RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., septiembre quince (15) de dos mil cinco (2005)

APROBADA EN ACTA DE SALA NO. 38

P.D. Ponente: Dr. LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Corresponde a la Sala Disciplinaria en esta oportunidad procesal, en virtud de la competencia otorgada por el numeral 1o. del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y del recurso de apelación interpuesto por el disciplinado, revisar la decisión proferida el 12 de abril de 2005 por la cual la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, mediante la cual declaró disciplinariamente responsable y sancionó al disciplinado HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA, identificado con la cédula de ciudadanía número 17.190.009 de Bogotá, en su condición de Gobernador del Departamento del Amazonas, con multa de dos (2) meses del salario devengado para la época de los hechos (folio 365).

ANTECEDENTES PROCESALES

Tuvo origen el presente proceso disciplinario en el informe dirigido por la Contraloría General de la República a la Procuraduría Regional del Amazonas, en relación con presuntas irregularidades en la administración de recursos del sector salud por parte del Departamento del Amazonas (folios 1 a 10).

Asignado el conocimiento del asunto a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, el 6 de agosto de 2002 dispuso su remisión, por competencia, a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública (folio 122), la cual mediante providencia del 31 de enero del 2003, ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA, en su condición de Gobernador del Departamento del Amazonas, por presuntas irregularidades en la administración de recursos del sector salud en el presupuesto del año 2000 (folio 125).

El 12 de septiembre de 2003, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública formuló cargos contra el referido Gobernador HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA, reprochándole ciertos traslados del presupuesto de la vigencia del año 2000, de la Secretaría de Salud a la Gobernación del Departamento del Amazonas (folio 292).

A través de fallo del 12 de abril de 2005, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública declaró disciplinariamente responsable al disciplinado HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA, Gobernador del Departamento del Amazonas, y lo sancionó con multa de dos (2) meses del salario devengado para la época de los hechos (folio 365).

Interpuesto el recurso de apelación por el defensor del sancionado, éste fue concedido por la primera instancia mediante auto del 11 de mayo de 2005 (folio 259).

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En el fallo de primera instancia objeto de esta decisión, dictado el 11 de mayo de 2005, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública declaró responsable del cargo formulado al disciplinado HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA, en calidad de Gobernador del Departamento del Amazonas (folio 365), y decidió sancionarlo con multa de dos (2) meses días de salario, con sustento en los argumentos que se sintetizan a continuación, expuestos por esa instancia después de referirse a los antecedentes de la actuación procesal, a los cargos y a los descargos presentados por el disciplinado.

Después de transcribir la parte resolutiva del Decreto 033 del 10 de agosto de 2000 y reseñar la utilización de los recursos objeto del traslado dispuesto por ese acto, la Delegada señala que ese movimiento presupuestal, consistente en pasar los recursos de un rubro de la Secretaría de Salud a la Secretaría de Obras Públicas, no estaba permitido por la ley. Tales recursos provienen de rentas cedidas por la Nación al Departamento a través del situado fiscal y tienen destinación específica de inversión social en la educación y la salud, aspectos que deben garantizarse por las entidades territoriales conforme a los lineamientos de la Ley 60 de 1993.

El desarrollo de las apropiaciones correspondientes, que es la prestación del servicio, debe realizarse dentro de los principios de oportunidad y calidad, los cuales no se cumplieron "pues el servicio contratado se cumplió parcialmente como quiera que de acuerdo a la constancia DTA 177-10-02 de la Jefe División Técnico Administrativa de la Secretaría de Salud del Amazonas (f. 337) a 22 de octubre del año 2002 esa dependencia había utilizado 37 horas con 30 minutos de las 58 autorizadas" (folio 372).

Expresa la Delegada que si bien la aeronave era de propiedad del Departamento y contaba con permiso de vuelo, su estado impedía la prestación del servicio de traslado de pacientes y personal especializado, "labor que vino a adelantarse dos años después" (folio 373).

