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Bogotá D.C., 25 de mayo
de 2005 RESOLUCIÓN El procurador delegado
para la economía y la hacienda pública, En ejercicio de sus atribuciones
legales y, Considerando 1. ANTECEDENTES Mediante auto de julio 17 de 1999 (f. 23) la
Procuradora Metropolitana de Bucaramanga ordenó indagación preliminar en contra
de LUIS FERNANDO COTE PEÑA, en su calidad de Alcalde Municipal de Bucaramanga,
con el fin de verificar los hechos informados por la Veedora Departamental de
Santander Luz Marina Bermúdez Monsalve, relacionados con mora en el pago de los
aportes a la "Casa de Menores Victoriano de Diego y Paredes de Piedecuesta"
que para el mes de noviembre de 1999 se incrementó en $353.175.334.oo. Atendiendo la competencia prevista para esta
Delegada en el literal c del artículo 25 del Decreto 262 de febrero 22 de 2000
y la asignada en el artículo 17 de la Resolución 17 de marzo 4 de 2000 del
Procurador General de la Nación y no encontrase en el trámite de la
investigación disciplinaria irregularidad constitutiva de causal de nulidad
señaladas en el artículo 153 del C.D.U, se procede a emitir la decisión de
fondo a que haya lugar. 2. CARGOS Mediante auto del 11 de junio de 2003 (fs. 326 a
332), se formuló pliego de cargos al Doctor LUIS FERNADO COTE
PEÑA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No 91.226.267 de
Bucaramanga, en su calidad de Alcalde Municipal de Bucaramanga, por el
siguiente hecho: "Como ordenador del gasto no reconoció las
obligaciones contraídas por la ejecución del convenio 222 de 1994, con la Casa
de Menores y Escuela de Trabajo "Victoriano de Diego y Paredes" de
Piedecuesta, por servicios prestados desde julio de 1997 a diciembre de 1999
por atención a menores remitidos por despachos judiciales, cuyo valor es de
$353.175.334.oo (fls. 175 y 176 ),
no obstante contar con la apropiación suficiente en cada una de las vigencias
en que se causaron, afectando la adecuada prestación del servicio y el
patrimonio de ese establecimiento público" Actuación que contraviene lo señalado en los
artículos 204 y 209 del código del menor Decreto ley 2737 de 1989, lo enunciado
en la cláusula tercera del convenio 222 de mayo 4 de 1994 (fs. 95 a 99) y las
recomendaciones señaladas en el documento CONPES No. 2561 DNP-UDS-ICBF de
octubre de 1991, (fls. 252 a 273). Función que corresponde ejercerla de conformidad a
lo previsto en los numerales 1º y 4º literal d) del artículo 91 de la ley 136
de 1994, en concordancia con el artículo 106 del acuerdo 052 de 1996"
Estatuto Orgánico de Presupuesto del Municipio de Bucaramanga. Que lo hace responsable disciplinariamente de
conformidad al artículo 6º de la Constitución Política y los numerales 1, 2, 3
y 22 del artículo 40 de la ley 200 de 1995. La conducta se calificó
provisionalmente como falta grave a título de dolo. 3. DESCARGOS Mediante escrito de julio 28 de 2003 (fs 343 a 350) el Doctor ORLANDO MEDINA GOMEZ en su calidad
de Apoderado del Disciplinado presentó los descargos: Inicialmente el apoderado en su defensa solicita se
declare la prescripción de la acción por caducidad de los términos de la Acción
Disciplinaria, petición ya resuelta en auto de septiembre 4 de 2002. En cuanto a los cargos manifestó: "... la relación con la omisión que se le
atribuye al disciplinado COTE PEÑA en el pliego de cargos. Se
dice que el investigado NO RECONOCIÓ LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA
EJECUCIÓN DEL CONVENIO 222 DE 1994, con la Casa de Menores y Escuela de Trabajo
"Victoriano de Diego y Paredes" de Piedecuesta, por servicios
prestados desde julio de 1997 a diciembre de 1999 por atención a menores
remitidos por despachos judiciales (...)" No reconocer unas obligaciones contraídas en un
convenio interinstitucional conlleva como consecuencia directa, el NO
PAGAR las obligaciones que desprenden o derivan del respectivo
convenio por cuanto el pago es consecuencia directa del reconocimiento o no que
se haga de la fuente, esto es, del contrato o convenio en donde nace o en donde
se originan. Sucede que contrario a lo anterior, el pago de
todas las obligaciones con la institución de menores durante la administración
del doctor LUIS FERNANDO COTE PEÑA, se dio a cabalidad y en su
totalidad en desarrollo de la suscripción de una serie de convenios cuyo
objetivo principal era precisamente GARANTIZAR A TRAVÉS DE LA COFIANNCIACIÓN Y
LA COOPERACIÓN INTER-INSTITUCIONALES, LA ATENCIÓN INTEGRAL A LOS MENORES
INFRACTORES DE LA LEY, MEDIANTE LA ADECUADA ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE
LAS INSTITUCIONES Y SERVICIOS DE REEDUCACION. En desarrollo de estos convenios, la administración
