RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
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Bogotá, D.C., 25 de abril de 2005 I. ASUNTO Agotadas
las etapas procesales y no encontrándose causal alguna de nulidad que torne
nugatoria la actuación, procede la Delegada a proferir fallo de primera
instancia, conforme a los requisitos del artículo 155 de la Ley 200 de
1995, recogido por el 169 de la Ley 734 de 2002, acorde con lo rituado por el artículo 93 de la Ley 200 de 1995, subrogado
por el artículo 170 de la Ley 734 de 2002. II. SINÓPSIS DE LOS HECHOS (Art.
170, numeral 2º, de la Ley 734/02) El SLV.
Yesid Emiro Gámez Reyes denuncia
que en horas de la noche del 23 de septiembre de 2000, cuando dormía en su cambuche (sic) de la Base Militar "Alto de La
Virgen", acantonada en el corregimiento de Samoré,
municipio de Toledo (Arauca), fue abruptamente despertado con insultos,
reducido, desarmado y golpeado en varias partes del cuerpo, en especial en la
cabeza, pecho y abdomen, torturándolo física y mentalmente por
sus inmediatos superiores, CT. José Francisco Bustamante de la Cruz y
el SV. Luís Guillermo Castañeda Giraldo. Verificadas
y valoradas las lesiones "torturas" por el Instituto
de Medicina Legal, le diagnosticaron problemas mentales permanentes. III. INDIVIDUALIZACIÓN FUNCIONAL E IDENTIFICACIÓN DE
LOS AUTORES DE LA FALTA. (Art.
170 N° 1 de la Ley 734/02) 1).
CT. José Francisco Bustamante de la Cruz. *Cédula
7.594.744 de Pivijay (Magdalena). *Adscrito
al Batallón de Contraguerrillas Nro. 39 "Cantón de Pore", pero en funciones en la Base Militar "Alto
de la Virgen", ubicada en el corregimiento de Samoré,
municipio de Toledo (Arauca). 2).
SV. Luís Guillermo Castañeda Giraldo. *Cédula
10.269.417 de Manizales (Caldas). *Adscrito
al Batallón de Contraguerrillas Nro. 39 "Cantón de Pore", pero en funciones en la Base Militar "Alto
de la Virgen", del corregimiento Samoré,
municipio de Toledo (Arauca). IV. CARGOS DISCIPLINARIOS (Art.
93, numeral 1º, de la Ley 200 de 1995) En
providencia de agosto 1º de 2003 (fls 30 a 43 del cdo. 2 y 70 a 83 del cdo. 2), se
les formuló el siguiente cargo: "¿En su calidad de Capitán y Sargento (...) el 23 de
septiembre de 2000, en el sitio Alto de la Virgen (...) Samoré-Arauca,
infligieron castigos consistentes en torturas alSoldado
Voluntario YESID EMIRO GÁMEZ REYES. Las torturas consistieron en amarrarlo
de los brazos y pies a un palo, alumbrarle a los ojos con linternas y en este
estado de indefensión darles patadas y puños en diferentes partes del cuerpo,
acciones que le ocasionaron una incapacidad de doce (12) días (fls 24, cdo. 1). IV. LAS ALEGACIONES DE DESCARGOS (Art.
93 N° 3 de la Ley 200/95) Notificados
en forma personal del auto de cargos, en escrito del 30 de septiembre de 2003,
conjuntamente, y a través de la doctora Martha Sofía Fernández Boyacá,
presentan alegato de descargos, en los siguientes términos (fls
52 a 69 del cdo. 2): Delimitando
la situación fáctica, alega que el pliego de cargos desconoció el artículo 141
del nuevo Código Disciplinario Único referente a que "las pruebas deberán
apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de la sana critica",
pues que no se tuvieron en cuenta un gran número de pruebas que muestran los
antecedentes de los hechos denunciados, arribándose por ello a conclusiones
equivocadas. En este sentido replica que las pruebas recaudadas demuestran que
el día de los hechos el SLV. Gámez Reyes incumplió la orden de
servicio al abandonar su puesto de retén para dirigirse a un establecimiento
público cercano denominado "Las Chechecas" a
ingerir bebidas embriagantes "... y paralelamente hizo uso de sustancias
alucinógenas...", regresando en esas condiciones al sector del "cambuchero" (sic) insultando y amenazando de
muerte a sus superiores, y lo que es más grave, "... estando completamente
armado y ofreciendo un grave peligro al Batallón...". El
Comando del Batallón había emitido órdenes claras y precisas en relación con la
seguridad de la Base, pero el cuestionado soldado "¿ abandonó el
puesto ..." para dirigirse a "Las Chechecas" a ingerir bebidas alcohólicas,
asumiendo posteriormente una actitud agresiva en contra del CT.