Asevera que la interpretación realizada por la Fiscalía General de la Nación corresponde a la interpretación judicial del tipo penal, mientras que la actuación de la Procuraduría se sujeta al CDU y a la ley sustancial en materia presupuestal y del servicio público de salud.

El mencionado servicio de salud debe ser garantizado por el ente territorial en las condiciones de dificultad geográfica propias del mismo. La Delegada se refiere al mayor valor de los recursos presupuestados en las vigencias 2000, 2001 y 2002, frente al ejecutado, lo cual "no es óbice" para disponer de los mismos conforme se hizo mediante el citado decreto. Así mismo el costo es favorable si se presta oportunamente.

Manifiesta el fallo recurrido que lo anterior demuestra la violación de los arts. 9 y siguientes de la Ley 60 de 1993, los cuales desarrollan la noción de situado fiscal y su distribución, así como los principios de anualidad y unidad de caja definidos por los arts. 9, 11 y 13 del Estatuto Orgánico de Presupuesto del Departamento del Amazonas.

Finalmente, una vez transcribe el argumento del disciplinado referido a la administración de los recursos objeto del traslado señala que "No es de suponer que deba estar expresamente señalado en el decreto 033 de 2000 el manejo de los recursos que no se presumen ejecutados como se manifiesta con la expedición del pluricitado decreto, sino con la ejecución de los recursos transferidos y debe con el fin de garantizar su transparencia y el efectivo cumplimiento el continuar su manejo en cuenta separadas como la Ley 60 de 1993 dispone (sic)" (folio 374).

Con base en lo expuesto la Delegada concluye que el disciplinado es responsable disciplinariamente por la infracción del art. 6 de la Constitución Política, el incumplimiento de los deberes establecidos por los numerales 1, 2, 3, 18 y 22 del art. 40 de la Ley 200 de 1995 y que cometió la falta grave endilgada por el pliego de cargos, razón por la cual decide imponerle como sanción la de multa de dos (2) meses de salario.

RECURSO DE APELACION

El apoderado del disciplinado HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA interpuso recurso de apelación contra la decisión sancionatoria de primer grado (folio 385), sustentando su inconformidad en las siguientes razones, con base en las cuales solicita se revoque la providencia impugnada y en su lugar se le absuelva de responsabilidad disciplinaria:

En un primer punto, argumenta el apelante que la Delegada mantuvo su decisión de considerar la conducta como falta disciplinaria no obstante que en el curso del proceso se acreditó la falsa fundamentación del pliego de cargos, por cuanto se demostró la propiedad de la aeronave en cabeza del Departamento del Amazonas, que la aeronave si tenía autorización de vuelo por parte de la Aeronáutica Civil por el tiempo en que se llevó a cabo el traslado presupuestal, mediante el Decreto 033 del 10 de agosto de 2000; el traslado de los recursos no afectó ni puso en riesgo la prestación del servicio público, el cual se beneficiaba pues se pretendía, una vez reparada, poner la aeronave a disposición de la Secretaría de Salud Departamental durante las horas de vuelo acordadas, sin la contingencia de no existir avión privado disponible, como ocurre permanentemente, y sin pagar precios onerosos por tal alquiler.

Se refiere, en seguida, a la resolución inhibitoria proferida, en dos instancias, por la Fiscalía General de la Nación y a los argumentos expuestos en esas determinaciones, señalando que siendo la responsabilidad disciplinaria diferente, independiente y autónoma frente a la responsabilidad penal, en ambas debe probarse que la conducta es típica, antijurídica y culpable; que la Fiscalía estableció que en la conducta cuestionada no hay antijuridicidad y en este proceso no se probó la amenaza o peligro del bien jurídico tutelado, lo que no ocurrió porque la Secretaría de Salud siempre tuvo recursos disponibles para atender sus servicios, mientras se reparó la referida aeronave. Cuando esto último se presentó la utilización se inició, por lo que fueron certificadas 37 horas y media de vuelo. Como la antijuridicidad no fue probada, lo cual correspondía al investigador disciplinario, el servidor no puede ser sancionado.