municipal presidida por el burgomaestre COTE PEÑA, pago a la
escuela de Menores de Piedecuesta, los dineros adeudados y al momento de
entregar su administración al nuevo alcalde, no existían obligaciones
pendientes ni de su vigencia no de vigencias anteriores, veamos parte de la
relación de pagos efectuados por el doctor COTE PEÑA: En acatamiento del CONVENIO 306 DE 1999 mediante
los cheques Nos 7023342, 7586147, 7598025, pertenecientes a la Cuenta Corriente
Nº 501056865 del Banco del Estado y a través de los cheques Nos. 1770801,
322294, 4334652, 4334675, 3825350 pertenecientes a la cuenta corriente Nº 106138587
de BANCAFE se cancelaron todas las obligaciones del Municipio de Bucaramanga
con la escuela de menores de Piedecuesta que se causaron durante la
administración Cote Peña. Así las cosas, desaparecida la causa que da origen
al hecho denunciado (no reconocimiento a las obligaciones de la alcaldía con la
casa de menores) debe desaparecer el efecto, esto es, el cargo formulado,
precisamente por haberse pagado la totalidad de los emolumentos." El apoderado del disciplinado no presentó alegatos
de conclusión, no obstante haberse corrido traslado en auto de septiembre 16 de
2004. ( f. 435). 4. CONSIDERACIONES DEL
PROCURADOR DELEGADO 4.1. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO Para decidir sobre la responsabilidad del
disciplinado en los hechos endilgados en el pliego de cargos, se revisará
inicialmente la existencia de las causales de nulidad precedentes a las
alegadas por el apoderado del disciplinado y de las cuales ya se hizo
pronunciamiento, causales previstas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002,
la actuación disciplinaria a juicio de este Despacho no se encuentra afecta de
existencia de algunas de ellas que conlleve a su declaración Para decidir se evaluará las pruebas aportadas y
demás elementos constitutivos de la investigación, de conformidad a lo previsto
en los artículos 140 y siguientes del C.D.U. Originó la investigación el desconocimiento por
parte de los burgomaestres de la ciudad de Bucaramanga del pago de los aportes
a la "Casa de Menores Victoriano de Diego y Paredes de Piedecuesta"
correspondientes a los años 1997,1998 y 1999, recursos que para el año 2000 se
incrementaron en $ 395.298.407.oo, valor establecido tanto en el informe de
gestión del proceso de liquidación (f. 16 anexo 2) y en la solicitud de
conciliación prejudicial de agosto 31 de 2000 (f.70 anexo1). La "Casa de Menores Victoriano de Diego y
Paredes de Piedecuesta" fue creada por la Asamblea Departamental de
Santander mediante ordenanza de abril 9 de 1924, Instituto Público
Descentralizado del Orden Departamental, cuya principal actividad es la
protección y corrección de los menores varones; organismo liquidado mediante
Decreto Departamental 020 de abril 4 de 2000. El código del menor Decreto Ley 2737 de 1989,
dispuso en el parágrafo 2º del artículo 204 y el parágrafo del artículo 209: PARAGRAFO 2o. El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje y las
entidades territoriales cofinanciarán la creación, organización y
funcionamiento de instituciones y servicios necesarios para la reeducación del
menor infractor y el cumplimiento de las medidas a que se refiere este
artículo. PARAGRAFO. El Estado establecerá
instituciones cerradas en las cuales deberán adelantarse los programas de
rehabilitación para los menores infractores, de tal manera que su ubicación
obedezca a criterios de edad, madurez sicológica y otros que garanticen la
eficacia de las medidas correctivas y de readaptación que se adopten. El
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar apropiará en su presupuesto las
partidas anuales necesarias para atender el funcionamiento de estas
instituciones, con la cofinanciación de la Nación, los departamentos,
municipios y demás entidades territoriales, y de las otras instituciones
mencionadas en el parágrafo 2o. del artículo 204167. En atención a estas disposiciones los municipios de
Bucaramanga, Girón, Floridablanca, Barrancabermeja y Piedecuesta, la
Gobernación del Departamento y bajo la asistencia del Director Regional del
Sena del trabajo y del ICBF, Comandante de Policía de Menores y de la
Procuradora Regional, suscribieron el convenio 222 de mayo 4 de 1994 (fs. 95 a
99) en el que se pactó en la cláusula tercera: "OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA
Asignar dentro del presupuesto anual del Municipio las partidas necesarias para
financiar el programa de protección y reeducación al menor infractor y
contraventor tal como los establece el documento CONPES, particularmente en los
Centros de Recepción, Centros de Protección al Menor Contraventor y Unidades de
