 1569 de 5 de agosto de 1998 consagra que a un funcionario que venga trasladado de un cargo para desempeñar otro, no se le pueden pedir más requisitos de los que se le exigieron para la posesión, máxime cuando al investigado, según afirma, lo cobijaron dos reestructuraciones y contaba con experiencia profesional de más de 4 años para cumplir con los requisitos al momento de posesionarse, además que según las equivalencias señaladas en el art. 32 de tal norma, compensaba la formación académica por 3 años de experiencia profesional específica o relacionada, y que el Decreto 323 de 1996, manual de funciones, autorizaba en el parágrafo del art. 1, las equivalencias de los requisitos, de acuerdo a normas técnicas expedidas por el Ministerio de Salud, a la cual se había acogido la administración de turno, hecho que no tuvo en cuenta el Jefe de Control Interno que envió el oficio citado, porque estaba inconforme con el traslado que le habían hecho a ese cargo.

De acuerdo con lo expuesto, consideró que el Director de DASALUD de la época Dr. LUIS EDUARDO GONZÁLEZ GUDIÑO actúo cumpliendo con los deberes de todo servidor público, con la Constitución, el manual de funciones y los decretos reglamentarios;

Recalcó al momento de la posesión del Dr. MANUEL MORA no se encontraba como Director, pero que al considerar que la administración se basó en normas nacionales que establecían experiencia equivalente a un postgrado y sus diferentes actuaciones al servicio de la comunidad en el campo de la salud, continuó con los cargos que venían con anterioridad sin realizar ningún cambio, ni desfavorecer a ningún empleado, máxime con la trayectoria y calidades del señor MORA.

Respecto a la negligencia de los implicados considera que con sus alegaciones demostró que la conducta no era típica ni antijurídica porque sus comportamientos estaban ajustados a la normatividad y no habían violado los derechos tutelados ni causado daño, por tanto no habían actuado con intención de causar daño a la administración, ni dolosamente, al contrario, se trataba de mejorar la administración con un funcionario idóneo y de experiencia (fls. 283 a 289).

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Procuraduría Regional de Putumayo mediante Resolución No. 26 del 5 de mayo de 2005, sancionó a LUIS EDUARDO GONZÁLEZ GUDIÑO y a MANUEL MESÍAS MORA ORTEGA, en su condición de Director y Jefe de División Administrativa de DASALUD de Putumayo, respectivamente, con multa de once (11) días de salario, a cada uno, devengados para la época de ocurrencia de los hechos, los cuales, según el auto de apertura de investigación disciplinaria, consistían en que el primero designó y posesionó al segundo sin que cumpliera requisitos para ello, a pesar de que con oficio 192 de 16 de agosto de 2000 la Oficina de Control Interno se lo informó y mantuvo la situación y el Dr. MANUEL MORA ORTEGA desempeñó el cargo de Jefe de División Administrativa y Financiera de la misma entidad, al parecer sin reunir requisitos para ello.

En el fallo de instancia el aquo considera, respecto a las reglas de la sana crítica establecidas en la ley disciplinaria, que para sancionar si obra prueba sobre la certeza de la falta y la responsabilidad del disciplinado, acudiendo a los medios probatorios legalmente reconocidos y con base en las pruebas producidas y aportadas al proceso, evaluadas en conjunto, comporta la comparación recíproca de todos los medios probatorios existentes y válidos para obtener la certidumbre sobre los hechos y concluir cuáles ofrecen credibilidad y confiabilidad, y cuáles rompen la coherencia o no brindan certeza para formar el convencimiento del funcionario para la aplicación de la normatividad disciplinaria.