El recurrente formula una serie de preguntas que hacen relación a omisiones en la valoración probatoria por parte del fallador de primer grado, sobre aspectos relativos a la propiedad de la aeronave, la autorización de vuelo otorgada por la Aeronáutica Civil y la reparación de la misma con los recursos trasladados, las cuales se responde afirmando que la providencia impugnada se sustenta en la subjetividad personal del investigador, no en el acervo probatorio recaudado y asevera que el fallador no estableció el fundamento que le permitió apartarse de las tesis de la Fiscalía, pues para el impugnante la antijuridicidad material es la misma en el campo penal y disciplinario.

Señala la posibilidad de la trasgresión de la norma por la conducta investigada, que al investigador le bastó establecer la simple vulneración de la norma jurídica para considerar que había antijuridicidad y falta disciplinaria, a la vez que afirma que no toda violación normativa es antijurídica, para cuya distinción se remite a la doctrina nacional.

Por último, señala que se violó el derecho de defensa garantizado por el art. 29 de la Constitución Política, porque no se estableció en el fallo el valor asignado a cada una de las pruebas obrantes en el proceso y fue esa falta de valoración lo que permitió sustentar la decisión en la subjetividad personal del fallador.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

Para desatar el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado se requieren las siguientes consideraciones:

1. Cargo formulado.

La Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, mediante providencia del 12 de septiembre de 2003 (folio 292), formuló cargos al señor HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA, en su condición de Gobernador del Departamento del Amazonas, en los siguientes términos:

"Mediante el Decreto 033 de agosto 10 de 2000 autorizó el traslado de CINCUENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($52.000.000.oo) que corresponden a $45.000.000 del rubro presupuestal de evacuación de pacientes, código 227 y $7.000.000 por el rubro de comunicación y transporte Código 225 del Presupuesto de la vigencia de 2000 de la Secretaría de Salud Departamental al rubro de mantenimiento código 206 de la Gobernación del Amazonas. Suma equivalente a 58 horas de vuelo a un costo es (sic) de $900.000. que serían utilizadas única y exclusivamente para la evacuación de los pacientes a cargo de la Secretaría de Salud Departamental de los diferentes corregimientos de difícil acceso y limitado transporte en el Departamento del Amazonas a la ciudad de Leticia para ser sometidos a tratamiento de mayor complejidad o remitidos a Bogotá, al igual que el desplazamiento del personal técnico científico que deben (sic) acompañar a estos pacientes como también el transporte de material médico quirúrgico, utilizando la aeronave del Departamento del Amazonas.

Recursos que fueron destinados en la reparación de la aeronave CESSNA HK 1830 G, asignada al Departamento del Amazonas, aeronave que no contaba con la autorización de vuelo por parte de la Aeronáutica Civil, labor que concluyó hasta el 20 de septiembre de 2001".

En el pliego se afirmó que con la anterior actuación se vulneraron los artículos 6, 49 y 356 de la Constitución Política; los artículos 9, 18 numerales 5 y 19 inciso 2º de la Ley 60 de 1993; así como los principios presupuestales de anualidad, unidad de caja y especialización, establecidos en los arts. 11, 13 y 15 de la Ordenanza Nº 061 de diciembre 23 de 1996, y el art. 40, numerales 1, 2, 4 y 22, de la Ley 200 de 1995.

Conforme al pliego de cargos la falta disciplinaria se calificó de grave, de acuerdo con los numerales 1 y 2 del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, teniendo en cuenta la jerarquía del disciplinado en la entidad territorial.

El pliego imputó la falta como culposa, "por la negligencia demostrada por el investigado".

