RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C., 02 de Diciembre De 2005

Procede el Despacho, con fundamento en la competencia otorgada por el artículo 25 numeral 4 del Decreto 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 inciso tercero de la Resolución 017 del mismo año de la Procuraduría General de la Nación, a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de 16 de junio de 2005, expedida por la Procuraduría Regional de la Guajira, mediante la cual sancionó al Señor JOSÉ DE JESÚS ORTIZ, en su condición de Alcalde de Hatonuevo-Guajira, con suspensión en el ejercicio del cargo por un término de diez (10) meses.

HECHOS

Dio origen a la presente investigación la queja presentada por el Señor JULIO BLANCO LÓPEZ, ante la Personería de Hato Nuevo-Guajira, en contra del Alcalde de ese Municipio, por presuntamente utilizar vehículo oficial en día no hábil (27 de octubre de 2003), sin que existiera comisión, el cual resultó destrozado a consecuencia de un accidente de tránsito. Dice el quejoso que en el vehículo se encontró una caja de Wisky, con lo cual se afirma que el viaje era de placer, queja que es remitida por la Personería a la Procuraduría.

SÍNTESIS DE LA INVESTIGACIÓN

Con fundamento en las pruebas practicadas por la Personería de Hatonuevo-Guajira, la Procuraduría Regional de la Guajira abre investigación disciplinaria en contra del Alcalde de Hato Nuevo-Guajira, JOSÉ DE JESÚS ORTIZ DUARTE, el 11 de enero de 2004 ( fl. 65 )

El 29 de julio de 2004, la Procuraduría Regional de la Guajira, formula pliego de cargos en contra del investigado en los siguientes términos:

CARGOS

Al ciudadano JOSÉ DE JESÚS ORTIZ DUARTE, en su calidad de Alcalde Municipal de Hatonuevo-Guajira se le formulan los siguientes cargos:

PRIMERO.

"Ordenar y permitir el traslado del vehículo descrito de propiedad de la Alcaldía Municipal de Hatonuevo a la ciudad de Riohacha, sin el Seguro Obligatorio de Accidente de Tránsito SOAT, necesario para su desplazamiento”.

Como normas presuntamente infringidas, le son citadas: los artículos 23 y 50 de la Ley 734 de 2002, como fuente de responsabilidad, y los numerales 1, 21 y 22 del artículo 34 de la misma ley, por infringir el artículo 42 de la Ley 769 de 2002-Código Nacional de Tránsito y Transporte.

La falta le fue calificada como grave a título de culpa gravísima.

SEGUNDO:

"Ordenar y permitir el traslado del mencionado automotor a la ciudad de Riohacha a sabiendas de que no se habían tomado por parte de la administración municipal las medidas necesarias para amparar los riegos a que estaba expuesto, de acuerdo a lo establecido en la Ley 610 de 2000 y la Ley 42 de 1993 ".

Como normas presuntamente infringidas, le son citadas: los artículos 23 y 50 de la Ley 734 de 2002, como fuente de responsabilidad, y los numerales 1, 21 y 22 del artículo 34 de la misma ley, por infringir los artículos 3 de la Ley 610 de 2000 y 107 de la Ley 42 de 1993.

La falta le fue calificada como grave a título de dolo.

TERCERO:

"Mediante la orden y permisión del uso o desplazamiento del automotor sin contar con el amparo de riesgo necesario y al producirse un accidente de tránsito sin contar con las mismos-amparo multiriesgos-dar lugar a que se dañen bienes del Estado”.

Como normas presuntamente infringidas, le son citados: los artículos 23 de la Ley 734 de 2002, como fuente de responsabilidad, y el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

La falta le fue calificada como gravísima (sic).

