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Fallo 2296 de 2005 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
11/11/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Dependencia:

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA CONTRATACIÓN ESTATAL

Radicación n:

083-2296/03

Disciplinados:

LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES

Cargo y entidad:

Secretario de Educación Departamental del Huila

Quejoso:

De oficio

Fecha queja:

13 de julio de 2003

Fecha hechos:

Enero de 2001

Asunto:

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA (ART. 171 LEY 734/02).

Bogotá, D.C., 11 de noviembre de 2005

Conforme a lo dispuesto en el artículo 171 de la ley 734 de 2002, procede este Despacho a proferir fallo de segunda instancia, dentro de la investigación disciplinaria adelantada contra LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES, Secretario de Educación departamental de Huila.

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado el 12 de febrero de 2001, los funcionarios operativos y administrativos adscritos a los centros de educación pública del orden nacional del municipio de Gigante, Huila, denunciaron ante la Procuraduría Regional de Huila, las irregularidades que se cometieron y los afectaron, durante el año 2000, como beneficiarios de la dotación de que trata la Ley 10 de 1988, con ocasión de los tres contratos de dotación correspondientes al primero, segundo y tercer cuatrimestre del 2000, suscritos entre el Departamento del Huila, representado por su gobernador, JAIME BRAVO MOTTA, y la firma comercial denominada COMERCIALIZADORA 1 A.

En el escrito, afirmaron los quejosos que en el certificado de Cámara de Comercio de la contratista, se indica, como dirección, el local 1008 del Centro Comercial Paseo del Rosario de la ciudad de Garzón; sin embargo, en dicha dirección no funcionaba el mencionado establecimiento. Además, la primera dotación del año 2000, la cual, según circular de la Secretaría de Educación departamental del Huila de junio del 2000, debía ser reclamada a partir del 28 de junio en la Comercializadora 1 A, a 3 de noviembre del mismo año, no había sido entregada por la contratista.

Después de varias quejas presentadas ante la Gobernación y la Secretaría de Educación departamental de Huila, el 3 de noviembre de 2000, se hizo presente el señor JOSÉ MARÍA GRAFFE, funcionario de la Secretaría de Educación departamental, con el objeto de verificar el incumplimiento del contrato de dotación correspondiente al primer cuatrimestre del 2000. Una vez establecido el incumplimiento por parte de la señora MARTHA LIGIA CUELLAR, representante de Comercializadora 1 A, en horas de la tarde de esa misma fecha, el señor GRAFFE, en compañía de un representante de los funcionarios beneficiarios de la dotación, sostuvieron una reunión con el esposo de la contratista, quien ofreció, como solución, solicitar la dotación del primer cuatrimestre a la firma comercial de propiedad del señor JAIRO POLO ARRIGUI.

A pesar del incumplimiento de la Comercializadora 1 A en la entrega de la dotación correspondiente al primer cuatrimestre del 2000, por circular 034 del 4 de diciembre de 2000, suscrita por el Secretario de Educación departamental, ISMAEL EFRÉN BENAVIDES REYES, se les informa a los beneficiarios de la dotación que la segunda entrega del año 2000 se haría por parte de la firma Comercializadora 1 A, ubicada, para esa fecha, en la sede del almacén Búcaro Sport, de propiedad del esposo de la contratista. Las irregularidades en la segunda entrega fueron ostensibles, como las del primer contrato.

A pesar de todo lo anterior, de las múltiples quejas presentadas por los afectados y de la solicitud de que se cambiara el proveedor de las dotaciones, el gobierno departamental suscribió un contrato para proveer la última dotación del año 2000, con la firma Comercializadora 1 A, ubicada en la sede de Búcaro Sport, en la ciudad de Garzón

En el escrito de queja se consignó lo siguiente:

Le corresponde al nuevo Secretario de Educación Especialista LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES darnos a conocer la buena nueva mediante circular 001 de enero 3 de 2001siendo de conocimiento público que tomó posesión del cargo el día inmediatamente anterior y conforme a su declaración personal fue asaltado en la buena fe. (Anexo 19 de 1 página) (Resaltado del escrito de queja y subrayado fuera de texto).

Dejaron constancia los quejosos de que, a 12 de febrero de 2001, la gran mayoría de quienes suscribían dicha denuncia no habían reclamado la segunda y tercera dotaciones correspondientes al año 2000. El escrito de queja fue firmado por 46 funcionarios que, además, relacionan sus nombres y cédulas (Folios 2-12)

A Folio 18, marcado a tinta como "Anexo 19 de 1 página", reposa copia de circular de la Gobernación del Huila - Secretaría de Educación, cuyo número es ilegible, de enero 3 de 2001, firmada por el secretario de Educación departamental de Huila, LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES, en la cual se informa que la tercera dotación del año 2000, para el circuito de Garzón, sería entregada por la Comercializadora Uno A, ubicada en la Calle 8 No. 8-38 Garzón.

Con base en la anterior queja, la Procuraduría Regional de Huila adelantó la correspondiente indagación preliminar, con el objeto de establecer la veracidad de los hechos denunciados, en el proceso disciplinario radicado con el No. 083-1616 de 2001. Por auto del 3 de mayo de 2002, se ordenó la apertura de investigación disciplinaria por los hechos denunciados, a la que fueron vinculados ISMAEL BENAVIDES REYES y MYRIAM MENDEZ DE CUELLAR, Secretarios de Educación Departamental de Huila en el periodo comprendido entre el 2 de enero de 1998 y el 1 de enero de 2001.

Mediante auto del 11 de julio de 2003, la Procuraduría Regional de Huila ordenó el archivo definitivo de las diligencias radicadas con el No. 083-1616 de 2001, adelantadas en contra de ISMAEL BENAVIDES REYES y MYRIAM MENDEZ DE CUELLAR, Secretarios de Educación Departamental de Huila para el periodo del 2 de enero de 1998 al 1 de enero de 2001, por haberse establecido que, mientras se desempeñaron en el cargo, no estaba vigente el contrato 035 y, por tanto, no se les podía atribuir responsabilidad alguna por las posibles irregularidades en la ejecución del mismo.

Se ordenó en el mismo auto compulsar copias para que, en proceso separado, se diera apertura de investigación disciplinaria en contra del señor LUIS ENRIQUE MEDINA, Secretario de Educación Departamental de Huila, en la fecha de ejecución del contrato 035 del 29 de diciembre de 2000 (Folios 108-111).

Por auto No. 068 del 2 de septiembre de 2003, se ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del señor LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES, en su condición de Secretario de Educación del Departamento del Huila, por las posibles irregularidades advertidas en relación con la ejecución del contrato 035 de 2000 (Folios 115-116).

LOS CARGOS

Mediante proveído del 28 de junio de 2004, la Procuraduría Regional de Huila formuló el pliego de cargos No. 039 en contra del señor LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.890.817 de Baraya, Huila, en su condición de Secretario de Educación Departamental de Huila, en los siguientes términos: (Folios 138-145)

CARGO ÚNICO

Refiere el material probatorio que el señor LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES, en su calidad de secretario de educación del departamento, para la época de los hechos, no dio cumplimiento a la cláusula séptima del contrato No. 035 del 29 de diciembre de 2000, suscrito entre el departamento del Huila y la señora MARTHA LIGIA CUELLAR RIVERA, cuyo objeto es (sic) suministrar en el municipio de Garzón al personal administrativo nacional y nacionalizado del circuito de Garzón la dotación de acuerdo a las calidades y precios determinados en la propuesta presentada el 28 de diciembre de 2000, dicha cláusula contempla que "la vigilancia y control del presente contrato será ejercida por la Secretaría de Educación Departamental por intermedio de dos (2) funcionarios que designará el Secretario de Educación .", cuyo término fue de treinta (30) días, obligación que no cumplió el señor MEDINA TORRES de manera oportuna a pesar que según oficio S.E.D.-D.P.D. 022 con sello recibido del 24 de enero de 2001, se le solicitó la designación de dos (2) funcionarios para tal efecto, sin embargo, solamente debido a la queja manifestada por los funcionarios beneficiarios de la dotación, el 6 de febrero de 2001 en visita realizada al Instituto Agrícola de Gigante, al parecer designa y envía a la doctora MARÍA CRISTINA VARGAS MURCIA, quien realiza visitas los días 12 y 13 de febrero de 2001, es decir con posterioridad al vencimiento del término del contrato.

En el pliego de cargos se mencionaron, como normas vulneradas, las siguientes: artículos 2, 6 y 209 de la Constitución Política; artículo 3 y numerales 1º y 8º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, así como los numerales 1, 2 y 22 del artículo 40 de la ley 200 de 1995, el numeral 20 de la Resolución 0602 (manual de funciones) y la cláusula séptima del contrato 035 de 2000. La falta atribuida al disciplinado se consideró culposa y se calificó inicialmente como GRAVE atendiendo la jerarquía del cargo y el mando ejercido por el investigado, el grado de culpabilidad y la falta de consideración para con los beneficiarios de las dotaciones, que debieron padecer muchas dificultades para obtener la dotación de parte de la contratista.