atención a los menores con medidas de imposición de reglas de conducta y
libertad asistida. Igualmente deberá financiar los cupos requeridos para los
menores con medida de ubicación institucional, conforme a su problemática
específica (...) Conforme a la constancia de la Secretaria de
Hacienda Municipal de octubre 11 de 2002 (f. 298), durante las vigencias
presupuéstales de 1997, 1998 y 1999,) la Alcaldía Municipal de Bucaramanga en
el numeral 20205-2210372-3 "Atención al menor infractor y
contraventor" apropió:
Pesé a la existencia de las anteriores
apropiaciones el Municipio no reconoció las obligaciones pendientes a la Casa
de Menores y Escuela de Trabajo "Victoriano de Diego y Paredes", en
detrimento de los recursos de este instituto así como la atención oportuna y
adecuada de los menores, ignorando los insistentes requerimientos de la directora
ADA AMERICA MILLARES ESCAMILLA, (fs. 149 a 175). La omisión atribuida al disciplinado se causó desde
la administración anterior el no pago, como lo señala el apoderado en los
descargos, pero lo que censura es la aptitud continuada que incurrió como
ordenador del gasto debió atender durante el periodo que ejerció el cargo
diciembre de 2000, al ser conocedor de la situación crítica que afectaba a la
Casa de Menores y Escuela de Trabajo "Victoriano de Diego y Paredes",
por el no giro de los aportes adeudados por atención de menores infractores,
cuyo cuidado inexcusablemente se encontraba obligado a cumplir. La Carta Política en los artículos 44 y 45 dentro
del Capítulo II. De los derechos sociales, económicos y culturales le reconoció
en forma especial los derechos de los niños y de los adolescentes: ARTICULO 44. Son derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos
de los demás. ARTICULO 45. El adolescente tiene
derecho a la protección y a la formación integral. El Estado y la sociedad garantizan la participación
activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo
la protección, educación y progreso de la juventud. Es en desarrollo de estos derechos donde el Estado
debe promover de manera especial una política criminal que cubra las
situaciones en las que se encuentre afectados los menores infractores, uno de
esas manifestaciones lo constituye el documento CONPES 2561 DNP-USD-ICBF de
1991 (fs. 252 a 273). Los representantes legales de las entidades
territoriales como parte del gasto público social deben apropiar las partidas
que garanticen su financiación y atención, por lo tanto ha de ser incluido en
el proyecto de presupuesto y garantizar su efectivo cubrimiento. Para el caso
sub-examine esta obligación se atendió formalmente pero se incumplió
materialmente, por parte del disciplinado al aprobarse las partidas para su
cubrimiento, pero sin que se haya realizado efectivamente su pago al instituto
que adelantaba esa labor, obligación que vino a formar parte de las acreencias
del proceso de liquidación y parte de la solicitud de conciliación prejudicial
por valor de $395.298.407. Se encuentra demostrado que durante el año 2000 el
disciplinado si realizó el pago de los aportes por concepto de atención a la
"Fundación Hogares Claret" como lo expresa
el apoderado en el memorial exculpatorio, organismo que sustituyo a la Casa de
Menores y Escuela de Trabajo "Victoriano de Diego y Paredes", dentro
del proceso de supresión ordenado en el Decreto Departamental 012 de enero 27
de 2000 (fs. 128 y 129 anexo 2).y con el cual se suscribió el convenio 161 de
2000 (fs. 376 a 381). Lo cual no exonera a la administración Municipal de
cancelar las obligaciones atrasadas pendientes de pago al Instituto en
liquidación por la atención de menores infractores, sea a través de fórmulas de
pago o mecanismos de solución directa. La crisis financiera en la que se encontraba el
municipio de Bucaramanga y que padeció la administración del disciplinado, de
la cual refieren las declarantes ELSY CABALLERO OJEDA, INES SIERRA RUIZ y
GLADYS MARIA GUAZO ORTEGA, es una situación generalizada a la que se vieron
avocadas gran parte de las administraciones locales, que tuvieron que acudir a
mecanismos de ajuste fiscal, como el de la Ley 550 de 1999, para poder
reestructurar sus finanzas y garantizar su adecuado funcionamiento, pero que en
este caso no puede ser la razón por la que se excluyera del pago oportuno del
servicio prestado por parte del Instituto que no puede hallarse condicionado su
servicio a la liquidez de los entes aportantes, o por lo menos pronunciarse
oportunamente sobre los requerimientos. La función pública, implica un conjunto de tareas y
de actividades que deben cumplir los servidores públicos, con el fin de