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Procuraduría Regional de la Guajira sanciona al encartado mediante resolución expedida el 16 de junio de 2005, con suspensión en el ejercicio del cargo por diez (10) meses, con fundamento en las siguientes consideraciones:

"En el presente caso se busca determinar si el investigado i) al ordenar y permitir el traslado del vehículo Toyota de placas RHA-103 de propiedad del municipio sin el seguro (SOAT), ii) al ordenar y permitir el traslado del vehículo a sabiendas que no contaba con la póliza multiriesgos , violó la ley disciplinaria y iii) si con las citadas conductas, por culpa gravísima , dio lugar a que el vehículo sufriera daño, en cuantía igual o superior a quinientos salarios mínimos legales mensuales."

Que se encuentra probado que el vehículo carecía de seguro obligatorio vigente SOAT, para la época del hecho. Que el mismo sufrió accidente en comisión oficial y, que se autorizó el desplazamiento del vehículo sin que el seguro no estuviere vigente y que la póliza multiriesgos no fue constituida por que no existía disponibilidad presupuestal para la época de los hechos; igualmente el aquo encuentra probado el daño ocasionado al vehículo.

Frente al primero de los cargos concluye la Procuraduría Regional de la Guajira que la conducta desplegada por el acusado se enmarca sin lugar a dudas en las prevenciones contempladas en las normas fuentes de la acusación, y que es claro que el Alcalde de Hatonuevo, al ordenar y permitir el tránsito o traslado del vehículo en las condiciones anotadas (sin el seguro SOAT), ha violentado la norma transcrita (Ley 769/2002), situación que a la luz del artículo 6 constitucional también trascrito, lo hace responsable. Respecto del numeral 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, manifiesta el aquo que la norma imponía el deber de cuidar que el vehículo accidentado y de propiedad de la Alcaldía, para su uso, contara con el Seguro Obligatorio contra Accidentes de Tránsito vigente. El vehículo en las condiciones en que se encontraba, sin el debido seguro obligatorio , no podía ser utilizado , así lo enseña la norma legal ya transcrita, de lo cual se deriva que al permitir su uso, en las condiciones aquí descritas configura un uso indebido de dicho bien., en relación con el numeral 22 de la norma ibídem, señala la primera instancia que el servidor debe rendir cuenta oportuna , es decir responder por la debida utilización de los bienes confiados a su guardia y en este caso hubo uso indebido del automotor, además que no respondió en su momento por la debida utilización del citado vehículo a él confiado. De tal manera que las argumentaciones de descargos respecto de este punto son rechazadas.

En relación con el segundo de los cargos imputados, resalta la instancia que lo atribuido es el haber ordenado y permitido el tránsito o traslado del automotor sin que el mismo contara con la póliza de seguro multiriesgos, aquí no se imputa la conducta omisiva de no amparar dicho vehículo contra los riesgos a que estaba expuesto, lo que se reprocha es la conducta activa de ordenar y permitir el tránsito sin dicho amparo.

Aparece probado que el disciplinado desde que asumió el cargo el 18 de junio de 2003, constató que el vehículo carecía de la mencionada póliza y simplemente debió abstenerse de ordenar y permitir su utilización para evitar la falta que se le imputa.

Puntualiza la instancia que el artículo 107 de la Ley 42 de 1993 consagra tácitamente la obligación de amparar los bienes del Estado, al señalar que los órganos de control fiscal verificarán que los mismos estén amparados por una póliza de seguros, la norma al consagrar la citada obligación, correlativamente impone a los administradores de la cosa pública el deber de ampararlos o asegurarlos, de manera que se equivoca la defensa al manifestar que no existe carga alguna en este sentido por parte del disciplinado.

Concluye la Regional que la gestión fiscal se vio afectada en la medida en que la misma tiende a la adecuada y correcta conservación administración, custodia y disposición de los bienes públicos municipales (artículo 3 de la Ley 610 de 2000 ) y en este caso el disciplinado como servidor público responsable encargado del manejo y administración de dicho bien, hizo una incorrecta disposición del vehículo.