Bustamante de la Cruz y del SV. Castañeda Giraldo, hecho
que no solo está demostrado con los testimonios de los demás soldados que allí
prestaban servicio, sino también con el de la dueña del establecimiento donde
se embriagó. Agrega que éste asunto fue investigado no solo disciplinaria, sino
también penalmente, y el Juzgado 46 de Instrucción Penal Militar, en
providencia del 12 de marzo de 2001 ordenó detención preventiva por el delito
militar de abandono del puesto y por "... haber consumido bebidas
embriagantes, ordenando así mismo remitir al citado militar a la
sección de sicología de esa unidad operativa para valoración previa remisión
psiquiátrica...". Colige
que al proferirse cargos, se le dio absoluta credibilidad al quejoso, cuando
para apreciar el valor de su dicho "... el funcionario debe tener en
cuenta la idoneidad, la moralidad, la intelectualidad, la afectividad
del testigo, así como sus estados síquicos, el objeto, la relación de sujeto a
sujeto, la verosimilitud, la concordancia, la exposición y la razón de sus
dichos...". Si estos aspectos se hubieran tenido en cuenta en la
valoración de la queja, cree que la decisión hubiese sido diferente, porque es
clara la animadversión que el SLV. Gámez Reyes le profesa
al CT. Bustamante de la Cruz, con quien había tenido desavenencias,
no por capricho del oficial, sino por incumplimiento en el servicio. En
ese orden de ideas asegura que se desconocieron, por ejemplo, las declaraciones
del CP. Molano Hoyos Luís Fabián, del CP. Polo Moreno
Manuel Antonio y de losSLV. Acosta
Cala José Antonio, Camacho Valanta Carlos Armando,
Cruz Mora Fredy Yesid,
Duarte Manrique Yuclides, González Pachón Mauricio,
Martínez Martínez Néstor, Moncada Bautista William,
Rojas Ramírez César y Sánchez Alexander Mauricio, quienes
en conjunto testimonian el estado de embriaguez y el efecto de sustancias
psicotrópicas que, el día de hechos, afectaban al SLV. Gámez Reyes,
circunstancias que afirman no era rara en éste soldado a quien igualmente califican
de agresivo, drogadicto y problemático. Por lo anterior deduce "¿ que si
en un momento dado fue necesario utilizar la fuerza para controlar al
soldado Gámez Reyes Yesid Emiro,
esto se hizo solo cuando fue estrictamente necesario y solo en la medida
requerida para lograr controlar este soldado que ofrecía un grave peligro
actual e injusto ¿". Agrega
la letrada que "... no pueden atribuirse a mis defendidos los errores que
por fuerza de la guerra que estamos librando con los grupos al margen de la
ley, comete el Estado en el proceso de vinculación de los soldados a la
institución, este proceso no es el más selectivo y menos aún el más idóneo
(...) pueden por tanto incorporarse drogadictos, personas con problemas
psicológicos e incluso psiquiátricos...". Asegura que el CT. José
Francisco Bustamante de la Cruz y el SP. Luís Guillermo
Castañeda Giraldo "... actuaron amparados en estricto
cumplimiento de un deber legal y constitucional, defendiendo el orden jurídico
del Estado que representaban en ese momento, toda vez que el soldado Gámez
Reyes en el momento que abandonó su puesto y se dirigió a consumir
bebidas embriagantes y sustancias alucinógenas, encaminó su comportamiento a un
hecho delictual que concebía en su mente y que además anunciaba a gritos como
(...) acabar con la vida del..." CT. Bustamante de la
Cruz y del SP. Castañeda Giraldo; que en ese momento
"¿armado de fusil y granadas representaba para el
Batallón (...) el enemigo ...". Que frente a esta actitud, obligó a
disponer su control por medio de la fuerza para evitar así graves e
irreparables resultados. Este uso de la fuerza, tal como plantea, está
autorizado por la ley en varios casos, para evitar la comisión de infracciones
penales o de policía, para asegurar la captura del que debe ser conducido ante
la autoridad, para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que
deba cumplirse inmediatamente, para evitar mayores peligros y perjuicios en
caso de calamidades públicas, para defenderse o defender a otro de una violencia
actual e injusta contra otra persona, su honor y sus bienes, y para proteger a
las personas contra peligros inminentes y graves . Reflexiona
por tanto que "... en el presente evento mis defendidos se vieron
obligados a utilizar la fuerza, esto se hizo en estricta necesidad y sin
excesos, la incapacidad que le fue dictaminada al soldado Gámez,
bien puede ser por lesiones que el mismo se causó al intentarse desarmar, al
caer varias veces como sus mismos compinches de vicio lo relatan o cuando los
militares intentaban controlarlo para evitar que cumpliera con sus anuncios de
muerte...". Por lo anterior remata solicitando se revoque el pliego de
cargos por cuanto sus defendidos obraron en estricto cumplimiento de un deber
legal y constitucional, evitando resultados más graves, que de haberse
producido seguramente "¿los tendría hoy
investigados por una omisión al no controlar a este soldado loco, drogado y
armado ...". V. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN (Fls. 214 232 del cdo. 4) Cerrado
el debate probatorio, el 4 de abril de 2005, la doctora Fernández
Boyacá, presenta alegato de conclusión que a continuación se sintetiza, en
el que reitera, casi textualmente, los argumentos planteados en el libelo de
descargos, esto es, la peligrosidad del SLV. Yesid
Emiro Gámez Reyes. Complementa
que en el proceso radicado 816 que le adelantó el Juzgado Décimo de Instancia
de Brigada con sede en Yopal (Casanare), se le decretó medida de aseguramiento
"¿consistente en INTERNACIÓN EN PABELLÓN
PSIQUIÁTRICO DE LA CLÍNICA DE LA PAZ por el delito de Falsa Alarma
...", por lo que "... resulta claro que mis defendidos ordenaran
hacer uso de la fuerza, solamente para controlar al soldado para desarmarlo y
evitar un resultado fatal ...". Igualmente sostiene que el CT.