DESCARGOS

El disciplinado presentó memorial de descargos el 27 de julio de 2004 (Folios 146-153). Expuso los siguientes planteamientos:

*Teniendo en cuenta que el contrato cuestionado fue suscrito en forma extemporánea, el 29 de diciembre de 2000, le correspondía al Secretario de Educación de ese momento, Ismael Efrén Benavides, el cumplimiento de las obligaciones nacidas del mismo y, por tanto, debió designar a los dos funcionarios que debían ejercer la vigilancia del contrato 035, con la misma eficacia con que autorizó el anticipo del 50%.

*El 2 de enero de 2001, cuando se posesionó del cargo de Secretario de Educación Departamental de Huila, el despacho no le fue entregado formalmente; su antecesor, Ismael Efrén Benavides, se limitó a hacer dejación del cargo y afirmó que en su condición de Secretario de Educación del Huila "nunca firmé Acta de Recibo del despacho de parte de mi antecesor, ni de ninguna otra persona; no recibí los proyectos, programas y contratos que se encontraban en vía de ejecución.".

*Por la circunstancia antes expuesta, solo conoció de la existencia del contrato 035 de 2000 en visita realizada, por iniciativa propia, el 6 de febrero de 2001, al municipio de Gigante, en donde los beneficiarios de las dotaciones le manifestaron sus inconformidades respecto de la forma como se adjudicaban los contratos de dotación y se enteró de que les debían dotaciones del año anterior.

*Con base en las quejas recibidas de los beneficiarios de las dotaciones, procedió a solicitar información al Jefe de la División de Políticas de Descentralización de la Secretaría de Educación, José María Grafe. Al evidenciar posibles irregularidades, decidió "enviar" a MARÍA CRISTINA VARGAS, para que practicara visita al municipio de Garzón y rindiera informe sobre el desarrollo del contrato. Afirmó el disciplinado: "siendo éste el momento en que asumí en forma directa el control del contrato 035 de 2000". Manifestó que requirió a la contratista para que explicara su incumplimiento, pero nunca recibió respuesta, y continuó con el seguimiento del contrato; se enteró de que la contratista había presentado la cuenta de cobro por el 50% restante, alegando que ella ya había cumplido con su parte. Como medidas de control, solicitó la suspensión del pago del 50% restante, hasta tanto la contratista no rindiera explicación sobre el incumplimiento, pero la Oficina Jurídica no dio su concepto favorable y, por tanto, se ordenó el pago inmediato

En el acápite de exculpaciones, expuso el disciplinado lo siguiente.

*A quien le correspondía realizar el nombramiento de los dos funcionarios para el seguimiento y control del contrato objeto de controversia era al Secretario de Educación que estaba en el cargo al momento de suscribirse el mismo.

*Planteó el disciplinado que, si él no fue la persona que autorizó el pago del anticipo y, además, si no tuvo conocimiento de la existencia del contrato 035 de 2000, ¿por qué debe asumir el incumplimiento sobre el nombramiento de los dos funcionarios que ejercerían la interventoría o la vigilancia y control del mismo? ¿Acaso ese no era un requisito para la ejecución del mismo?

*No aceptó lo referente a las normas posiblemente violadas, porque, según él, actuó con diligencia, eficiencia y en procura de defender los intereses del Estado, una vez conocidas las posibles irregularidades que se venían cometiendo con la entrega de las dotaciones.

*Alegó, en su defensa, que no conoció oportunamente la existencia y trámite dado al contrato 035 de 2000, que ordenó visita de inspección al municipio de Garzón, para que se le rindiera informe respecto de las dotaciones, que suspendió el pago del 50% restante del contrato, para que se esclarecieran los hechos, y fue la Oficina Jurídica del departamento la que autorizó el pago. Indicó, además, que siempre ha respetado y respetará los manuales de funciones de las entidades y empresas en que ha laborado. Y fue enfático en expresar "¡[n]o se me ha dicho señora Procuradora Regional qué daño se causó al patrimonio del departamento o del Estado en el supuesto del incumplimiento de parte mía de la cláusula séptima del contrato 035 del 2000".

*Afirmó que, por no laborar como Secretario de Despacho del departamento del Huila, en el momento en que se presentaron, estaría exonerado de responsabilidad al tenor del numeral 2º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, esto es, por haber obrado en estricto cumplimiento de un deber constitucional de mayor importancia que el sacrificado, porque prevalecía el derecho de los educadores nacionales y nacionalizados a tener su dotación de calzado y vestido y, por lo tanto, debía dársele continuidad a la ejecución del contrato. Además, sería aplicable, en su favor, el numeral 6 de la misma norma, porque fue inducido a error, de la misma manera en que habría incurrido cualquier persona, al no conocer la existencia del contrato 035 de 2000 y las cláusulas que lo regulaban. Nadie puede estar obligado a lo imposible y, como no conocía la existencia del contrato, era imposible dar cumplimiento a las obligaciones que emanaban del mismo.

Concluyó que fueron responsables del incumplimiento de la cláusula séptima del contrato 035 de 2000: JAIME BRAVO MOTTA , Gobernador del Huila; MYRIAM MENDEZ DE CUELLAR e ISMAEL EFRÉN BENAVIDES, Secretarios de Educación Departamental del año 2000 y JOSÉ MARÍA GRAFFE, Jefe de División de Políticas de Descentralización de la Secretaría de Educación del Huila.

Finalmente, solicitó a la Procuraduría Regional del Huila proferir fallo absolutorio, por estar plenamente demostrado que su actuación no constituyó falta disciplinaria.

PRUEBAS DE DESCARGOS

Como pruebas, en el memorial de descargos, el disciplinado solicitó las siguientes:

*Que se estableciera a qué periodo correspondía la dotación del contrato 035 de 2000 y quién o quiénes lo habían firmado.

*Que se allegara copias de los procesos disciplinarios adelantados por la Procuraduría en contra de JAIME BRAVO MOTTA, Gobernador del Huila para el periodo 1998 a 2000, y contra la señora MYRIAM MENDEZ DE CUELLAR, Secretaria de Educación Departamental de Huila entre 1998 y el primer semestre del 2000. De igual forma, del proceso adelantado en contra de ISMAEL EFRÉN BENAVIDES, Secretario de Educación del Huila en el segundo semestre de 2000, periodo en el cual, al parecer, se firmó el contrato motivo de controversia. Indicó que, en esos procesos, se ordenó el archivo de la investigación a favor de los funcionarios mencionados.

*Que se allegara copia del oficio SED-.DPD 022 de fecha 23 de enero de 2000, suscrito por el señor GRAFFE, en el cual se le solicita al disciplinado "designar dos funcionarios para que efectúen la vigilancia a los contratos de la tercera dotación de 1999, dice con el propósito de dar cumplimiento a la cláusula séptima de los contratos próximos a terminarse". Además, que se llame a declarar al funcionario o funcionarios que emitieron el referido oficio, para que expliquen su emisión, trámite de radicación y si el disciplinado firmó el recibido del mismo.

*Que se llamara a declarar a los señores JAIME BRAVO MOTTA, Gobernador del Huila para el periodo 1998 a 2000, MYRIAM MENDEZ DE CUELLAR e ISMAEL EFRÉN BENAVIDES, Secretarios de Educación, durante el mismo periodo, para que explicaran las irregularidades en la suscripción del contrato, en el giro del anticipo y de la omisión en la designación de los funcionarios de la Secretaría de Educación encargados de hacer el seguimiento y control de ese contrato.

Mediante auto del 23 de agosto de 2004, que decidió sobre las pruebas de descargos, la Procuraduría Regional del Huila resolvió acceder, únicamente a la práctica del testimonio del funcionario que elaboró el oficio SED-DPD No. 022 del 23 de enero de 2000; respecto de las demás, negó su práctica por las siguientes razones: (155-159).

*Con respecto a establecer el periodo a que correspondía la dotación del contrato 035 de 2000 y quién o quiénes lo habían firmado, resultaba inútil decretar prueba al respecto, toda vez que en el expediente obra copia del contrato 035 del 29 de diciembre de 2000, en el que se observa que su objeto hacía referencia a la tercera dotación del año 2000 y que fue suscrito por el doctor JAIME BRAVO MOTTA, en su condición de Gobernador del departamento del Huila y la contratista MARTHA LIGIA CUELLAR RIVERA, y fue revisado por el Jefe de la Oficina Jurídica del departamento, CARLOS ERNESTO ROMERO.

-. Respecto de la solicitud de allegar los procesos disciplinarios adelantados por la Procuraduría contra el señor JAIME BRAVO MOTTA, Gobernador del departamento del Huila, quien suscribió el contrato 035 de 2000, así como los adelantados contra los Secretarios de Educación del departamento ISMAEL BENAVIDES REYES y MYRIAM MENDEZ DE CUELLAR, expresó la Regional que el disciplinado no indicó el objeto de dicha prueba; además, consta en el expediente, a folios 99-105, que el proceso adelantado por posibles irregularidades en la suscripción del contrato 035 de 2000 fue remitido a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal en Bogotá, y que dichas irregularidades son independientes de la que se le atribuye al investigado en este proceso, que tiene que ver con la etapa postcontractual, respecto de la cual se archivaron las diligencias adelantadas contra los dos Secretarios de Educación que precedieron en dicha cartera al señor LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES.