Agregó posteriormente que la falta en materia disciplinaria se estructura a partir de la infracción del deber funcional, pues quienes ejercen la función pública deben desempeñar su empleo consultando los intereses del bien común, por cuanto los servicios que prestan constituyen un reconocimiento de un derecho por sus servicios y no una liberalidad del Estado, como lo prevén los numerales 8 y 15 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta lo anterior, puntualiza que la defensora de los implicados sólo señaló un compendio de normas acordes a sus intereses como la no vigencia del manual de funciones de DASALUD y las equivalencias de estudios y experiencia para el desempeño del cargo, pero que por principio de legalidad, la instancia no los comparte, por cuanto los requisitos que se exigían para la posesión estaban plasmados en el Decreto 323 de 1996, manual específico de funciones y requisitos por cargos para DASALUD, y el Oficio OCI 192 de 16 de agosto de 2000, dirigido a LUIS GONZÁLEZ que transcribe, enumeraba los requisitos del Jefe de División Administrativa y Financiera que subrayó: Título de Formación Universitaria y postgrado, y experiencia de 3 años relacionada.

Además que al revisar la hoja de vida del Jefe citado, encontró que era Profesional de la ESAP, graduado en administración Pública Municipal el 19 de agosto de 1995 y no poseía postgrado; que se había posesionado el 1 de agosto de 2000, por lo que no cumplía requisitos ya que para la equivalencia del postgrado le faltaba un año, por exigirse tres años de experiencia profesional y postgrado, el que recalcó no tenía, por lo que se suplía con 3 años de experiencia, o sea 6 años de experiencia, que no acreditó, lo cual concluyó al hacer las cuentas desde el momento en que se graduó hasta la posesión en el cargo objeto de investigación.

Por lo anterior no compartió los argumentos de la defensa respecto a que por el hecho de atravesarse por una reestructuración no se le debían exigir requisitos adicionales cuando era claro que a folio 77 figuraba que al Dr. MORA ORTEGA se le trasladó de Jefe de Control Interno a Jefe de División Administrativa y Financiera, y que del parágrafo se infería que el funcionario trasladado requería tomar posesión por tener diferente denominación el cargo.

Concluye que debía cumplir con los requisitos y que las pruebas allegadas al ser claras permitían tener certeza de la existencia de la falta y de la responsabilidad de los implicados para sancionarlos , además se mantiene la calificación jurídica de la falta como grave a título de dolo y se considera que es típica por vulnerar el contenido de las normas señaladas como infringidas; graduándole la sanción teniendo en cuenta como atenuante de responsabilidad el hecho de que no registran antecedentes disciplinarios y lo establecido en los numerales 4, 6, 7, literal a) del artículo 27 de la Ley 200 de 1995 (fls. 392 a 400).

RECURSO DE APELACIÓN

El disciplinado LUIS EDUARDO GONZÁLEZ GUDIÑO, se le notificó personalmente el fallo mientras que a MANUEL MESÍAS MORA ORTEGA se le realizó por intermedio de su apoderado, por lo cual sus argumentaciones se consignarán por separado.

Tenemos entonces que el primero de los investigados, mediante escrito de 20 de mayo del año en curso presentó y sustentó el recurso de apelación, consignando que se le sancionó por posesionar a un servidor público sin el lleno de los requisitos legales y que sin medio de prueba alguno se le endilgó la conducta a título de dolo (fl. 406 a 410).

Afirmó igualmente que el señor MANUEL MESÍAS MORA se había desempeñado en varios cargos en DASALUD y en otras entidades y que el último había sido la incorporación en la nueva planta de personal por Resolución 0275 de 2001 en el cargo de Jefe de Control Interno, que exigía los mismos requisitos que el de Jefe de División Administrativa y Financiera.

Sobre el hecho específico manifiesta que se le investigó por posesionar al precitado sin poseer el título de especialista, pero que al revisar el acta de posesión No. 050 de agosto 3 de 2000, encontró que lo había efectuado un encargado de la Dirección de esa entidad, que la firma no correspondía a la del apelante ni aparecía su nombre y como consecuencia debía exonerársele de la imputación realizada, por ser hechos ajenos al mismo, de acuerdo con lo establecido en el Código Civil, en las normas que transcribe; pero además aquél ya venía posesionado desde el 17 de diciembre de 1998 en el cargo de Jefe de División, Código 210; que por eso acatando el principio de Presunción de legalidad de los actos administrativos realizó el traslado, que no ha sido objeto de reproche, con lo cual no se prueba mala fe ni dolo en su actuación, que se le sancionaba por un resultado que era igual a una sanción objetiva, proscrita en el marco legal sancionatorio.