desarrollar sus funciones y observar sus diferentes cometidos y de asegurar la
realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses
generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se
exige que ella se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que
garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad,
la imparcialidad y la publicidad, cuya aplicación permite asegurar su correcto
y eficiente funcionamiento, así como generar la legitimidad y buena imagen de
sus actuaciones ante la comunidad. Considera esta Delegada que las pruebas como los
argumentos del apoderado no desvirtúan los hechos objeto de investigación y de
cargos, por el contrario demuestran plenamente, que la actuación del
disciplinado si es susceptible de responsabilidad disciplinaria al infringir el
artículo 106 del Acuerdo No. 052 de octubre 8 de 1996, efectuar el pago de los
aportes que se cuestionan en cumplimiento a la cláusula tercera enunciada, sin
que se atendiera lo allí mandado. "ARTÍCULO
106 ORDENACIÓN DEL GASTO. La facultad de ordenar los gastos en el Municipio
corresponde al Alcalde como ordenador principal y al Secretario de Hacienda por
expresa delegación del Alcalde. (...) " Así como las funciones previstas para el cargo en
el literal d) artículos 1 y 5 de la Ley 136 de 1994: d) En relación con la Administración Municipal: 1. Dirigir la acción administrativa del municipio;
asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a
su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente. 5. Ordenar los gastos y celebrar los contratos y
convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y
con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables. Y que lo hace responsable de sanción disciplinaria
conforme a los lineamientos del artículo 6° de la Constitución Política: “Los particulares sólo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos
lo son por la misma causa (...) en el ejercicio de sus funciones." Conducta que constituye incumplimiento de los
deberes de los servidores públicos descritos en el artículo 40 de la Ley 200 de
1995, numerales 1, 2, 3, 18 y 22 que establecen: Numeral 1: (...) "Cumplir y hacer que se
cumpla la Constitución, (...) las Leyes, los Acuerdos Municipales, los manuales
de funciones (...) y contratos de trabajo" Numeral 2: "Cumplir con diligencia, eficiencia
e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier
acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un
servicio esencial,... Numeral 3. Formular, coordinar o ejecutar los
planes, programas y presupuestos correspondientes y cumplir las leyes y normas
que regulen el manejo de los recursos económicos públicos o afectos al servicio
público. Numeral 22:"Desempeñar con solicitud,
eficiencia e imparcialidad las funciones del cargo" 4.2. ANALISIS DE LA CULPABILIDAD Y DOSIFICACION DE
LA SANCION El artículo 23 del C.D.U., señala lo qué debe
entenderse por falta disciplinaria en general, esto es "el incumplimiento
de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la
incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de
intereses", de lo cual se puede deducir un claro propósito de evitar
arbitrariedades en el ejercicio de la función pública. Esa definición, desde una interpretación
sistemática, debe ser el punto de partida para clasificar las faltas en graves
o leves, por circunstancias modales, personales del infractor, del fin propio
de la función pública y del servicio público afectado con las mismas, de la naturaleza
y efectos de las faltas y de las circunstancias y modalidades del hecho que las
configura. Sobre la calificación de la falta se reafirma a la
valoración hecha en el pliego de cargos que es de FALTA GRAVE, atendiendo
los criterios de gravedad o levedad de la falta previstos en los numerales 1 y
2 del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, el grado de culpabilidad del
investigado al desconocer una obligación contraída desde años atrás con un
establecimiento público, la jerarquía del investigado y la naturaleza esencial
del servicio, considerado en que el hecho censurado afectó la adecuada atención
de los menores infractores o contraventores remitidos por las autoridades
judiciales y administrativas. La culpabilidad es un supuesto ineludible y
necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa
que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la
responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga, recogido como
principio en el artículo 14 del C.D.U El tratadista Fernando Velásquez Velásquez en su obra "Derecho penal, parte
general" sobre la culpabilidad señalo: "se entiende por culpabilidad o