2. Análisis de fondo y respuesta a los argumentos del apelante. Tipicidad.

Para establecer si cabe al disciplinado responsabilidad por la falta imputada son necesarias las siguientes consideraciones de orden fáctico, jurídico y disciplinario:

2.1. Conforme al pliego de cargos, se le reprocha al disciplinado haber dispuesto mediante el Decreto 033 del 10 de agosto de 2000, el traslado de recursos provenientes del situado fiscal, apropiados en el presupuesto de la Secretaría de Salud del Departamento del Amazonas para la prestación de servicios de salud, con destino al rubro de mantenimiento del presupuesto de la Gobernación de la misma entidad territorial. El cargo censura, además, el hecho de haberse ejecutado tales recursos en la reparación de la aeronave CESSNA HK 1830 G y que ésta no contaba con la autorización de vuelo por parte de la Aeronáutica Civil. El pliego se formula cuestionando la legalidad de tal decisión presupuestal, porque se considera violatorio de normas de la Ley 60 de 1993, relativas a la administración de tales recursos (arts. 9, 18.5 y 19 inciso 2º), así como de los principios presupuestales de anualidad, unidad de caja y especialización.

No se discuten los hechos básicos sobre los cuales se edifica el reproche y de los que informa suficientemente el proceso, como son la expedición del decreto mencionado (folio 19); el traslado efectivo de los recursos del presupuesto de la Secretaría de Salud del Departamento del Amazonas a la cuenta de la Gobernación (folios 23. 25); el carácter de los recursos como situado fiscal y rentas cedidas de la Nación (folio 23); la celebración del contrato 007. A/2000 del 22 de diciembre de 2000 entre la Gobernación del Amazonas y la empresa Aero Industria Leaver y Cía. S.A., para el mantenimiento de la aeronave Cessna HK1830 G con cargo a los recursos trasladados (folio 105), ni la prolongación de la ejecución de los trabajos de mantenimiento hasta el 20 de septiembre de 2000 (folios 102 y 103).

Otros hechos que fueron afirmados en las motivaciones del pliego de cargos o en el texto antes trascrito se rebatieron por la defensa del disciplinado y, en efecto, se estableció y aceptó por el fallador de primera instancia su existencia, como son la propiedad de la aeronave en cabeza del Departamento (folios 339 . 352) y la vigencia, para la fecha de la expedición del decreto del traslado presupuestal, de la autorización de operación otorgada por la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil (folio 338).

A los antecedentes fácticos anteriores se suma otro que tiene relevancia en la discusión, referido a la efectiva utilización de las 58 horas de vuelo a que hizo relación el artículo segundo del Decreto 033 de 2000. Las pruebas que obran en el expediente informan que a 22 de octubre de 2002 se habían utilizado 37.5 horas y quedaban pendientes de uso 22.5 horas (folios 336 y 337), lo cual significa que la ejecución de actividades de traslado de pacientes, personal técnico científico y material médico quirúrgico, se prolongó hasta la fecha indicada y para la misma todavía se estaba ejecutando.

2.2. Establecidos los hechos anteriores, para la Sala la discusión se centra en el alcance de los mismos desde el punto de vista jurídico presupuestal, pues se trata de establecer si con tales hechos las normas y principios atrás mencionados resultaron vulnerados.

De acuerdo con el art. 9 de la Ley 60 de 1993, norma vigente para la época de los hechos, los recursos del situado fiscal cedidos a los departamentos, deben ser administrados bajo responsabilidad de estas entidades territoriales con destino a la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población, y en estricto acatamiento de las regulaciones especiales correspondientes. Sin duda, los dineros que fueron objeto del referido traslado presupuestal, debían someterse a las precisas reglas de manejo de tal tipo de bienes de la hacienda pública y en este caso a los objetos propios del servicio de salud, teniendo en cuenta que conforme al mandato del art. 18 de la citada ley, habían sido incorporados al presupuesto de la Secretaría Departamental de Salud en los rubros de evacuación de pacientes, comunicaciones y transporte.

De conformidad con el art. 19 de la Ley 60 de 1993, el cual regula la forma de administración de los recursos del situado fiscal por parte de los departamentos y distritos, estas entidades territoriales deben organizar en su presupuesto, cuentas especiales independientes para salud y manejarlas con unidad de caja, sometiéndolas a las normas del régimen presupuestal y fiscal de la entidad territorial respectiva, bajo la administración del gobernador o el alcalde.