En relación con el tercero de los cargos, señala el aquo que la falta fue imputada a título de falta gravísima (art. 48 núm. 3 de la Ley 734 de 2002), sin embargo considera el Procurador Regional que asiste razón a la defensa en cuanto que para que se configure la falta se requiere que se produzca un daño superior a los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales. Y como quiera que 500 salarios mínimos mensuales, para la época de los hechos, equivalieran a ciento sesenta y seis millones y el valor del daño causado al vehículo fue de ciento treinta y cuatro millones, el cargo es desestimado por la instancia, al no encontrarse tipificación.

Con base en las consideraciones anteriores, y encontrando probada la realización de las conductas descritas en los cargos 1 y 2, la tipicidad de la mismas y la responsabilidad que por su comisión recae en el investigado, el aquo sanciona al Alcalde de Hatonuevo en los términos ya conocidos y que son materia del recurso de Alzada.

ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La decisión sancionatoria fue apelada por el Doctor ALFONSO CUELLO abogado del investigado, en los siguientes términos:

Señala que las conductas atribuidas en los cargos i y 2, imputadas a su representado no están descritas en el ordenamiento jurídico disciplinario como faltas disciplinarias, olvidando el operador jurídico que nadie puede ser procesado ni sancionado sino con fundamento en normas preexistentes al hecho que se imputa.

Luego al imponer la Procuraduría sanción en contra de su prohijado con base en conductas creadas por el operador jurídico (inexistentes) se viola el debido proceso y el principio de la legalidad, razón por la que solicita revocar el fallo impugnado.

Manifiesta le defensa que en el fallo recurrido el operador disciplinario con una misma conducta imputada, le atribuye a su prohijado doble falta y hasta triple, menoscabando el derecho a la defensa y el debido proceso, pues viola el principio non bis ídem, porque siendo una misma conducta se divide en dos , es decir, se juzga al investigado dos veces por el mismo hecho, lo que viola el debido proceso, puesto que no existe concurso de faltas, sin embargo se citan numerosas normas que reflejan varias conductas.

En el tercer punto de su apelación la defensa argumenta que en el primer cargo la falta se imputó como grave con culpa gravísima y en el segundo cargo, la falta se calificó como grave a título de dolo, sin embargo en el fallo se varió la calificación de dolo a culpa gravísima pero sin haber adelantado notificación alguna , lo que constituye una incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo, lo que rompe con lo estatuido en el inciso 5 del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, lo cual también viola el debido proceso.

Afirma el defensor que el SOAT es un seguro para terceros no así para el vehículo de manera que el seguro obligatorio no guarda relación con las faltas contempladas en los numerales 21 y 22 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

Puntualiza la defensa que el fallo recurrido no se aviene a los contenidos exigidos por el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, especialmente en los numerales 3, 5, 6, 7 y 8. Además no se observaron en el fallo los criterios para determinar la gravedad de las faltas de conformidad con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, ni los criterios falta.

Finalmente arguye que en el fallo no se hace referencia ni se precisa una sola prueba definitiva que determine la responsabilidad disciplinaria, y sostiene que si hubiera mérito para aplicar una sanción, se reconsidere la misma por ser desproporcionada.

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA

La decisión sancionatoria fue apelada por el Doctor ALFONSO CUELLO CUELLO abogado del investigado, en los siguientes términos:

Señala que las conductas atribuidas en los cargos i y 2, imputadas a su representado, no están descritas en el ordenamiento jurídico disciplinario como faltas disciplinarias., olvidando el operador jurídico que nadie puede ser procesado ni sancionado sino con fundamento en normas preexistentes al hecho que se imputa.

Argumento que no está destinado a prosperar por cuanto las normas fuente de la acusación, es decir los artículos 21 y 22 de la Ley 734 de 2002 citados en las dos conductas que subsisten y que son materia de estudio, subsumen en sus previsiones tanto la endilgada en la primera acusación dentro los verbos rectores de vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados, y responder por la conservación de los muebles y equipos confiados a su guarda. Lo que sucede también con la conducta imputada en el segundo cargo, que igualmente encuentra reflejo en los verbos rectores mencionados. Deber funcional que a todas luces fue desconocido por el aquí investigado y sancionado, cuyo cargo le imponía un máximo de responsabilidad que obvió de manera injustificada y con un grado de negligencia e imprudencia máximo, es decir con culpa de extrema gravedad e irresponsabilidad, que no puede permitirse a persona ni funcionario alguno.