Afirma igualmente que en el fallo de instancia no se desvirtuó el argumento presentado por el señor MORA respecto a las equivalencias establecidas en el art. 32 del Decreto 1569 de 1998, por cuanto para el título de especialista se exigían 3 años de experiencia específica o relacionada y este contaba con 10 años 7 meses de experiencia en cargos ejecutivos del sector salud, por ende cumplía con los requisitos para el cargo; por ello solicita como pruebas realizar una inspección a la Sección de personal para el efecto, así como una prueba grafológica al acta de posesión con la que se establezca que la firma que figura no es la que usa en sus actuaciones y obtener una certificación de DASALUD respecto a si se encontraba en comisión o incapacidad los días 1, 2, 3 y 4 de agosto de 2000.

La apoderada del señor MANUEL MESÍAS MORA ORTEGA recalca los aspectos relacionados con la falta de análisis por el aquo, de las equivalencias, por cuanto no se percató que en el Decreto 323 de 30 de septiembre de 1996 no se establecía, pero en el parágrafo del art. 1 las conllevaba, pues ordenaba aplicar las normas técnicas expedidas por el Ministerio de Salud y la Función Pública, que ya existían para la época de los hechos en el Decreto 1569 de 5 de agosto de 1998, para las entidades del nivel territorial y el sector salud, a las que se había acogido este, teniendo que cuenta que se posesionó el 3 de agosto de 2000 y el decreto era de 1998. (fls. 414 a 419), trayendo a colación la Sentencia C-131 de 1993 de la Corte Constitucional, en lo relativo a la prevalencia de la norma nacional:" No todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía. Existe entre ellas una estratificación, de suerte que las normas descendentes deben sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores; que por ello el Gobernador del Departamento al expedir el manual de funciones y requisitos para cargos de DASALUD, dejó abierta en el art. 3 la posibilidad de aplicación de la norma nacional cuando existieran vacíos en el manual, pero que para la posesión de su poderdante ya existía el Decreto Ley 1569 de 1998 que establecía equivalencias, las cuales analiza en los mismos términos del escrito de descargos, pero recalcando el principio de legalidad, la jerarquía de las normas y que el investigado en el sector salud tenía experiencia de aproximadamente 18 años por lo que no faltó al cumplimiento de los deberes.

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA

La Delegada procederá a analizar los elementos de juicio allegados al investigativo, a la luz de la sana crítica y de las razones de inconformidad presentadas por los impugnantes a través del recurso, para establecer si los argumentos esgrimidos por los mismos son de recibo, o por el contrario se desestiman, para disponer lo que en derecho corresponda, respecto a la resolución proferida por la Procuraduría Regional de Putumayo, objeto de la alzada.

La cuestión fáctica materia de investigación respecto a los apelantes confluye en que LUIS EDUARDO GONZÁLEZ GUDIÑO, Gerente de DASALUD, no acató las observaciones del Jefe de la Oficina de Control Interno, doctor LUIS EDUARDO HOYOS, de 16 de agosto de 2000 y dejó que continuara en el ejercicio del cargo el doctor MANUEL MORA ORTEGA, Jefe de División Administrativa y Financiera, en el que continuaba para el 14 de marzo de 2001, (fl. 75), sin que cumpliera los requisitos establecidos en el Decreto 00323 de 1996 por el cual se expide el manual específico de funciones y requisitos por cargos..", para DASALUD; y respecto a este último, posesionarse en el cargo descrito sin cumplir los requisitos de ley, en estos aspectos se analizarán los argumentos en el recurso.