Frente a los hechos antes reseñados, la Sala observa que al producirse el traslado presupuestal referido, se presentaron varias consecuencias en contra de esta disposición de la Ley 60 de 1993: los recursos destinados al servicios de salud objeto de ese movimiento dejaron de manejarse en una cuenta especial independiente para el servicio de salud, pues se transfirieron a una cuenta general de los recursos de la Gobernación, de los que formaba parte el rubro de mantenimiento.

Así mismo, se quebró el principio de unidad de caja previsto no solamente por el art. 19 de la Ley 60 de 1993, sino por el art. 13 de la Ordenanza No. 031 de 1996, Estatuto Orgánico Departamental de Presupuesto (folio 207), en cuanto el manejo de los recursos destinados legalmente a la salud se dispersó en rubros pertenecientes a dependencias no dedicadas a la atención de esa actividad pública. Al respecto, conforme al inciso segundo del citado art. 13, "Los recursos provenientes del situado fiscal, que sean transferidos al Departamento de acuerdo con lo establecido en la ley de competencias y recursos, deberán incorporarse en el presupuesto en rubros especiales independientes para la salud y educación que se manejarán como unidad de caja de conformidad con lo previsto en este Estatuto".

En consideración de la Sala con el referido traslado presupuestal también se vulneró el principio de especialización establecido por el art. 15 de la mencionada ordenanza 031 de 1996, de acuerdo con el cual las apropiaciones deben referirse en cada entidad u órgano de la administración departamental a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programados.

En el Decreto 033 del 10 de agosto de 2000, el disciplinado tomó una decisión frente a recursos por un valor total de $52.000.000.oo, provenientes del situado fiscal y asignados a los rubros de evacuación de pacientes, comunicación y transporte del presupuesto de la Secretaría de Salud del Departamento del Amazonas, para la prestación de servicios de salud. Esa determinación consistió en pasar tales dineros de esos rubros al de mantenimiento perteneciente a la Gobernación del Departamento. Este rubro de mantenimiento no pertenecía a la Secretaría de Salud ni al presupuesto del situado fiscal destinado a los servicios de salud, sino a las actividades de mantenimiento legalmente asignadas a la Gobernación por el presupuesto departamental, de modo que sus recursos bien podían destinarse a actividades distintas de las propias del servicio de salud, pues no se presentaba ninguna vinculación necesaria con éstos que atara la ejecución a ellos de tales recursos. Por lo tanto, al producir dicho traslado se violentó el principio de especialidad, en cuanto no se garantizó que los mencionados dineros se ejecutaran estrictamente conforme al fin para el cual fueron programados en las apropiaciones originalmente establecidas.

En efecto, para la Sala es evidente que se vulneró el principio de especialidad dadas las anteriores circunstancias, pero también teniendo en cuenta que los recursos fueron materialmente ejecutados en el mantenimiento de una aeronave asignada a la Gobernación del Amazonas y sin hallarse exclusivamente destinada al servicio de salud o a la Secretaría Departamental de Salud. De modo que esta situación no garantizaba de ninguna manera la especialidad de la destinación de los dineros trasladados, sino una destinación general al mantenimiento de bienes de la Gobernación, que podía perfectamente no guardar ninguna relación con los servicios de salud. Lo que efectivamente ocurrió es que los dineros se ejecutaron en el mantenimiento de una aeronave cuyo uso se puso en forma eventual al servicio de la salud, limitándolo por lo demás a unas horas de servicio conforme a una valoración hecha en el Decreto citado sin ningún sustento en el mercado correspondiente. Estas circunstancias significan que la prestación del servicio de salud a través de la utilización de dichos recursos se puso en riesgo por la Administración Departamental, pues los mismos debían haberse reservado única y exclusivamente al desarrollo de actividades atinentes a tal tarea del Estado, como lo ordenaban claramente las disposiciones que se han venido examinando.