Además, teniendo en cuenta que, en el auto de archivo a favor de los dos Secretarios de Educación, tuvo origen el presente proceso disciplinario, de modo que lo solicitado se encuentra incorporado a estas diligencias, y, por tanto, la prueba solicitada resultaba inútil.

*Con relación a la solicitud de allegar el oficio SED-DPD 022 del 23 de enero del 2000, suscrito por JOSÉ MARÍA GRAFFE, por obrar el mismo en el expediente y, además, ser fundamento del cargo, resultaba inútil la prueba requerida.

*Finalmente, en relación con la solicitud de escuchar en testimonio a los señores JAIME BRAVO MOTTA, Gobernador del Huila para el periodo 1998 a 2000, MYRIAM MENDEZ DE CUELLAR e ISMAEL EFRÉN BENAVIDES, Secretarios de Educación, durante el mismo periodo, para que explicaran el porqué de las irregularidades en la suscripción del contrato, en el giro del anticipo y la omisión en la designación de los funcionarios de la Secretaría de Educación encargados de hacer el seguimiento y control de ese contrato, no resultaban pertinentes, puesto que a tales personas nada les consta frente a la ejecución del contrato, toda vez que, en esa época, no se encontraban en la administración departamental.

El señor LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES, el 7 de septiembre de 2004, presentó recurso de apelación contra el auto que negó las pruebas de descargos del 23 de agosto de 2004. Afirmó que las pruebas solicitadas por él y negadas por la Procuraduría Regional del Huila eran necesarias, porque con ellas pretendía demostrar que la obligación de designar los servidores públicos para que ejercieran el control a la ejecución del contrato, estuvo a cargo de quien lo suscribió, y no de él, quien lo sucedió en el cargo; además, que su antecesor debió hacerle entrega formal del cargo e informarle sobre la existencia del contrato, y no lo hizo. Fundamentó la apelación en los siguientes términos: (Folios 164-167)

*Establecer el periodo al cual corresponde la dotación del contrato 035 del 2000 y quién o quiénes firmaron el contrato es una prueba con la que pretende el disciplinado determinar la fecha real de ocurrencia de los hechos y evidenciar la vaguedad e imprecisión mostrada en el auto de cargos, toda vez que se sustentó en el oficio SED-DPD. 022 de fecha 23 de enero de 2000, en el que se solicitaba al disciplinado designar a dos funcionarios "para que efectúen la vigilancia a los contratos de la tercera dotación de 1999..." (Negrillas del texto del recurso), siendo que los hechos correspondían a época diferente, lo que demostraría la vaguedad e imprecisión del auto de cargos y, por lo tanto, se debería decretar la nulidad del mismo, ya que, conforme a lo expresado por la Corte Constitucional, al no tener certeza absoluta de las circunstancias que en él se describen, no puede el implicado ejercer su defensa en forma adecuada.

*Aportar al proceso copias de los procesos adelantados por la Procuraduría en contra del señor JAIME BRAVO MOTTA, gobernador del Huila para el periodo 1998 a 2000, en el cual se suscribió el contrato 035 de 2000, así como contra los Secretarios de Educación para el mismo periodo, MYRIAM MENDEZ CUELLAR e ISMAEL EFRÉN BENAVIDES. Con dicha prueba pretende el disciplinado demostrar que la actuación que cursa en su contra ya fue objeto de decisión administrativa, cuando se investigó por los mismos hechos al señor BRAVO MOTTA. De igual forma, la investigación involucró a los Secretarios de Educación que antecedieron al disciplinado y las diligencias fueron archivadas, por haberse concluido que el hecho no configuraba falta disciplinaria. Con los procesos solicitados, pretende demostrar que los responsables del hecho a él atribuido eran JAIME BRAVO MOTTA, MYRIAM MENDEZ CUELLAR e ISMAEL EFRÉN BENAVIDES, y que el mismo ya había sido investigado y resuelto disciplinariamente.

*Con relación al oficio SED-DPD 022 del 23 de enero de 2000, dijo: "pretendo demostrar que en efecto el contrato se suscribió a finales del año 2000 y que cuando me enteré de su existencia a raíz del mencionado oficio, el cual se produjo en razón de que para ese momento se me había informado del posible incumplimiento del contratista y yo empecé a averiguar por los datos de ese contrato..."; además, que, cuando fue requerido, mediante el referido oficio, ya se había ejecutado más del 90% del objeto contractual. También se establecería cual era el periodo a que correspondía la dotación objeto del contrato 035 de 2000, porque en el pliego de cargos se dice que corresponde al año 1999, época en la cual la Secretaria de Educación era Myriam Méndez de Cuellar y no el disciplinado.

*Por último, las declaraciones de JAIME BRAVO MOTTA, MYRIAM MENDEZ DE CUELLAR e ISMAEL EFRÉN BENAVIDES permitirían establecer varias situaciones, entre otras, antecedentes del contrato, su oportunidad, forma de pago, periodo de cumplimiento y, en especial, los controles que se ejercerían y los nombres de las personas responsables de él, pues del mismo texto del contrato se infería que éstos debían determinarse al momento de su suscripción, y no después. Además, se podría establecer, con sus versiones, que el disciplinado nunca se enteró de la existencia del contrato.

El 10 de noviembre de 2004, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal decidió el recurso de apelación contra la providencia que negó las pruebas de descargos, confirmándola integralmente (Folios 176-177)

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante auto No. 061 del 17 de noviembre de 2004, la Procuraduría Regional del Huila corrió traslado al disciplinado para alegar de conclusión, antes del fallo (Folio 179).

El disciplinado presentó sus alegatos de conclusión mediante oficio radicado el 1 de diciembre de 2004, en el que plantea: (Folio 184).

*Asumió el cargo de Secretario de Educación del Huila el 2 de enero de 2001, a raíz del cambio de gobierno departamental. No recibió, ni firmó acta de recibo - entrega, del despacho que entraba a dirigir, por parte de su antecesor Ismael Efrén Benavides, ni de ninguno de los jefes de división.

*No tuvo conocimiento de la existencia del contrato 035 de 2000, sino cuando la contratista presentó la solicitud de cancelación del 50% adeudado del contrato.

*Es falso lo afirmado por el Jefe de División y Políticas de Descentralización de la Secretaría de Educación, José María Graffe, en el sentido de haberle advertido a él, sobre la existencia del contrato 035 de 2000, y menos para que designara dos personas para hacerle seguimiento al mismo.

*No conoció, ni leyó el oficio S.E.D.D.P.D. del 23 de enero de 2000 y, por ello, no actuó conforme a él. Solo se enteró de irregularidades en las dotaciones por la visita que realizara al municipio de Gigante, a inicios de febrero del 2001, como manifestó en una de sus versiones. Expuso que, una vez conocida la situación posiblemente irregular, procedió a delegar a los señores Luis Godardo Gómez y Cristina Vargas, para que se desplazaran al municipio de Garzón, sede de la entrega de estas dotaciones, y rindieran un informe.

DECISIÓN DE INSTANCIA

Mediante Resolución 78 del 14 de diciembre de 2004, la Procuraduría Regional de Huila decidió el presente proceso en primera instancia, sancionando al señor LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.890.817 de Baraya, Huila, en su condición de Secretario de Educación Departamental de Huila, con multa de quince (15) días del sueldo devengado en la época de los hechos, equivalente a UN MILLÓN CIEN MIL PESOS ($1.100.000) moneda corriente (Folios 186-194).

En primer lugar, el a-quo indicó que el argumento principal del disciplinado, en su defensa, es que no tuvo conocimiento de la existencia del contrato, por el cambio de administración, el cual consideró contradictorio, teniendo en cuenta que el investigado, inicialmente, afirmó que se enteró de las irregularidades del contrato cuando, en el mes de febrero, realizó visitas programadas a los municipios; en el escrito de descargos, indicó que se enteró mediante oficio SEDDPD 022 con sello de recibido el 24 de enero de 2001, en el que se le requiere para la designación de las personas que vigilarían la ejecución del mismo, cuando ya no había razón para tal designación, y que, en ese momento, la contratista solicitó el pago del 50% restante, y, en los alegatos, dijo que se enteró cuando la contratista solicitó ese 50% restante, y, en el mismo escrito, indicó que se enteró en febrero cuando viajó al municipio de Gigante.

Hizo alusión la instancia al testimonio rendido por el señor JOSÉ MARIA GRAFE, quien afirmó que al disciplinado se le informó verbalmente de la existencia del contrato 035 de 2000, entre la primera y la segunda semana de enero de 2001, y, teniendo en cuenta que éste no atendió la designación de dos personas para vigilar el respectivo contrato, elaboró, conjuntamente con su compañera ONIS ARÉVALO, el oficio SEDDPD 022, radicado el 24 de enero de 2001.

Afirmó el fallador de primera instancia que no es dable exonerar de responsabilidad al disciplinado por el hecho de no haber recibido formalmente, mediante acta, el despacho de su antecesor, porque quien ingresa a un cargo, especialmente si se trata de confianza y manejo, debe, por cuestión de mera diligencia, enterarse de las situaciones pendientes.