Se observa de los consignados por el investigado LUIS EDUARDO GONZÁLEZ GUDIÑO, tanto en los descargos como en el recurso de apelación, que se dirigen a afirmar que la instancia no tuvo en cuenta las equivalencias establecidas en la normatividad vigente, ni la jerarquía de las normas que amparaban los últimos cargos desempeñados por el señor MORA ORTEGA, pero además en el escrito de sustentación el Director hizo hincapié, en que se le investigó y sancionó por posesionar a un servidor público sin el lleno de los requisitos legales específicamente por que no poseía el título de especialista, pero que el acta de posesión No. 050 de agosto 3 de 2000, no la había firmado ni aparecía su nombre y como consecuencia debía exonerársele de la imputación realizada, por ser hechos ajenos al mismo, sancionándosele por un resultado que era igual a una sanción objetiva, proscrita en el marco legal respectivo solicitando pruebas para acreditar que se encontraba en comisión o incapacidad los días 1, 2, 3 y 4 de agosto de 2000.

Argumentó igualmente, que en el fallo de instancia no se desvirtuó el presentado por el señor MORA respecto a las equivalencias establecidas en el art. 32 del Decreto 1569 de 1998, que para el título de especialista exigía 3 años de experiencia específica o relacionada y que este cumplía con los requisitos para el cargo pues contaba con 10 años 7 meses de experiencia en cargos ejecutivos del sector salud.

Para efectos de aclarar la situación expuesta por el Director, nos remitimos a la conducta endilgada como violatoria de la normatividad disciplinaria en el auto de cargos, en efecto, en el mismo se le reclama el hecho de dejar que continuara ejerciendo el cargo el precitado Jefe de División Administrativa y Financiera, sin que este cumpliera los requisitos establecidos en el Decreto 00323 de 1996, manual específico de funciones y requisitos por cargos de la entidad, es decir, que la afirmación del mismo no resulta valedera, por cuanto no se le reclamaba el hecho de haberlo posesionado, ni de haberlo trasladado a tal cargo, sino de que le permitiera continuar en el desempeño del cargo en cuestión, por lo que no se ordenarán de oficio la práctica de las pruebas mencionadas por el apelante, al no considerarse necesarias para aclarar un hecho no reclamado.

Respecto al punto cuestionado se verificó por el Despacho que el Jefe de Control Interno en el oficio No. 192 de agosto 16 de 2000, allegado al investigativo como prueba, obrante a folio 49, le informó al Director que de la revisión del manual mencionado, aprobado por concepto técnico 8032-0-GUS de 17 de junio de 1997 del Ministerio de Salud, encontró que la Jefatura mencionada requería el título de formación universitaria en las carreras que transcribió y postgrado, sin encontrarse inmerso las equivalencias entre estudios y experiencia, para que tomara los correctivos del caso de acuerdo con lo establecido en el art. 5 de la Ley 190 de 1995.

La citada norma, no considerada por el impugnante, efectivamente dispone que "en caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público... sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo ... se procederá a solicitar su revocación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción", lo cual no ocurrió, por el contrario, en la sustentación del recurso admite que aquél ya venía posesionado desde el 17 de diciembre de 1998 en el cargo de Jefe de División, Código 210 y que por eso acatando el principio de Presunción de legalidad de los actos administrativos realizó el traslado que no ha sido objeto de reproche, y así lo ha entendido esta Instancia, como se expuso en precedencia, pues al apelante se le cuestionó por permitir que permaneciera en el cargo sin cumplir los requisitos dicho jefe, a pesar de la advertencia de la Oficina de Control Interno, de la que hizo caso omiso.

Ahora bien, respecto a los requisitos y sus equivalencias se observan como antecedentes obrantes en la hoja de vida del señor MORA ORTEGA, que el citado Director trasladó al señor MORA el 23 de enero de 2000, del cargo de Jefe de División Administrativa y Financiera Código 210, al de Jefe de Oficina de Control Interno Código 115 (fls. 77 a 79) y posteriormente mediante Resolución 0245 lo traslada nuevamente de este último cargo al de Jefe de División Administrativa, del cual se posesionó el 3 de agosto del mismo año, con la aclaración de que por tener diferente denominación requería posesionarse, así mismo se verificó que no figuraba el postgrado exigido para el cargo de Jefe de División Administrativa y Financiera Código 2115, ni tampoco referencia al mismo, con lo que se demuestra su inexistencia.