Al respecto, no tiene relevancia y pertinencia la discusión sobre la propiedad de la aeronave, así como la autorización sobre su operación por parte de la Aeronáutica Civil. Como antes se indicó estos aspectos fueron establecidos en el proceso, en el sentido de haberse acreditado la propiedad en cabeza del Departamento, pero así mismo se determinó que la aeronave estaba destinada al servicio de la Gobernación y no de la Secretaría de Salud Departamental. En consecuencia, si bien es cierto que el cargo se formuló indicando que ese vehículo no era de propiedad del Departamento, ello no corresponde al centro de la imputación ni la demostración en sentido contrario incide sobre la validez del reproche, relativo a la violación de las normas y principios presupuestales hasta ahora estudiados.

Lo propio ocurre con la autorización de vuelo, pues ello es indiferente dado que al modificar el destino de los recursos de la forma descrita, la violación de la ley resulta de la presentación de otras circunstancias. Es claro que aun teniendo la avioneta autorización para volar en la fecha en que se produjo el traslado presupuestal, como lo argumenta el apelante, la ilegalidad de la actuación reprochada ya se habría producido, porque ya se habían transgredido las normas y principios de administración de los recursos del situando fiscal destinados a los servicios de salud.

En torno a los anteriores aspectos, la Sala observa que los mismos si fueron objeto de valoración por la primera instancia, aunque no les asignó el valor pretendido por el recurrente, por lo cual no se vulneró por el fallador de primer grado el derecho de defensa garantizado por el art. 29 de la Constitución Política. Esa disparidad de estimaciones es la que se debe someter a la discusión propia de la segunda instancia, como precisamente hizo el recurrente y ahora se resuelve.

El principio de anualidad previsto en el art. 11 de la Ordenanza 031 de 1996 y en el Estatuto Orgánico del Presupuesto contenido en el Decreto 111 de 1996, establece que los recursos apropiados deben comprometerse en la vigencia correspondiente que va del 1 de enero al 31 de diciembre del año respectivo y su ejecución material, esto es, la prestación de los servicios contratados, la realización de las obras o el suministro de los bienes, deben llevarse a cabo a más tardar dentro del año siguiente a la vigencia de tal compromiso (RESTREPO, Juan Camilo. Hacienda Pública. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1994, pp. 198-203)

En el presente caso, si bien la mayor parte de los recursos trasladados al presupuesto de la Gobernación del Amazonas se comprometieron el 22 de diciembre de 2000, mediante la firma del contrato de prestación de servicios de mantenimiento de la aeronave Cessna HK-1830, la realización material y concreta de las 58 horas de vuelo previstas por el Decreto 033 de 2000, para ejecutar dichos dineros, se postergó hasta el año de 2002, en cuanto a 22 de octubre de 2002 se habían utilizado 37.5 horas y quedaban pendientes de uso 22.5 horas, como se acreditó en la investigación (folios 336 y 337).

Lo anterior significa que dichos recursos correspondientes al presupuesto del año 2000, a pesar de haberse comprometido en esa anualidad mediante el referido contrato, se ejecutó materialmente en varias vigencias presupuestales subsiguientes, violando así el principio de anualidad al cual imperativamente se encontraban supeditados.

Lo expuesto permite afirmar a la Sala sin dubitación alguna, que con la actividad reprochada se vulneraron claramente los arts. 9 y 19 de la Ley 60 de 1993, vigente para la época de los hechos, y los arts. 11, 13 y 15 de la Ordenanza 031 de 1996, normas que regían la administración y utilización de los recursos que fueron objeto de traslado presupuestal mediante el Decreto 033 de 2000 por parte del Gobernador del Amazonas, HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA, incumplimiento de los deberes establecidos en los numerales 1, 2, 4 y 22 de la Ley 200 de 1995 e incurriendo en falta disciplinaria a la luz del art. 38 ídem, por lo que la conducta censurada se tipifica cono falta disciplinaria.