Tampoco es de recibo para el a quo el argumento expuesto por el disciplinado respecto de que no le asiste responsabilidad, porque no se le causó daño o lesión al patrimonio público del departamento o del Estado, porque, en materia disciplinaria, la lesión o el daño no son necesarios para la configuración de la falta; basta la infracción del deber. Afirmó la Regional que, para el caso en análisis, la infracción al deber fue sustancial, atendiendo a que se violó la cláusula séptima del contrato, y agregó que la falta de vigilancia del contrato 035 de 2000 ocasionó una serie de dificultades en su ejecución.

Finalmente, la primera instancia rechazó el argumento según el cual el disciplinado habría incurrido en un error, al no tener conocimiento de la existencia del contrato 035 de 2000 y, por lo tanto, del deber de designar los funcionarios para vigilar la ejecución del mismo. Afirmó el fallador que se estaría ante un error de hecho, que es el que recae sobre los presupuestos fácticos y, con respecto a éste, la doctrina ha dicho que cuando es invencible, excluye la posibilidad de derivar responsabilidad disciplinaria, pero cuando es vencible, se verificaría la presencia de una falta disciplinaria culposa. Para el caso en análisis, no se puede hablar de un error invencible, porque, como se ha dicho, era obligación del disciplinado establecer qué contratos estaban en ejecución en el despacho que entraba a dirigir y, además, conforme al testimonio del señor JOSÉ MARÍA GRAFE, éste estaba enterado de la existencia del contrato 035 de 2000.

Por otra parte, calificó definitivamente la falta como grave, atendiendo el grado de culpabilidad, la jerarquía del cargo desempeñado por el disciplinado y la falta de consideración para con los servidores públicos beneficiarios de la dotación, quienes debieron padecer muchas dificultades para obtener la dotación por parte de la contratista. La falta se consideró culposa, dada la negligencia en el cumplimiento de los deberes del disciplinado, ya que se demostró que éste fue informado de su obligación de designar a quienes debían realizar la vigilancia en la ejecución del contrato 035 de 2000, antes del vencimiento del mismo, y no lo hizo en forma oportuna, sino el 6 de febrero de 2001, cuando ya se había vencido el contrato. Además, era su obligación, como funcionario diligente, desde el momento mismo de su posesión, determinar qué contratos estaban en ejecución y a cargo del despacho que entraba a dirigir.

APELACION

El 25 de enero de 2005, el señor LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES, en su condición de disciplinado, presentó recurso de apelación contra la Resolución No. 78 del 14 de diciembre de 2004, por la cual se dictó fallo de primera instancia en su contra, en el expediente No. 083-2296/03 (Folios 197-200). Los argumentos expuestos fueron los siguientes:

1. El contrato 035 fue suscrito el 29 de diciembre de 2000, por el gobernador del Huila saliente, JAIME BRAVO MOTTA. Se posesionó el nuevo gobernador JESÚS CÁRDENAS CHAVEZ el 2 de enero de 2001, quien nombró y posesionó como su Secretario de Educación al disciplinado, a quien el Secretario saliente, ISMAEL EFRÉN no hizo entrega del despacho y de los proyectos que recién se habían firmado, y menos del 035 de 2000. Tampoco fue informado acerca del proyecto por parte del señor JOSÉ MARÍA GRAFFE, Jefe de la División de Políticas de Descentralización de la Secretaría de Educación y responsable de la elaboración, seguimiento y liquidación de los proyectos de dicha Secretaría.

Explicó el disciplinado que, en la primera semana de febrero de 2001, visitó el municipio de Gigante, donde algunos funcionarios de colegios le sugirieron que, del 2001 y en adelante, la gobernación cambiara la calidad de la dotación, porque, con la última recibida, que correspondía a la tercera del 2000, no habían quedado conformes. En esa fecha, la gran mayoría de beneficiarios de la dotación del contrato 035, ya la habían reclamado, faltando solamente de 8 a 10 personas, que se encontraban en disfrute de vacaciones.

Atendiendo la sugerencia recibida por los funcionarios de los colegios en Gigante, consultó a José María Graffe acerca del procedimiento llevado por administraciones anteriores para la adjudicación de contratos de dotación, calidad y otros aspectos; fue explícito en afirmar, el disciplinado: "[h]asta ahí no fui enterado por este funcionario de la necesidad de asignar dos funcionarios para la vigilancia y control del contrato 035". Sin embargo, asignó a María Cristina Vargas para que practicara visita al almacén de la proveedora del contrato 035 ubicado en Garzón, Huila, para obtener una información más concreta al respecto.

En ese proceso, indicó el disciplinado, "aparece" el oficio SED-DPD 022, firmado por José María Graffe, radicado el 24 de enero de 2001, en la Secretaría del despacho del Secretario de Educación y en el que se solicitaba la designación de dos funcionarios que desarrollaran la vigilancia y control del contrato 035 de 2000, para darle cumplimiento a una de sus cláusulas.

Reiteró que no conoció oportunamente la existencia del contrato 035, es decir, antes de su ejecución. Enfáticamente, expresó: "NO CONOCÍ, NI LEÍ el oficio S.E.D. - D-P-D 022 y menos fui informado por José María Graffe de la existencia de este contrato y menos de la designación de dos funcionarios para la vigilancia y control del mismo."

2. La Procuraduría Regional del Huila le dio total credibilidad a lo afirmado por el señor José María Graffe, respecto de que él había informado al disciplinado la problemática de lo ocurrido con el contrato 035 de 2000, lo cual es una mentira del señor GRAFFE, cuyo objeto es evadir su responsabilidad como funcionario de la Secretaría de Educación y escabullirse de la investigación disciplinaria.

La Procuraduría Regional no hizo nada para corroborar las afirmaciones del señor GRAFFE. Además, en el proceso obra el oficio del 24 de enero de 2001, suscrito por el señor José María Graffe, en el que se solicitó la designación de los dos funcionarios para el control y vigilancia del contrato 035 de 2000, cuando, según lo afirmó el investigador, para ese momento, "yo ya lo había requerido y tan sólo faltaban dos (2) días hábiles para el vencimiento del plazo del contrato". Indicó que esta es la única prueba que sirvió a la Procuraduría Regional del Huila para afirmar que él tuvo conocimiento oportuno de los hechos. Aseveró que tuvo conocimiento de los hechos en Gigante, Huila, y que tomó cartas en el asunto, pero ya el contrato estaba ejecutado en un 95%.

Discrepó el disciplinado de lo afirmado por la Procuradora Regional de Huila, cuando, en el fallo de primera instancia, dijo: "y se generaron dificultades en su ejecución en la entrega y calidad de la respectiva dotación a los beneficiarios de la misma...". Dicha afirmación no es cierta, ya que aparece demostrado que la dotación fue entregada casi en su totalidad, en el tiempo previsto en el contrato, y, en la fecha en que el disciplinado se enteró de la existencia de los hechos, sólo faltaban 8 ó 10 personas por reclamar la dotación, debido a que se encontraban en vacaciones. Además, afirmó, la dotación correspondió a lo pactado en el contrato 035 de 2000.

Expresó que nunca, en sus versiones, dijo lo expuesto en el fallo de primera instancia, obrante a folio 3, párrafo 3º y que textualmente quedó planteado así: "...y que para ese momento (24 de enero de 2001) la contratista ya había presentado cuenta de cobro del 50% restante, por lo que considera que ya no había razón para tal designación por cuanto el contrato ya se había cumplido...", o por lo menos no es lo que quiso decir el disciplinado, ni quedó demostrado este hecho en el proceso, de tal manera que representa una interpretación de la Procuraduría Regional del Huila, sin fundamento legal alguno, que fue utilizada para la imposición de la sanción disciplinaria en su contra.

3. Finalmente, respecto de la conclusión a que llegó la Procuraduría, afirmó que es cierto que él no dio cumplimiento a la cláusula contractual que exigía imponer control y vigilancia en la ejecución del contrato 035 de 20000, pero reiteró que mal podría haberlo hecho, dado que no conocía la existencia del contrato; por eso, afirmó que la Procuradora Regional del Huila olvidó probar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, ya que no se tuvo en cuenta que su antecesor no hizo entrega de un inventario de la oficina, ni de la relación de contratos en ejecución, y que, como nuevo secretario de educación, no fue informado de la existencia del contrato por parte de las personas que tenían conocimiento de ella.

Indicó que el reproche disciplinario formulado en su contra, consignó: "...obligación que no cumplió el señor MEDINA TORRES de manera oportuna a pesar de que según oficio S.E.D.-D.P.D 022 con sello de recibido 24 de enero de 2001, se le solicitó la designación de dos (2) funcionarios para tal efecto...", de la que el disciplinado dedujo que sólo el 24 de enero de 2001, se informó ante su despacho de la existencia del contrato, olvidando el ente investigador que, en ese momento, el contrato ya se había ejecutado en más del 95% y sólo quedaba por entregarse la dotación a 8 ó 10 personas.

Infirió el disciplinado que se presentó un cierto favorecimiento por parte de la Procuradora Regional del Huila a favor del señor JOSÉ MARÍA GRAFFE, quien sería el único responsable de la acusación a él formulada.