Se verificó que el Decreto 323 de septiembre 30 de 1996 (fls. 179 a 260), por el cual se expide el manual específico de funciones y requisitos por cargos para el Departamento Administrativo de Salud del Putumayo, lo expidió el gobernador "de acuerdo al Plan de Cargos aprobado mediante Acuerdo 002 de febrero 29 de 1996, "debidamente refrendado por el Ministerio de Salud" y en cuyo parágrafo del artículo primero se establece que las equivalencias de requisitos se aplicarán de acuerdo a las normas técnicas expedidas por el Ministerio de Salud y el Departamento Administrativo de la Función Pública, cuando ello fuere posible; además consagra en sus artículos 3 a 6 lo relacionado con las exigencias de profesión reglamentada y equivalencias, disponiendo que los grados y títulos no podían compensarse con experiencia u otras calidades, salvo que las leyes lo establecieran y que estas las fijaría directamente la entidad mediante resolución que no requería la aprobación de la Función Pública, pero que la actualización del manual requería refrendación del Ministerio de Salud, señalando también su vigencia condicionada a la refrendación por el Ministerio de Salud..", como en efecto ocurrió en la forma anteriormente expuesta .

En tal manual se exigían como requisitos mínimos del cargo de Jefe de División Administrativa y Financiera 2115: "Título de Formación Universitaria en...Administración Pública Municipal y Regional... y Postgrado en Gestión Pública, Gerencia en Salud... y tres (3) años de experiencia relacionada." (fl. 191), requisitos que consideró la instancia, no los cumplía dicho Jefe, y es que al verificar en la documentación allegada al investigativo se establece que efectivamente había obtenido su título de Administrador Público Municipal y Regional el 19 de agosto de 1995 (fl. 85), y se posesionó el 3 de agosto de 2000, sin acreditar la realización del postgrado exigido, que por sustracción de materia, no podía compensar con la experiencia adquirida antes de graduarse , y la que había adquirido luego de haber obtenido su título como profesional apenas alcanzaba a 5 años, correspondiendo 3 de ellos a los exigidos por la norma señalada como infringida y que los restantes no eran suficientes para realizar la compensación por el postgrado que también correspondía a 3 años.

Pero el apelante también consignó en su escrito, que en el fallo de instancia no se desvirtuó el argumento presentado por el señor MORA, respecto a las equivalencias establecidas en el art. 32 del Decreto 1569 de 1998, que para el título de especialista exigía 3 años de experiencia específica o relacionada y que este cumplía con los requisitos para el cargo pues contaba con 10 años 7 meses de experiencia en cargos ejecutivos del sector salud, lo cual se verificó, encontrándose que el aquo sí analizó tal argumento puesto que consignó que la defensora sólo señaló un compendio de normas acordes a sus intereses, como la no vigencia del manual de funciones de DASALUD y las equivalencias de estudios y experiencia para el desempeño del cargo, pero por principio de legalidad, la instancia no los compartía, por considerar que los requisitos que se exigían para la posesión estaban plasmados en el Decreto 323 de 1996, (manual de funciones y requisitos por cargos de DASALUD), y el Oficio OCI 192 de 16 de agosto de 2000, dirigido a LUIS GONZÁLEZ que enumeraba los requisitos del Jefe de División Administrativa y Financiera que subrayó: Título de Formación Universitaria y postgrado, y experiencia de 3 años relacionada.

Entre las normas señaladas por la apoderada se encontraba el Decreto 1569 de 5 de agosto de 1998, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la entidades territoriales, que se expidió con posterioridad al precitado manual y en el artículo 26 titulado "de los requisitos de los empleos del nivel ejecutivo, exigía para el de Jefe de División-210: Título universitario y postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo y un año de experiencia profesional.