Por otro lado las normas de responsabilidad del funcionario público, es decir las cláusulas generales de responsabilidad se encuentran claramente citadas como son el artículo 6 de la Constitución Política, y los artículos 23 y el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que consagra como obligación de todo servidor público el cumplir y hacer que se cumplan los deberes establecidos en la Constitución, la ley. Los reglamentos .etc. Estructuración de responsabilidad que con la violación del artículo 107 de la Ley 42 de 1993, que prevé que todo vehículo debe estar amparado por un seguro obligatorio vigente, para transitar por el territorio nacional, enmarca un cuadro típico de acusación que da claridad a la defensa y permite su desarrollo a plenitud frente al primero de los cargos.

Igual predicamento cabe hacer frente a la segunda acusación, por cuanto con claridad se desprende, con fundamento en los normado por el artículo 3 de la Ley 610 de 2000 y el artículo 107 de la Ley 42 de 1993, que la administración estaba en la obligación de contratar los seguros de protección de los bienes a su cargo, máxime si se trata de vehículos de uso oficial, los cuales por la calidad del funcionario, el cual está asignado su uso, la región en que desarrolla sus funciones (Hato Nuevo-Guajira), existe un altísimo riesgo de siniestro, el cual puede ser conocido y aprendido por cualquier ciudadano, lo que implica un máximo de responsabilidad de la administración, el cual fue desconocido por el alcalde de esa localidad en forma negligente, irresponsable y carente de toda prudencia y precaución , al autorizar el traslado de un vehículo oficial, totalmente desprotegido, situación que agrava el hecho de que está plenamente probado que el Alcalde conocía que el vehículo no estaba asegurado.

Manifiesta le defensa que en el fallo recurrido el operador disciplinario con una misma conducta imputada, le atribuye a su prohijado doble falta y hasta triple, menoscabando el derecho a la defensa y el debido proceso, pues viola el principio non bis ídem, toda vez siendo una misma conducta se divide en dos , es decir se juzga al investigado dos veces por el mismo hecho lo que viola el derecho a la defensa, porque no existe concurso de faltas , sin embargo se citan numerosas normas que reflejan varias conductas.

Afirmación que no es cierta, por cuanto las dos conductas por las que se reprocha el comportamiento del alcalde son completamente separables. La Primera hace referencia a permitir el uso del vehículo sin el Seguro Obligatorio SOAT, y la segunda por permitir el uso del mismo vehículo a sabiendas de que la administración municipal no había contratado el Seguro Multiriesgos, obligaciones, faltas perfectamente deslindables que implican gestiones y operaciones particulares, que aun cuando puedan subsumirse en los mismos tipos disciplinarios no deben tenerse como idénticas, lo que no afecta el debido proceso, ni significa, como lo propone la defensa, que se unifican las faltas.

En el tercer punto de su apelación la defensa argumenta que en el primer cargo la falta se imputó como grave con culpa gravísima y en el segundo cargo, la falta se calificó como grave a título de dolo, sin embargo en este último evento, en el fallo se varió la calificación de dolo a culpa gravísima, pero sin haber adelantado notificación alguna , lo que constituye una incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo, lo que rompe con lo estatuido en el inciso 5 del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, lo cual también viola el debido proceso.

Argumentó que no está llamado a prosperar por cuanto la variación en la calificación fue producto del análisis que el operador jurídico hizo del acervo probatorio, llegando a la conclusión de que la conducta desplegada no fue producto de dolo, sino de culpa, es decir de una desatención elemental de cuidado en el cumplimiento de su deber funcional., lo que a todas luces favorece la posición del investigado, al traer como consecuencia una graduación de la sanción menos gravosa, de manera que no incurre el operador jurídico en violación al debido proceso, lo que eventualmente sí podría suceder en caso contrario, si la variación agravara la situación del investigado.