Solicitó, entonces, a la segunda instancia, ordenar su absolución, por no ser responsable de la falta disciplinaria que se le atribuye, porque mantener la decisión de la Procuradora Regional del Huila, sería "conculcar" (sic) la responsabilidad objetiva; en efecto, a pesar de que el hecho irregular ocurrió en momentos en que él se desempeñaba como Secretario de Educación del Huila, no puede ser declarado responsable, en la medida que nunca lo conoció.

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA:

1. Hechos probados

Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente se encuentran probados los siguientes hechos:

1. El señor LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.890.817 de Baraya, Huila, fue nombrado Secretario de Educación Departamental de Huila por Decreto No. 005 del 2 de enero de 2001 de la Gobernación de Huila y se posesionó en la misma fecha, según consta en el acta No. 008 (Folios 135-136). En el artículo 4º capítulo IV de la Resolución 0602 de la Gobernación del Huila, se establece el manual de funciones y requisitos para los diferentes empleos de la Planta de personal de la Secretaría de Educación del Departamento de Huila, fijada por decreto No. 0994 del 30 de septiembre de 1998 (Folios 136 A-137).

2. El contrato No. 035 fue suscrito el 29 de diciembre de 2000, entre el departamento de Huila, representado por su gobernador, JAIME BRAVO MOTTA, y la señora MARTHA LIGIA CUELLAR RIVERA, propietaria y representante legal de COMERCIALIZADORA UNO A, con el objeto de suministrar, en Garzón, Huila, al personal administrativo nacional y nacionalizado del circuito de Garzón la dotación compuesta de vestido y calzado a 56 damas y pantalón, camisa y calzado a 50 hombres, de acuerdo a las calidades y precios determinados en la propuesta presentada el 28 de diciembre de 2000. Conforme lo establecía el literal b) de la cláusula segunda, el contratista debía efectuar la entrega de las mercancías a los beneficiarios, en el momento en que éstos se presentaran a reclamarla o a más tardar, dentro de los tres (3) días siguientes. El término del contrato fue de treinta (30) días y su valor ascendió a la suma de $23.185.380 (Folios 29-32).

En la cláusula séptima del citado contrato, se estableció que "[l]a vigilancia y control del presente contrato será ejercida por la Secretaría de Educación Departamental por intermedio de dos (2) funcionarios que designará el Secretario de Educación".

El anticipo pactado, correspondiente al 50% del precio total, fue cancelado el 28 de diciembre de 2000, mediante cheque No. 10375473 del Banco Popular (Folio 63).

3. Mediante circular del 3 de enero de 2001 suscrita por el disciplinado, se le informó al personal administrativo nacional y nacionalizado que la tercera dotación del año 2000 se estaba entregando, para el circuito de Garzón, en la Comercializadora Uno A - Calle 8 8-38 de Garzón (Folio 18).

4. Mediante oficio No. SED-DPD 022, recibido el 24 de enero de 2001 en la Secretaría de Educación del departamento del Huila, el suscriptor JOSÉ MARÍA GRAFFE ESPAÑA, Jefe de la División Políticas y Descentralización, le expresó al señor LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES, Secretario de Educación, lo siguiente: "Atentamente le solicito designar a dos funcionarios para que efectúen la vigilancia a los contratos de la tercera dotación de 1999 para el personal docente y administrativo financiado con recursos del situado fiscal. Esto con el propósito de dar cumplimiento a la cláusula séptima de los mencionados contratos, los cuales están próximos a terminarse." (Folio 128).

5. Por oficio del 30 de enero de 2001, la contratista MARTHA LIGIA CUELLAR informó al Secretario de Educación Departamental, LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES, que, al vencimiento del plazo de duración del contrato 035 de diciembre 29 de 2000, faltaba por entregar la dotación de cincuenta y un (51) beneficiarios del circuito de Garzón, de los cuales cuarenta y cinco (45) correspondían al municipio de Gigante (Folios 58-61).

6. En declaración rendida por la señora MARÍA CRISTINA VARGAS MURCÍA, funcionaria de la Secretaría de Educación Departamental, informó que el señor LUIS ENRIQUE MEDINA, Secretario de Educación Departamental de Huila, le solicitó hacerle seguimiento al contrato de entrega de dotación al personal administrativo de los circuitos de Pitalito y Garzón, aproximadamente a mediados del mes de febrero de 2001.

En la visita realizada al almacén BUCAROS SPORT, la funcionaria de la Secretaría de Educación determinó que las marcas no coincidían con las presentadas en la propuesta, la calidad de los vestidos era muy mala y los precios de los pocos artículos que había no estaban acordes con la calidad de los mismos. La información establecida en la visita fue consignada en un informe que dirigió al Secretario de Educación LUIS ENRIQUE MEDINA (Folios 149-150)

7. Mediante oficio del 21 de febrero de 2001, la profesional universitaria, MARÍA CRISTINA VARGAS MURCIA hizo entrega al doctor LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES, del informe de vigilancia y control de los contratos Nos. 034, 035, 036, 037, 038 y 039, referentes a la tercera dotación al personal administrativo y docente nacional y nacionalizados del año 2000, efectuada en los municipios de Pitalito, Timaná, Garzón y Gigante, durante los días 12 y 13 de febrero de 2001. En el respectivo informe, planteó los siguientes hallazgos con ocasión de la visita realizada el 13 de febrero de 2001 al almacén BUCAROS SPORT (Folios 45-46 y 71-73)

*A la fecha de la visita, no se había entregado en su totalidad la tercera dotación al personal administrativo nacional y nacionalizado y al personal docente nacional y nacionalizado del circuito de Garzón, "como se puede observar en el oficio de fecha enero 30 de 2001 dirigido al señor Secretario de Educación suscrito por la señora Martha Ligia Cuellar Rivera...y que a la fecha de la visita (Febrero 13 de 2001) no ha tenido ninguna modificación.".

*Los vestidos para dama son de mala calidad, obsoletos y algunos estaban empolvados. Las damas no tienen otra opción que escoger telas por la falta de inventarios en blusas, faldas, pantalones y conjuntos.

*El calzado para dama tiene muy poco surtido y la calidad no es la mejor.

*La ropa para caballero tiene muy poco surtido y el calzado es muy costoso, teniendo en cuenta la calidad.

*La mercancía existente en el almacén, al momento de la visita, no es suficiente para entregar al personal que aún no ha reclamado la dotación.

*Los diferentes sondeos realizados entre los beneficiarios de las dotaciones permiten corroborar lo determinado en la visita y el descontento general entre aquéllos.

8. En el informe sobre dotación del personal administrativo de los Colegios oficiales del municipio de Gigante, suscrito por el técnico HERNANDO RAMOS PLAZAS y el profesional universitario ANSELMO PERDOMO LEIVA, funcionarios de la Contraloría, se determinó que la Secretaría de Educación Departamental de Huila no hizo seguimiento al proceso de entrega de las dotaciones del personal administrativo, a pesar de que el contrato No. 035 del 29 de diciembre de 2000, en su cláusula séptima, así lo estableció (Folios 22-27).

9. Mediante oficio del 16 de agosto de 2001, suscrito por el auxiliar administrativo de la Secretaría de Educación Departamental, MATIAS DÍAZ VARGAS, dirigido al licenciado LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES, se le informó que, a la fecha, quedaba pendiente por entregar la dotación de cinco (5) beneficiarios, en ejecución del contrato 035 de 2000, correspondientes al municipio de Gigante (Folio 82).

10. En versión libre rendida por el disciplinado el 4 de febrero de 2004, afirmó: (Folios 122-124)

Como respondí en pregunta anterior, en visita mía efectuada al municipio de Gigante, me enteré de las posibles irregularidades que habían cometido en años anteriores con las dotaciones, y fue por ello que inmediatamente envié o enviamos a la funcionaria ya referida, no conocía yo, los términos del contrato de esa dotación, en términos de tiempo de entrega, calidades de las prendas y otros aspectos del mismo, función que debía cumplir la División de Políticas y descentralización de la Secretaría de Educación a cargo del señor JOSÉ MARÍA GRAFE.

Cuando se le preguntó si recordaba haberle dado cumplimiento a la cláusula séptima del contrato 035 de 2000, es decir, si había designado a los dos funcionarios para que hicieran el seguimiento respectivo, contestó:

No recuerdo, pero en comunicación telefónica en el día de hoy con el señor GRAFE, él me comenta que le parece que las dos personas asignadas para ello, fueron LUIS GODARDO GÓMEZ y MARÍA CRISTINA VARGAS, pero no estoy seguro, hecho que verificaré y ampliaré por escrito a esta diligencia.

11. Mediante oficio del 19 de febrero de 2004, la Secretaria de Educación del Huila, remitió copia de los documentos que reposan en el archivo de ese Despacho, respecto del nombramiento de los dos funcionarios que adelantarían la vigilancia y control de la tercera dotación de 2000, en relación con el contrato 037 del 27 de diciembre de 2000. Si bien esta información se solicitó por error, de los documentos allegados, se concluye que no existió acto administrativo de nombramiento de los dos funcionarios que debían vigilar y controlar la ejecución de los contratos 034, 035, 036, 037, 038 y 039, pero existe un informe de vigilancia y control de dichos contratos rendido por la funcionaria MARÍA CRISTINA VARGAS MURCÍA, entregado el 21 de febrero de 2001 (Folios 127-129).