Al verificar el aquem la documentación obrante en el investigativo, respecto a la modificación del Manual de DASALUD, para adecuarlo a la normatividad citada por el apelante, se encontró que sólo se adecuó, mediante la expedición de uno nuevo, expedido por el señor Gobernador del Putumayo mediante Decreto 0224 de agosto 31 de 2001, es decir que para el período investigado, se encontraba vigente el señalado en el auto de cargos y por ende le asiste razón al a-quo cuando afirma que por principio de legalidad, los requisitos se encontraban plasmados en el citado manual y tal como los enumeró en su momento la Oficina de Control Interno, no los reunía el Jefe de División Administrativa y Financiera investigado, por lo que al permitirle que permaneciera en el mismo, configuraba la conducta reclamada como infringida por violación a las disposiciones también citadas en el auto de cargos.

Para el caso que nos ocupa, según se infiere de lo expuesto por el apelante, al encontrarse vigente la norma posterior, de jerarquía superior al manual, lo dejaría sin vigencia y no permitiría que existiera la irregularidad, sin embargo tal argumentación no es compartida por esta instancia, por cuanto de una parte el Manual vigente para la época de los hechos disponía igualmente los formalismos para su modificación, y de otra, sólo hasta el año 2001 por Decreto 224 de agosto 31, se expidió la nueva reglamentación, es decir que el manual vigente para la época de los hechos, gozaba como lo expuso el a-quo, de presunción de legalidad, y no es este Organismo competente para pronunciarse sobre el mismo, ni el adquem tiene competencia para disponer lo contrario

La determinación de esta instancia, encuentra respaldo en lo decidido por el Corte Constitucional quien en Sentencia C-037 de 2000, en demanda de inconstitucionalidad sobre "Vigencia dudosa de norma por incertidumbre sobre derogación tácita", analizó tal situación, considerando inicialmente sobre las sentencias proferidas por la misma que:

"...sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella."1

Respecto a la excepción de ilegalidad dentro del marco de la Constitución, recalcó que " el orden jerárquico que emana de la Constitución, a pesar de no impedir la penetración de los principios constitucionales en todas las dimensiones del quehacer judicial, da soporte a la existencia de la excepción de ilegalidad y a que su consagración por el legislador resulte acorde con la Carta.su aplicación o invocación no pueden ser generales, ni la obligatoriedad de los actos administrativos normativos ha sido dejada por el constituyente al libre examen de las autoridades y los particulares. Tal facultad de inaplicar actos administrativos contrarios a las normas superiores, se reserva a la jurisdicción contencioso administrativa. A esta conclusión se llega a partir de las siguientes consideraciones:

"En principio, podría pensarse que ante la ausencia de una norma constitucional expresa que autorice a toda persona el no cumplir actos administrativos contrarios al ordenamiento superior, cabría una interpretación analógica del artículo 4 de la Constitución, según la cual así como cualquier autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera debe inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores jerárquicamente...."

"...La Corte encuentra que es de rango constitucional la existencia de una jurisdicción especializada en la preservación del principio de legalidad en la actuación administrativa. Los artículos 236 a 238 atribuyen, en efecto, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dicha función, la cual debe ejercerse en los términos que señale la ley. En efecto, el artículo 237, refiriéndose al Consejo de Estado afirma que a esa Corporación corresponde "Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley". De igual manera, el artículo 236, respecto de cada una de las salas y secciones que lo integran, indica que la ley señalará las funciones que les corresponden. Y finalmente el artículo 238, deja también en manos del legislador el señalamiento de los motivos y los requisitos por los cuales la jurisdicción contencioso administrativa puede suspender provisionalmente "los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial".

"De todo lo anterior concluye la Corte que no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o la autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser decretada en los términos que indica el legislador..."

"Finalmente, motivos que tocan con la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la vigencia y efectividad del orden jurídico, dan fundamento de razonabilidad adicional a la reserva hecha por el legislador respecto de posibilidad concedida a los particulares y a las autoridades administrativas de sustraerse a la fuerza obligatoria de los actos administrativos. Efectivamente, dejar al criterio de cualquier autoridad, o aun al de los particulares, la observancia de las disposiciones de las autoridades contenidas en los actos administrativos, propiciaría la anarquía en perjuicio de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y dificultaría en alto grado la posibilidad de alcanzar el bien común. En cambio, dejar a la competencia de la jurisdicción contenciosa la definición sobre la legalidad de un acto en nada lesiona los derechos de los administrados, pues cualquiera tiene abierta la posibilidad de demandar su nulidad y aún de pedir su suspensión provisional, la cual, cuando verdaderamente hay un manifiesto desconocimiento de las normas de superior jerarquía, se concede en un breve lapso que garantiza la vigencia del principio de legalidad".