Puntualiza la defensa que el fallo recurrido no se aviene a los contenidos exigidos por el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, especialmente en los numerales 3, 5, 6, 7 y 8. Además no se observaron en el fallo los criterios para determinar la gravedad de las faltas de conformidad con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 ni los criterios falta,

No acoge la razón al apelante cuando manifiesta que el fallo materia de impugnación no observa los requerimientos estatuidos en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, puesto que basta una simple lectura del mismo para establecer que el investigado se encuentra plenamente identificado, y existe el resumen de los hechos.

El análisis de las pruebas aparece claramente a folio 217 del plenario.

Igualmente entre folios 217 a 223 aparece la valoración jurídica que hace la instancia sobre los cargos y a folio 224 aparecen las razones sobre las que se hace la calificación de la falta, como la de la sanción y su graduación, lo que impone el rechazo del argumento examinado.

Finalmente, encuentra este Despacho que no es cierto que no existe prueba que comprometa firmemente la responsabilidad del Alcalde, cuando a lo largo del plenario aparecen documentos y testimonios que demuestran la ocurrencia del accidente, las circunstancias en que se otorgó la comisión, prueba de que el vehículo no estaba asegurado ni por el SOAT, ni por el Seguro Multiriesgos, y prueba de las razones por las que se presenta esta omisión.

Material probatorio que permite inferir sin mayor esfuerzo que el Alcalde de Hatonuevo-Guajira, actúo en forma altamente imprudente, al permitir que el vehículo oficial entregado para su uso y custodia, fuese utilizado sin encontrarse amparado, actos que no tienen justificación alguna, porque se reitera que es de conocimiento de cualquier ciudadano que ningún automotor puede ser usado sin protección, y que existen normas que así lo establecen, luego el agente o actor era a todas luces conciente del riesgo que asumía al dar la orden que hoy se cuestiona, decisión que adopta en forma negligente, e imprudente, con pleno conocimiento de que el siniestro que hoy nos ocupa podía suceder, como en efecto sucedió, y no obstante sin detenerse a pensarlo, actuó y aceptó de antemano el resultado previsible, lo que sin lugar a dudas impone reproche disciplinario, dado su actuar temerario e irresponsable, conducta que como bien lo anuncia el aquo, configura una falta grave que no puede ser imputada más que a título de culpa gravísima, por la que deberá responder en la forma y con la sanción impuesta por la Procuraduría Regional de la Guajira, la cual se confirmará en todas sus partes.

En mérito de lo expuesto, el PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA,

RESUELVE:

Primero: Confirmar la decisión adoptada por la Procuraduría Regional de la Guajira a través de la Resolución de 16 de junio de 2005, mediante la cual sancionó a JOSÉ DE JESÚS ORTIZ DUARTE, identificado con Cédula de Ciudadanía No 84.006.962 expedida en Barrancas-Guajira, en su condición de Alcalde de Hatonuevo (Guajira), con suspensión en el ejercicio del cargo por un término de diez meses.

Segundo: Remitir las diligencias a la Procuraduría Regional de la Guajira para que notifique personalmente a JOSÉ DE JESÚS ORTIZ DUARTE la presente decisión, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto líbrense las respectivas comunicaciones.

En caso de que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

Tercero: Comunicar la presente decisión al Gobernador de la Guajira, para que ejecute la presente decisión.

Cuarto: Háganse las anotaciones y comunicaciones de rigor, conforme lo dispone la Circular No 055 de septiembre 22 de 2002 del Señor Procurador General de la Nación, en concordancia con lo dispuesto en los incisos 1 y 2 del artículo 174 de la Ley 734 de 2002.

Notifíquese Y Cúmplase

CESAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero

VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

CAAM

P.JAFO

R- EARCH

EXP. NO 74-4414

MBM