12. El señor JOSÉ MARÍA GRAFFE, quien desde el año 1998 y hasta el 1 de octubre de 2004 se desempeñó como Jefe de la División de Políticas y Descentralización de Secretaría de Educación del departamento de Huila, con respecto a la emisión y el trámite de radicación del oficio S.E.D.D.P.D. 022 de fecha 23 de enero de 2000, afirmó en su testimonio: (Folios 172-174)

...el oficio fue una alternativa que optamos con la compañera ONIS ARÉVALO, quien era quien nos apoyaba (sic) todo ese proceso, en vista de que ya se había informado al señor MEDINA TORRES, verbalmente porque en otras oportunidades y con otros secretarios así lo hacíamos y no considerábamos pertinente oficiar, por lo que dado el desacato, es decir dado que él no nos ponía cuidado, decidimos mandar el oficio como evidencia de nuestro oficio dentro de los términos del contrato, eso fue lo que hicimos, mi compañera ONIS puede corroborar lo dicho por mí, porque ella fue la que nos ayudó en este trabajo

Además, indicó, respecto de la forma como fue informado del señor MEDINA TORRES de la existencia del contrato y el trámite dado al contrato:

Nosotros en los encuentros iniciales que teníamos con él en su despacho, le informábamos sobre las situaciones que habían (sic) pendientes, que es el ejercicio que siempre hacíamos con todo secretario que ingresaba, no era una acción por fuera de los escenarios correspondientes, era directamente en su oficina y en su despacho, como el tiempo corría y no había respuesta, entonces mi compañera ONIS me advirtió de que si no dejaba evidencia alguna podía ser responsable del incumplimiento de esta acción, razón por la cual ella misma proyectó el oficio y lo entregamos al despacho como aparece en este expediente.

Con respecto al momento en que se le informó al señor LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES, en forma verbal, de la existencia del contrato, indicó el declarante: "Eso fue de la primera a segunda semana de enero, recién se posesionó".

2. Conclusiones de la Delegada sobre la responsabilidad del disciplinado

Está demostrado que el contrato 035 suscrito el 29 de diciembre de 2000, entre el departamento del Huila, representado por su gobernador JAIME BRAVO MOTTA y la señora MARTHA LIGIA CUELLAR, con el objeto de suministrar al personal administrativo nacional y nacionalizado del circuito de Garzón la tercera dotación del año 2000, en su cláusula séptima, determinó que la vigilancia y control de dicho contrato sería ejercida por la Secretaría de Educación Departamental, por intermedio de dos funcionarios que debía designar el Secretario de Educación.

El titular de la Secretaría de Educación Departamental del Huila, al momento de suscribirse el contrato, era el señor ISMAEL BENAVIDES REYES, quien ejerció dicho cargo hasta el 1º de enero de 2001, es decir, solamente durante tres días de la vigencia del contrato 035 de 2000; por tal motivo, la Procuraduría Regional de Huila, mediante proveído del 11 de julio de 2003, consideró que no podía atribuírsele responsabilidad por no darle cumplimiento a la cláusula séptima del mencionado contrato.

A partir del 2 de enero de 2001, el señor LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES fue nombrado Secretario de Educación departamental del Huila, por Decreto No. 005, y se posesionó en la misma fecha, mediante acta No. 008. A él le correspondía, desde el momento en que se posesionó, darle cumplimiento a la cláusula séptima del contrato 035 de 2000.

Conforme a las pruebas obrantes en el expediente, se estableció que no existe acto administrativo alguno mediante el cual el señor LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES haya designado los dos (2) funcionarios que debían ejercer la vigilancia y el control a la ejecución del contrato 035 de 2000, tal como lo establecía la cláusula séptima.

De otra parte, con fundamento en lo afirmado por el disciplinado en sus diferentes memoriales (descargos, alegatos de conclusión y recurso de apelación contra el fallo de primera instancia), así como de la declaración y el informe rendido por la señora MARÍA CRISTINA VARGAS MURCÍA, funcionaria de la Secretaría de Educación Departamental, se estableció que el señor LUIS ENRIQUE MEDINA, Secretario de Educación Departamental del Huila, le solicitó, en forma verbal, aproximadamente, a principios de febrero (después del 6 de febrero) de 2001, a la mencionada funcionaria, que realizara seguimiento al contrato de entrega de dotación al personal administrativo nacional y nacionalizado de los circuitos de Pitalito y Garzón, con el objeto de establecer si las denuncias que había recibido en su visita al municipio de Gigante, por parte de los beneficiarios de las dotaciones, eran fundadas.

En el informe rendido el 21 de febrero del año 2001, la funcionaria MARÍA CRISTINA VARGAS MURCIA, respecto de lo establecido en visita realizada el 13 de febrero de ese mismo año al almacén BUCAROS SPORT, sitio en donde se entregaban las dotaciones por parte de la contratista, concluyó que, en la fecha de la visita, faltaba por entregar la dotación de cincuenta y un (51) beneficiarios del circuito de Garzón, de los cuales cuarenta y cinco (45) correspondían al municipio de Gigante; de igual forma, se estableció la mala calidad, obsolescencia y poca variedad de los inventarios; además, que las mercancías eran insuficientes para cumplir con la entrega al personal que aún no había reclamado la dotación.

Teniendo en cuenta las conclusiones del informe rendido por la funcionaria MARÍA CRISTINA VARGAS MURCIA, no es comprensible para este Despacho cómo el disciplinado, en su recurso de apelación, afirmó lo siguiente:

En la primera semana de Febrero de 2001 por mi propia iniciativa visité el municipio de Gigante donde algunos funcionarios de colegios me sugirieron que para el año 2001 y en adelante la gobernación cambiara la calidad de la dotación, pues no habían quedado conformes con la recibida recientemente y que correspondía a la tercera del año 2000, no habían quedado conformes. Para esa fecha la gran mayoría de beneficiarios ya había (sic) reclamado su tercera dotación del contrato 035, salvo unos ocho o diez que ni lo habían hecho por (sic) se encontraban viajando en disfrute de sus vacaciones de fin de año.

Ahora bien, dado que el argumento fundamental expuesto por el disciplinado en su defensa se fundamenta en el hecho de que no conoció de la existencia del contrato 035 de 2000, hasta cuando, en visita realizada al municipio de Gigante, los beneficiarios de las dotaciones le informaron de las irregularidades en la ejecución del mismo, debe este Despacho manifestar que comparte lo expresado por el a quo, en el sentido de que, desde el momento mismo de su posesión el señor LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES, en su condición de Secretario de Educación del departamento del Huila, debió realizar las indagaciones necesarias para enterarse de los asuntos propios de su despacho y, especialmente, de aquellos que se encontraban pendientes. Respecto del contenido de las obligaciones de los servidores públicos, el profesor CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU ha expresado:1

Resulta evidente que el artículo 6 de la Carta Política contempla un plus de responsabilidad de los servidores públicos frente a los particulares y así lo ha reconocido la jurisprudencia.

(...)Nuestra Carta Política de 1991 señala claramente el llamado ámbito de las relaciones generales de sujeción, en contraposición a las llamadas relaciones especiales de sujeción. Como dice GARCÍA MACHO, "el presupuesto necesario de las relaciones de especial sujeción lo constituye la existencia de unas relaciones de general sujeción"2.

En las primeras se mueve el Derecho Penal, toda vez que es un ordenamiento jurídico que tiene como destinatarios a todas las personas sujetas a la ley colombiana.

Allí nos encontramos cuando nos ubicamos frente a lo dispuesto en el artículo 16 de la Carta Política, habida cuenta que en su contenido se contempla el derecho universal y general de acción. Cualquiera puede realizar la conducta que le plazca, siempre y cuando no afecte los derechos de los demás.

(...)Se fijan allí las pautas para las prohibiciones de conductas que interfieran los derechos de los demás, o en términos penales, los bienes jurídicos ajenos...

Se habla por ello de una obligación pasivamente universal "cuando se alude a la obligación que todos tienen de omitir daño al derecho de un sujeto activo, o de no impedirle que lo ejerza o lo goce" 3.

Por contraposición encontramos las relaciones especiales de sujeción, en las cuales el núcleo de lo antijurídico es la infracción a un deber, puesto que el objeto de regulación es la conducta vista independientemente de la interferencia en los derechos de los demás. Lo anterior implica un especial vínculo entre el Estado y la persona, dado por el derecho de la función pública o los estatutos disciplinarios de ciertas profesiones intervenidas oficialmente...

(...)Así las cosas, el concepto relación especial de sujeción como categoría dogmática del derecho público, de origen constitucional y aplicable al ámbito de la función pública, es la especial posición jurídica que tiene un servidor público frente al Estado, del cual surgen obligaciones y deberes reforzados de exigencias en el resorte de la conducta oficial, en búsqueda de su configuración y encauzamiento en el ámbito de una ética de lo público, que prefiguran de una manera sui genera (sic) la estructura de la responsabilidad disciplinaria ...