De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos".

De conformidad con lo expuesto en precedencia, no queda duda de que el señor LUIS EDUARDO GONZÁLEZ GUDIÑO, era conciente de lo que hacía y de las implicaciones que ello le acarrearía, por hacer caso omiso a la comunicación citada, por tanto las consideraciones expuestas son suficientes para concluir que el disciplinado actuó en forma voluntaria y por tanto con dolo en la comisión de la falta que se le atribuyó, y con ello violó las normas vigentes para la época de los acontecimientos allí investigados, por lo que la adecuación típica de la conducta, el análisis de la culpabilidad y la calificación de la falta se realizó de manera adecuada y ajustada a los parámetros legales.

En efecto y de conformidad con lo ya establecido, este Despacho considera que las exculpaciones planteadas por el disciplinado en el recurso de apelación, no lo exoneran de la responsabilidad disciplinaria, ni modifican la sanción impuesta por el aquo, debiéndose confirmar la sanción impuesta al mismo.

En cuanto a MANUEL MORA ORTEGA, en la condición citada, se le endilgó el hecho de posesionarse en el cargo de Jefe de División Administrativa y Financiera de DASALUD, sin cumplir los requisitos de ley; una vez revisados los documentos allegados al proceso se verificó que tal hecho lo realizó el 3 de agosto de 2000, razón por la cual se dará aplicación a lo dispuesto en el art. 30 de la Ley 734 de 2002, que establece que la acción disciplinaria debe adelantarse dentro de los cinco años siguientes a la comisión del hecho generador de la falta disciplinaria, término que comienza a contarse a partir del último acto constitutivo de la misma.

A folio 39 reposa el acta de posesión 050 de 3 agosto de 2000 en que consta que tal acto produce efectos a partir del 1 del mismo mes, es decir que con la misma se acredita la calidad de servidor público y por lo tanto de sujeto disciplinable, puesto que desde dicha fecha han transcurrido 5 años, operando el fenómeno de la prescripción el 3 de agosto de 2005.

Con respecto a la Prescripción la Corte Constitucional sentencia C-244/96, señaló: "La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción. Este fenómeno tiene operancia en materia disciplinaria, cuando la Administración de la procuraduría General de la Nación, deja vencer el plazo señalado por el legislador-5 años-sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito... no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción".

Las presentes diligencias fueron repartidas el viernes 15 de Julio de 2005, a la abogada ELSA CONSUELO GALLO ALZATE, quien lo tiene en su poder hasta la fecha, pero tal conducta prescribía el 3 de agosto de 2005, es decir durante 11 días hábiles antes de la ocurrencia de la misma.

Respecto a la presunta inactividad en el período mencionado, este Despacho anota sobre el cumplimiento de la Directiva 06 de agosto de 1997, del Despacho del señor Procurador General de la Nación, que no se adecua a las situaciones allí contempladas, por cuanto las mismas se encuentran justificadas, de acuerdo con las siguientes consideraciones: En la fecha de recibo del expediente, se la comisionó para asistir a los talleres de capacitación y sensibilización sobre el plan estratégico 2005-2008 de este Organismo, con base en la metodología del modelo de gestión Balanced Scorecard durante los días 19, 21 y 22 de julio de 2005, que se descuentan de los 11 días, es decir que antes del vencimiento de la acción, solo lo tuvo 8 días hábiles; pero en este mes recibe de reparto 35 expedientes que se suman a los 137 que tenía en su poder, pero también tramita 19 expedientes, por lo que no amerita otro análisis respecto a una presunta mora.