3. Culpabilidad, calificación de la falta y dosimetría de la sanción.

La anterior apreciación no conduce al mismo resultado de las consideraciones expuestas por la Fiscalía General de la Nación en el auto inhibitorio contenido en providencia del 12 de agosto de 2003 (folio 324), pero no corresponde al órgano de control disciplinario la contradicción y examen de los planteamientos de la jurisdicción penal, a propósito de la decisión adoptada por ésta frente a la eventual responsabilidad penal originada en los mismos hechos que se investigaron en el presente proceso. En gracia de discusión y con el único fin de resolver los argumentos de la impugnación, la Sala se permite recordar, en primer lugar, tópicos generalmente aceptados por la dogmática disciplinaria como son los relativos a la autonomía de las dos competencias. Disciplinaria y penal ., así como de los dos ámbitos normativos de la conducta del servidor público . Derecho Disciplinario y Derecho Penal ., lo cual significa que pueden presentarse decisiones distintas y contrarias en las dos áreas que impliquen una diferente apreciación sobre una misma situación. De modo que las autoridades disciplinarias no se encuentran atadas en forma alguna a los precedentes penales y viceversa.

En segundo lugar, mirada específicamente la discusión, los siguientes aspectos de la providencia de la Fiscalía ameritan algunas observaciones por parte de esta Sala Disciplinaria.

El curso del examen del órgano judicial está enfocado directamente a establecer una irregularidad de carácter penal, para lo cual determina que el objetivo del Decreto 033 de 2000 no estaba dirigido a desviar los recursos de la salud a fines distintos de este servicio, porque al reparar la avioneta esta se utilizaría para la "evacuación y tratamiento de pacientes y comunicación y transporte" (folio 329). Esto es aceptable por cuanto se deduce del texto mismo del decreto, pero no involucra el examen mismo de la tipicidad a la luz de las disposiciones presupuestales, sino que atiende el sentido de la intención del servidor que produjo esa decisión, cual fue, como lo indica la Fiscalía, reparar la aeronave para posteriormente llevar a cabo unas horas de vuelo con los objetos previstos por el art. segundo del mismo acto administrativo. No obstante aceptar esa intención, como en efecto se admite, no implica de ninguna manera que no se hubiera violado con esa conducta el régimen presupuestal que debió haberse respetado en la disposición de los recursos del situado fiscal, vulneración que basta para afirmar la existencia de la tipicidad desde el punto de vista disciplinario. Es que la mera intención del servidor no garantiza por si sola, el cumplimiento del bloque de legalidad al que se encuentra sujeta la conducta del servidor público, como ocurre en este caso, pues, se reitera, le correspondía al Gobernador del Departamento, en la administración de los recursos de la Secretaría de Salud procedentes de rentas cedidas por la Nación, respetar una serie de parámetros legales de comportamiento que evidentemente no tuvo en cuenta y pasó por encima de ellos, como quedó demostrado en los puntos anteriores.

Adicionalmente, la intención indicada desde el punto de vista disciplinario envuelve un error perfectamente vencible que el disciplinado hubiera podido evitar ilustrándose sobre las normas y principios que informan la administración de los recursos del situado fiscal, cosa que por descuido no hizo y, por el contrario, llevó a cabo todos los actos que concretaron el traslado y disposición indebida de los recursos de la Secretaría de Salud, razón por la cual la Sala considera que el señor ZAMBRANO PANTOJA, Gobernador del Amazonas, actuó culposamente en el desarrollo de sus funciones, al suscribir el Decreto 033 de 2000 y posteriormente ejecutar los recursos con destino al mantenimiento de la mencionada aeronave.

Finalmente, en relación con la antijuridicidad de la conducta cuestionada, la Sala puntualiza que existen diferencias en el tratamiento de ese elemento entre los procesos penales y disciplinarios. Al efecto, es suficiente observar que para el art. 17 de la Ley 200 de 1995, norma aplicable a la conducta cuestionada en estas diligencias, la finalidad de la ley disciplinaria es garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con la conducta de los servidores públicos que lo afectan o pongan en peligro, de ahí que en el actual régimen disciplinario contenido en la Ley 734 de 2002, la falta es antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna (art. 5), por lo que en el Derecho Disciplinario lo que se reprocha es la violación injustificada del deber funcional, sin exigir que la conducta ocasione un daño material a la Administración.