En el análisis jurisprudencial del ilícito o antijuricidad, expone el profesor GOMÉZ PAVAJEAU lo siguiente: 4

Al afirmarse en la sentencia C-181 de 2002 que el derecho disciplinario "establece prohibiciones y formula mandatos”... debe concluirse necesariamente, como lo dice la jurisprudencia, que ello se deriva de la exigencia de ajustar la conducta oficial a un esquema de "comportamientos éticos" derivados del artículo 209 de la Carta Política, a partir de la configuración de una ética pública derivada de las relaciones especiales de sujeción.

Tal afirmación pone de presente, como consecuencia ineludible, la construcción de un ilícito disciplinario fundado en la "infracción de los deberes funcionales", esto es, en la "norma determinativa", "norma de conducta" o "norma directiva" (artículos 118 parte final, 256 numeral 3º y 277 numeral 6º de la Carta Política), pues la ley disciplinaria al constituir las categorías jurídicas no puede olvidar que todo servidor público tiene que tener señaladas en la Constitución, la ley y los reglamentos las "funciones" que le competen... que no son otros que los "deberes que le incumben ... por ello bien se dice en la sentencia C-181 de 2002 que la "infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado", lo cual reitera la sentencia C-948 de 2002.

(...)Funda, de manera clara y convincente, la mayor exigencia de responsabilidad del servidor público frente a cualquier persona del común en el "particular nivel de responsabilidad" de aquel, para lo cual invoca los artículos 6 y 123 de la Carta Política. La vigencia para el derecho disciplinario de la relación especial de sujeción5 y ese mayor nivel de responsabilidad de los servidores públicos son confirmados y reiterados por la sentencia C-037 de 2003...

Tal movimiento encuentra consolidación cuando en sentencia C-252 de 2003, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, se dijo que "el fundamento de la imputación disciplinaria está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público", habida cuenta que "solo tal concepción del ilícito disciplinario resulta consecuente con los límites que el constituyente configuró para la cláusula general de libertad consagrada en el artículo 16 de la Carta.... Así mismo, soporta el "vínculo de sujeción" o "efecto vinculante de deberes especiales de sujeción" entre individuo y Estado, en el artículo 6º de la Carta Política (Subrayas fuera de texto).

El mismo autor plantea la importancia de la conciencia del ilícito en derecho disciplinario de la siguiente manera: 6

En derecho disciplinario, por fundarse este (sic) básicamente en la ética y seguir como orientación normativa la fundamentación y consecuencias de la estructuración del ilícito a partir del entendimiento de la norma como norma "subjetiva de determinación", para que surja el reproche basta que la persona se encontrare en el momento de la realización del ilícito disciplinario en capacidad de actualizar el conocimiento de que procedía contrariamente a derecho.

(...)Ya se vio en el primer punto que la ética rechaza, para efectos de eximir de responsabilidad, una conciencia laxa del proceder contrario a derecho, y funda ya en la misma el reproche por no realizar el sujeto los esfuerzos necesarios para salir de la deficiencia, conforme se reclama de acuerdo con el principio del reconocimiento de los otros como personas...

La conciencia de la antijuricidad o de la ilicitud se afecta por el error sobre la naturaleza antijurídica del comportamiento7La posibilidad de actualizar el conocimiento del ilícito -cognoscibilidad de la ilicitud- basta y resulta suficiente para fundar el reproche jurídico de culpabilidad; es decir, que el "autor tenga, al menos, la posibilidad de prever el carácter típicamente antijurídico de la acción por él realizada"8; puesto que, como lo han dicho CARRETERO PÉREZ y CARRETERO SÁNCHEZ certeramente, el "límite del error se halla en el deber de informarse"9...

Como se puede observar, el conocimiento exigible de lo ilícito no es el real, sino "los conocimientos exigibles a la diligencia debida", según anota la doctrina10, y en consecuencia la relevancia del error depende "del asesoramiento o información con que haya contado o con el que debía haber contado para conocer su antijuricidad o la alta probabilidad de su antijuricidad"11 (Subrayas fuera de texto).

De las observaciones del profesor GÓMEZ PAVAJEAU se desprende que el servidor público, por tener dicha calidad, tiene una exigencia mayor en su comportamiento, respecto del ciudadano común, en la cual se basa la responsabilidad disciplinaria. Así, en este caso, puede afirmarse que el disciplinado tenía la obligación, como Jefe de la Secretaría de Educación del Huila, de establecer, tan pronto como se posesionó del cargo, cuáles eran los asuntos pendientes de competencia del despacho que entraba a dirigir, más aún, teniendo en cuenta que su antecesor no le había hecho entrega formal de la Secretaría. No debió conformarse, como efectivamente lo hizo, con esperar que aquellas personas que conocieran de la existencia del contrato 035 de 2000 vinieran hasta él a informarle de las obligaciones que, con respecto al mismo, le correspondía cumplir.

En ningún momento planteó en sus memoriales, el disciplinado, que hubiera realizado una actividad para informarse acerca de los contratos en ejecución o de actividades pendientes que debía desarrollar el despacho a su cargo, en los días siguientes a su posesión, ni que sus colaboradores le hubieran ocultado dicha información. Adicionalmente, considera este despacho que se observa negligencia en su actuación. En efecto:

-. A folio 18 del expediente, obra la resolución del 3 de enero de 2001, suscrita por el investigado, en su condición de Secretario de Educación del Huila, en la cual informa a los beneficiarios de los diferentes circuitos en que se encontraba dividido el departamento, sobre el lugar en donde a cada uno le iba a ser entregada la tercera dotación correspondiente al año 2000. De esto se deduce que el señor LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES conoció la existencia de los contratos para de la dotación y, en último caso, que pudo inferir que tales contratos existían y, por ello, informarse sobre su estado de ejecución y cumplimiento.

-. No resultan claras las afirmaciones realizadas por el disciplinado en sus memoriales de alegatos de conclusión y de apelación contra el fallo de primera instancia, respecto del oficio SED-DPD No. 022 recibido en su despacho el 24 de enero de 2001, mediante el cual se le solicitó que designara a dos funcionarios para que efectuaran la vigilancia a los contratos de la "tercera dotación de 1999", sobre el cual afirmó textualmente: "[n]o conocí, ni leí y por tanto no actué conforme, el (sic) oficio S.E.D.D.P.D (Secretaría de Educación Departamental División de Políticas de Descentralización) "del 23 de Enero de 2000". En efecto, en este documento se observa el sello que da cuenta de su recepción en la Secretaría de Educación Departamental el 24 de enero de 2001, de lo cual se deduce que el investigado debió conocerlo. Además, aunque, en la mayor parte de sus intervenciones procesales, el señor Medina Torres dijo no haber conocido este oficio, al apelar el auto de pruebas, el 7 de septiembre de 2004, expresó todo lo contrario. Y, si bien se observa una inconsistencia en el texto del documento, en cuanto se mencionan los contratos "de la tercera dotación de 1999 para el personal docente y administrativo financiado con recursos del situado fiscal", la revisión de la información respectiva, que ha debido hacer el investigado tan pronto como recibió la solicitud, habría permitido entender, fácilmente, que se trataba de una imprecisión y proceder a tomar las decisiones pertinentes.

Conforme a lo expuesto, para este Despacho, la falta de conocimiento de la existencia del contrato 035 de 2000 no exonera al disciplinado de su responsabilidad por el incumplimiento de la cláusula séptima, que le imponía, como titular de la Secretaría de Educación del Huila, asignar a dos funcionarios para que ejercieran la vigilancia y control del mismo, dado que, a pesar de la ignorancia alegada, ésta no era invencible, y el disciplinado no desarrolló ninguna actividad, en forma oportuna, para salir de ella, obtener el conocimiento que le era debido y actuar conforme le indicaba la cláusula incumplida. Así, concluye esta Delegada que existe responsabilidad disciplinaria del señor LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES, en su condición de Secretario de Educación del Huila, por no haber asignado a dos funcionarios para que ejercieran vigilancia y control en la ejecución del contrato 035 de 2000.

Con fundamento en lo anterior, es claro que, aun si no se tienen en cuenta las afirmaciones del señor José María Graffe, quien expresa que informó debidamente al investigado sobre su deber de designar a dos funcionarios para que ejercieran la vigilancia y el control en la ejecución del contrato 035 de 2000, desde el comienzo de su gestión, afirmaciones que rechaza este último, quien las consideró mentirosas, este despacho debe concluir que existe responsabilidad del señor LUIS ENRIQUE MEDINA TORRES. En efecto, su deber de cumplir la cláusula séptima del contrato 035 de 2000 no surgía por el hecho de que otro lo advirtiera al respecto, sino de las funciones que le correspondía ejercer como Secretario de Educación, informándose, motu proprio, de los asuntos a su cargo, lo que, por lo demás, en este caso, resultaba apenas obvio, si se tiene en cuenta el contenido de la circular 001, suscrita el 3 de enero de 2001 por el mismo disciplinado, de la cual podía inferirse la existencia de contratos en ejecución, a cargo de la Secretaría de Educación.