De lo anterior se colige que no existe elemento subjetivo que pueda comprometer a título de culpa o de dolo la conducta de la abogada proyectista, pues no puede en el presente asunto hablarse de negligencia o impericia atribuible a ella que permita su juzgamiento por desconocimiento del deber funcional impuesto por la ley, porque nadie está obligado a hacer más de lo que física, logística y profesionalmente puede, por lo que al no configurarse los requisitos exigidos en la Directiva 06 citada, no existe mérito para ordenar investigar a la Dra. ELSA CONSUELO GALLO ALZATE Profesional Universitaria Grado 17, adscrita a este Despacho.

Respecto a la presunta mora en el período comprendido entre el 5 de marzo de 2001 en que la Oficina de Registro y Control le asignó la radicación 052-7334 de 2001, a la Procuraduría Regional del Putumayo y el 17 de junio de 2005 en que se recibe por correspondencia de la sede central, para iniciar los trámites tendientes a surtir el recurso de apelación, previo al reparto a esta Delegada, se dispondrá que por la citada Regional se efectué la investigación disciplinaria respectiva, a los funcionarios que lo tuvieron a su cargo, bajo los parámetros del artículo 73 del Decreto 262 de 2000.

En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR DELEGADO PRIMERO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA,

RESUELVE

Primero: Confirmar parcialmente la Resolución No. 026 de mayo 5 de 2005, por medio de la cual la Procuraduría Regional de Putumayo sancionó a LUIS EDUARDO GONZÁLEZ GUDIÑO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.964.800 de Pasto (N), en su condición de Director del Departamento Administrativo de Salud del Putumayo- DASALUD, con multa de once (11) días de salario devengados para el año 2000, equivalentes a la suma de un millón doscientos cuarenta y seis mil novecientos setenta y un pesos m/cte (1.246.971,00), valor que deberá ser consignado en la Tesorería de DASALUD del Putumayo o quien haga sus veces, en atención a lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 173 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el Decreto 2170 de 1992, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Segundo: Decretar la Prescripción de la acción disciplinaria a favor del señor MANUEL MESÍAS MORA ORTEGA, en su condición de Director y Jefe de División Administrativa y Financiera de DASALUD de Putumayo, identificado con la CC No. 13.002.561 de Ipiales (N), notificándole tal decisión, indicándole que conforme a lo señalado por el artículo 31 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el 119 Ibídem, podrá renunciar a la prescripción para lo cual deberá presentar en forma personal y dentro de los tres días siguientes a la notificación su solicitud en este sentido. Para tal efecto, se le librará la correspondiente comunicación, indicando la fecha de la providencia y de la decisión tomada. En caso de no ser posible notificar personalmente, notifíquese por estado.

Tercero: Por Secretaría de la Procuraduría Regional de Putumayo, notificar personalmente esta decisión a los sujetos procesales, de acuerdo a los preceptos legales vigentes, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por haberse agotado la vía gubernativa.

Cuarto: Este Despacho conforme a lo expuesto en la parte motiva de este providencia, ordenará que por la Procuraduría Regional de Putumayo se investigue la inactividad de los funcionarios que tuvieron a cargo el trámite de las diligencias, en los términos del art. 73 del Decreto 262 de 2000, en cumplimiento de lo dispuesto en la Directiva 06 del 6 de agosto de 1997 del señor Procurador General de la Nación.

Quinto: Cumplido lo anterior el mismo Despacho realizará las anotaciones respectivas en el SIRI y remitirá las copias de los fallos de primera y segunda Instancia, junto con las constancias de notificación y ejecutoria a la entidad correspondiente para que haga efectiva la sanción. Remítase el expediente a la Procuraduría Regional del Putumayo.

Sexto: Efectuar las desanotaciones y comunicaciones de rigor.

Notifíquese, Comuníquese Y Cúmplase

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero

VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

CAAM

P-ECGA

R- EARCH

EXP. 52-7334-01

MBM

NOTA DE PIE DE PÁGINA

1 Sentencia C-037 de 1996 MP Vladimiro Naranjo Mesa