responsabilidad plena el juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa
al agente la realización de un injusto penal, pues, dadas las condiciones de
orden personal y social imperantes en el medio donde actúa, se encontraba en
posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos del
orden jurídico y no lo hizo. Se trata de un juicio de carácter eminentemente
normativo fundado en la exigibilidad, idea que preside toda la concepción de la
culpabilidad y en virtud de la cual el agente debe responder por su
comportamiento ante los tribunales legalmente constituidos -según un rito
procesal consagrado con anterioridad al hecho por el ordenamiento jurídico
estatal-. Por no haber actuado conforme a la norma. Lo anterior evidencia el carácter individual y
social de la culpabilidad, pues se es responsable en un contexto histórico
concreto, en una organización social determinada, y en función de una gama de
condiciones de diverso orden que inciden en el comportamiento individual; por
ello, el juicio de culpabilidad no puede desbordar los marcos propios del
estado social y democrático de derecho y debe corresponderse con sus postulados
inspiradores, empezando por el supremo mandato constitucional de respetar la
dignidad de la persona humana (Const. Pol., art. 1°)". 1 El principio de culpabilidad señala que, no podrá
imputarse conducta alguna, que no sea realizada con dolo o con culpa,
modalidades o formas de culpabilidad. La conducta dolosa en la falta
disciplinaria se infiere del tipo disciplinaria constitutivo de falta donde
ontológicamente se requiere, para su vulneración, que el comportamiento se encuentra
particularmente dirigido hacia su desconocimiento La valoración de la forma de culpabilidad considera
este Despacho que es a título de dolo en el entendido del conocimiento previo
por parte del disciplinado de la situación, en su calidad de máxima autoridad
administrativa del Municipio y de los insistentes requerimientos presentados
por parte de la dirección de la Casa de Menores y Escuela de Trabajo
"Victoriano de Diego y Paredes" de Piedecuesta y de otras
autoridades. La sanción disciplinaria, por lo general, persigue
una finalidad correctiva con miras a preservar la dignidad de la justicia y
promover su eficacia. La sanción prevista por el ordenamiento jurídico
para este tipo de falta es la señalada en el artículo 28 de la Ley 200 de 1995
en concordancia con el artículo 32, normativa aplicable a la fecha de
ocurrencia de los hechos. Y que para el caso será de un (1) mes de MULTA de
salario básico devengado equivalente a CINCO MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO
MIL SETECIENTOS CINCO PESOS M/C ($5.165.705.oo)., de
acuerdo a la certificación 484 de octubre 17 de 2002 (f.302), del Secretario
Administrativo de la Alcaldía de Bucaramanga, de conformidad al artículo 46
inciso 3º del C.D.U. En mérito de lo enunciado, el Procurador Delegado
para la Economía y la Hacienda Pública, RESUELVE Primero: DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE
RESPONSABLE de los cargos formulados al Doctor FERNANDO COTE
PEÑA identificado con la Cédula de Ciudadanía No 91.226.267 de Bucaramanga, en
su calidad de Alcalde Municipal de Bucaramanga (Santander) y en consecuencia
sancionarlo con MULTA de un (1) mes de salario que devengaba
para la época de los hechos equivalente a CINCO MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO
MIL SETECIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($5.165.705.oo), conforme a lo expuesto en la
parte motiva, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 31 de la Ley 200
de 1995. Segundo: Notificar por intermedio
del Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, al
disciplinado o a su representante legal, la presente decisión, en los términos
contemplados en el C.D.U., advirtiéndosele que contra la misma procede el
recurso de Apelación ante el señor Procurador General de la
Nación, que deberán interponer dentro de los tres días siguientes a la
notificación personal o por edicto y sustentar dentro del mismo término. Para
tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y
la fecha de la providencia. Tercero: En firme la decisión
sancionatoria, remitir a la División de Registro y Control los formularios para
el registro de la sanción disciplinaria y enviar copia de los fallos de primera
y segunda instancia si lo hubo, con su constancia de ejecutoria, al funcionario
que deba ejecutar la sanción. Notifíquese Y Cúmplase ANDRÉS VARELA ALGARRA Procurador Delegado AA-40 Exp Nº 028-60771-01 NOTA
DE PIE DE PÁGINA 1
Velásquez Velásquez Fernando, Derecho Penal, Parte
General, Segunda Edición, Editorial Temis, Santafé de Bogotá, 1995, pág. 492. |