Ahora bien, a pesar de que, para determinar la responsabilidad disciplinaria, no es necesario el resultado dañoso para la administración, este despacho precisa que, a pesar de que el disciplinado tilda de falsa la afirmación realizada por la Procuradora Regional de Huila en el fallo de primera instancia, en el que dijo: "y se generaron dificultades en su ejecución en la entrega y calidad de la respectiva dotación a los beneficiarios de la misma...", e indica que la dotación fue entregada casi en su totalidad, dentro del tiempo previsto en el contrato, y que, en la fecha en que se enteró de la existencia de los hechos, sólo faltaban 8 ó 10 personas por reclamar la dotación, debido a que se encontraban en vacaciones, lo que se demostró, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, fue que, al vencimiento del término, esto es, 30 de enero de 2001, faltaban 51 dotaciones por entregar y, en la visita realizada por la funcionaria de la Secretaria de Educación, el 13 de febrero de 2001, se constataron la mala calidad, los altos costos, la poca variedad y la insuficiencia de los inventarios para entregar la tercera dotación del año 2000. En otros términos, se probó en el proceso que el contrato fue incumplido por la contratista, lo que pretende evitarse, precisamente, con una buena labor de supervisión, que, en este caso, no se realizó.

Finalmente, no resulta comprensible lo expresado por el investigado en cuanto a que su conducta se justifica por el hecho de haber obrado en cumplimiento de un deber constitucional de mayor jerarquía. En efecto, el inciso 2º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 incluye, como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, el hecho de actuar "[e]n estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado". El tratadista Jaime Mejía Ossman12, respecto de esta causal, ha dicho:

Por ello es que la frase "En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal", predica para el destinatario de la ley disciplinaria la imposibilidad de actuar de manera diferente, es decir, que la obligación para él de enmarcarse de manera "estricta" en un cuadro normativo de autorización, siempre y cuando el "deber constitucional o legal"sea de mayor importancia que el "deber sacrificado". Esta causal se traduce en un deber impuesto por la Constitución Política y por la ley y no por órdenes o determinaciones basadas en principios éticos o religiosos o concepciones establecidas en actos diferentes. Se traduce también en una obligación que arranca de la misma disposición de hacer algo, lo cual autoriza a quien realiza la conducta para concretar un comportamiento así este tipificado como falta disciplinaria. El incumplimiento de un deber constitucional o legal exigido se traduce en falta disciplinaria y en la correspondiente sanción para quien lo pretermita, sobre todo cuando el deber sea de menor importancia que el sacrificado.

El disciplinado, en su memorial de descargos, en el acápite de exculpaciones, indicó que, en el caso extremo de que fuera responsable del incumplimiento de la cláusula séptima del contrato 035 de 2000, le era aplicable la causal 2ª de exclusión de responsabilidad disciplinaria, contemplada en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, dado que prevalecía, en su momento, la continuidad del desarrollo del contrato, porque se debía dar cumplimiento a ese deber estatal de garantizar el derecho que les asiste a los educadores nacionales y nacionalizados a tener su dotación de calzado y vestido.

Para este despacho, no existe ninguna relación entre la causal de exclusión de responsabilidad alegada por el disciplinado y la situación ocurrida en este caso, dado que la función que debía cumplir el disciplinado, esto es, la de designar a dos funcionarios para que ejercieran la vigilancia y el control sobre el contrato 035 de 2000, no afectaba de ninguna manera el derecho de los docentes nacionales y nacionalizados de recibir su correspondiente dotación; en efecto, dar cumplimiento a la cláusula séptima del mencionado contrato no implicaba la suspensión de la ejecución del mismo y, por lo tanto, la omisión de la función no esta justificada en un deber constitucional o legal de mayor importancia. Por el contrario, no cabe duda que la omisión en que incurrió el señor MEDINA TORRES impidió a los beneficiarios de la mencionada dotación recibirla oportunamente y contar con elementos de buena calidad.

3. Calificación de la falta y culpabilidad

De acuerdo con lo expresado en esta decisión, concluye esta Delegada que el disciplinado cometió la falta atribuida, es decir, no designó los funcionarios para realizar la vigilancia y control de la ejecución del contrato 035 del 2000, tal como lo establecía la cláusula séptima del mismo. Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, la falta se califica definitivamente como grave, atendiendo la jerarquía del cargo ejercido por el disciplinado, en la Jefatura de la Secretaría de Educación departamental del Huila; además, por la perturbación del servicio, dado que los beneficiarios de las dotaciones tuvieron que padecer incomodidades en la entrega y recibir vestuario y calzado de mala calidad.

Ahora bien, se tiene que la actuación que se le reprocha al disciplinado fue negligente, dado que, si bien no tuvo conocimiento de la existencia del contrato, por falta de entrega formal del despacho por parte de su antecesor y de sus colaboradores, era su obligación informarse sobre los asuntos pendientes y sobre los contratos en ejecución a cargo de la Secretaría que entraba a dirigir, tan pronto como se posesionó, y, con mayor razón, desde que suscribió la resolución 001 del 3 de enero de 2001, por la cual informó a los beneficiarios de las dotaciones sobre el lugar donde debían reclamarlas. Por tal razón, la falta se le atribuye a título de culpa.

Tal como se expresó en el auto de cargos y en la decisión de primera instancia, el disciplinado transgredió el numeral 1º del artículo 26 de la Ley 80, porque, con su omisión, permitió que no se vigilara la correcta ejecución del objeto del contrato 035 de 2000 y que se afectaron en forma representativa los beneficiarios de las dotaciones. Además, la omisión del disciplinado en el cumplimiento de cláusula séptima del contrato 035 de 2000 vulnera los artículos 6º y 209 de la Constitución Política. Finalmente, con la falta de diligencia y eficiencia en el desarrollo de su función, el disciplinado incumplió los deberes consagrados en los numerales 1º, 2º y 22 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995.

4. Dosificación de la sanción

Atendiendo a la gravedad de la falta, así como su carácter culposo, para este Despacho era procedente imponer al investigado la sanción de que trata el inciso 2º del artículo 32 de la Ley 200 de 1995, esto es, la multa de 11 a 90 días del salario devengado en la época de los hechos. Dado que la falta de diligencia del disciplinado se concretó en el hecho de no establecer, tan pronto como se posesionó del cargo, los asuntos pendientes y contratos en ejecución a cargo del despacho que entraba a dirigir, aun teniendo oportunidad de hacerlo, desde que suscribió la circular No. 001 del 3 de enero de 2001, y luego cuando recibió el oficio SED-DPD No. 022, el 24 de enero de 2001, este despacho considera procedente confirmar la sanción impuesta por el a quo, correspondiente a multa de quince (15) días de salario devengado en la época de ocurrencia de los hechos, que, conforme a la certificación obrante a folio 134, asciende a la suma de UN MILLÓN CIEN MIL PESOS ($1´100.000).

Por las razones expuestas, la Procuraduría Primera Delegada para la contratación Estatal,

RESUELVE:

Primero. Confirmar en todas sus partes, la decisión tomada por la Procuraduría Regional del Huila, mediante fallo No. 78 del 14 de diciembre de 2004.

Segundo. Notificar la presente decisión al disciplinado.

Tercero. Por la Unidad Coordinadora de Contratación, devolver las presentes diligencias al despacho de origen y hacer las anotaciones de rigor.

Notifíquese Y Cúmplase

MARÍA CECILIA M´CAUSLAND SÁNCHEZ

Procuradora Primera Delegada Para La Contratación Estatal

MARTHA LUCÍA AGUILAR/ 289

EXP. 083-2296/03

Octubre 31-2005./ nov 11-2005

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 GÓMEZ, Pavajeau Carlos Arturo, La relación especial de sujeción como categoría dogmática superior del derecho disciplinario. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá, noviembre de 2003, páginas 59-62.

2 GARCÍA, Macho Ricardo. Las relaciones de especial sujeción en la Constitución española. Madrid, Tecnos, 1992, página 34.

3 BIDART, Campos Germán. Las obligaciones en el derecho constitucional. Buenos Aires, EDIAR, 1987, página 13.

4 GÓMEZ, Pavajeau Carlos Arturo. Obra citada, páginas 70-72

5 Dice la Corte Constitucional en la sentencia 037 de 2003 que "un elemento esencial que define al destinatario de la postestad disciplinaria es la existencia de una subordinación del servidor público para con el estado".

6 GÓMEZ, Pavajeau Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario, Universidad Externado de Colombia, tercera edición, febrero de 2004, Bogotá - Colombia, páginas 402-403.

7 PEMAN, Gavín, Ignacio. El Sistema Sancionador Español. Barcelona, CEDEC, 2000, página 329.

8 Ibíd. Página 311.

9 CARRETERO Pérez, Adolfo y Adolfo CARRETERO Sánchez. Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, EDERSA, 1995, página 163.

10 NIETO, citado por PEMÁN Gavín, Ignacio. Obra citada, página 315.

11 Ibíd., página 317.

12 MEJIA, Ossman Jaime. Código disciplinario único, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá D.C, Colombia, 2003, páginas 126-127.