Al respecto la Sala observa que si bien en el proceso disciplinario no se evidenció un daño material a los intereses de la Administración Departamental, ello no significa que no resulte reprochable el comportamiento del servidor público. La conducta del entonces Gobernador del Amazonas, como se ha indicado, no solamente violó los deberes que le imponía la Ley 60 de 1993, en el sentido de administrar los recursos de la salud con ajuste a las disposiciones contenidas en ese mismo ordenamiento para el situado fiscal y las normas presupuestales correspondientes, sino que con su conducta puso en peligro la marcha adecuada del servicio de salud al trasladar indebidamente del presupuesto inicialmente asignado, unos recursos para destinarlos a un rubro ajeno a los fines de la salud. Al desplegar tal comportamiento actuó culposamente, sin hallarse al abrigo de justificación legal que lo exima de responsabilidad disciplinaria.

En consideración a lo expuesto, la Sala estima que el disciplinado HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA, en calidad de Gobernador del Amazonas, es responsable disciplinariamente porque la falta que se le reprochó se encuentra acreditada, el comportamiento cuestionado se desplegó culposamente y se considera cometida una falta de carácter grave, si se tienen en cuenta los criterios aplicados por el pliego de cargos y el fallo recurrido, los cuales se comparten por esta segunda instancia.

Sin embargo, al graduar la sanción a imponer, la Sala considera necesario tener en cuenta la referida intención del autor de la conducta, que se demuestra con la lectura del Decreto 033 de 2000, como fue la de garantizar, aunque de manera ilegal, la prestación del servicio de salud con los recursos presupuestamente trasladados. Motivo por el cual la sanción impuesta por el a-quo de dos (2) meses del salario devengado por el disciplinado para la época de los hechos, se modificará atendiendo el principio de proporcionalidad y razonabilidad, para en su lugar imponer una sanción de cuarenta y cinco (45) días del salario básico devengado a la fecha de ocurrencia de los hechos, en atención al principio de favorabilidad (arts. 29.2 y 32 inciso 2° de la Ley 200 de 1995, en armonía con los arts. 14 y 46 inciso 4° de la Ley 734 de 2002), a tasar por el a quo una vez establecido el salario básico devengado por el disciplinado a la fecha de los hechos, ya que la constancia salarial que obra a folio 308 del expediente, señala el salario mensual devengado por todo concepto por el disciplinado, pero no el básico.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

RESUELVE:

Primero: CONFIRMAR el numeral PRIMERO del fallo recurrido en cuanto declaró disciplinariamente responsable al señor HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 17.190.009 expedida en Bogotá, en su condición de Gobernador del Departamento del Amazonas, por las razones expuestas en precedencia.

Segundo: MODIFICAR el numeral PRIMERO del fallo objeto de alzada, en cuanto sancionó al señor HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA, de las condiciones señaladas, con multa de dos (2) meses del salario que devengaba para la época de los hechos y, en su lugar, imponer una MULTA de cuarenta y cinco (45) días del salariobásico devengado por el disciplinado al momento de la comisión de la falta, a tasar por el a quo según lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

La multa aquí fijada será cancelada a favor del Fondo de Bienestar Social del Departamento del Amazonas o de la dependencia que haga sus veces, en el término señalado en el inciso tercero del artículos 173 de la Ley 734 de 2002.

Tercero: Por la Delegada de origen, INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, lo mismo que a la Presidencia de la República a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto de la ejecución de la sanción impuesta y la anotación en la hoja de vida del disciplinado.

Cuarto: Por medio del Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión al Doctor JUAN DE J. GALVIS GARCÍA, apoderado del disciplinado, en la carrera 10 Nº 27-51, oficina 326 de Bogotá, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiendo al notificado que contra esta decisión no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

Quinto: REGISTRAR las constancias a que haya lugar y DEVOLVER el proceso a la oficina de origen.

Notifíquese Y Cúmplase

LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada

DACR/LDAR/ARCH

Exp. 161-02655 (028-76018/02)