Bustamante de la Cruz aportó pruebas en las que solicitaba el traslado
del SLV. Gámez Reyes por el peligro latente que representaba,
como también pruebas que en un episodio similar éste uniformado hizo
aproximadamente veinticinco (25) disparos dentro de un alojamiento de soldados
bachilleres. Igualmente constancia del Ejército Nacional en relación con la
separación absoluta (...) del soldado CRUZ MORA FREDY YESID compañero
de andanzas de GÁMEZ ya que durante su permanencia en el
Batallón de Contraguerrillas se dedicó a consumir sustancias alucinógenas y
esta es la razón para que en la declaración ¿falte
a la verdad ¿". Concluye
expresando que resultaba claro que "¿ en el presente evento no se ha
cometido ninguna falta disciplinaria, que la única conducta desplegada por mis
ofendidos fue neutralizar al enfermo mental (actualmente se encuentra recluido
en el Pabellón psiquiátrico de la Clínica La Paz), quien anunciaba
a gritos la muerte de sus superiores, contando además con las armas idóneas
para cumplir sus amenazas; actuación que a la luz de las reglas de la sana
critica no puede ser sancionada y menos calificada como tortura, tal como se
hizo en el pliego de cargos (...) no es cierto que mis defendidos hayan
infligido tratos inhumanos al soldado Gámez ni menos aún que
lo hayan torturado ...". Estimando que la falta disciplinaria no existió,
solicita se profiera fallo absolutorio y, subsidiariamente, si se mantiene esta
tesis, "... que sean aceptadas las causales de justificación de que tratan
los numerales 1 y 2 del artículo 23 de la Ley 200 de 1995, que no explica ni
sustenta. VI. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA (Arts.
93, numerales 4, 5 y 6 de la Ley 200/95) (Art.
170, ordinales 3, 4 de la Ley 734/02) 1.
Consideraciones Generales. Sabido
es que los servidores del Estado son responsables del servicio que prestan, por
lo que deben tener en cuenta que la actuación administrativa que desempeñan
tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales, tal como lo
señalan la constitución, las leyes y los reglamentos, actuación que debe reflejarse
en una adecuada prestación de los servicios públicos y en la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados. Para asegurar ese correcto
funcionamiento, la administración pública puede exigir a sus funcionarios el
cumplimiento estricto de sus deberes y eventualmente sancionar a quienes
cometan faltas, porque éstas entrañan un inacomodamiento
del servidor a la función que presta. Por
eso los procesos administrativos disciplinarios que se tramitan para juzgar
conductas de funcionarios públicos que originan responsabilidad por causales de
indisciplina se fundan en la necesidad de mantener, valga la redundancia, la
disciplina, que es consustancial a toda organización para mantener el orden y
la moralidad, el respeto a la dignidad humana, la eficiencia y el buen crédito
de las distintas ramas del poder público. En ese orden de ideas, la acción
disciplinaria tiene por objeto establecer la responsabilidad e imponer la
condigna sanción a los servidores del Estado que han violado con su mal proceder
el estatuto disciplinario que los rige, porque los servidores públicos están
sometidos al principio general del derecho que enseña que el que comete una
falta disciplinaria debe responder por la sencilla razón de que es dueño del
actuar encomendado y de sus consecuencias. Obviamente
la decisión que se adopte debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente
allegadas al proceso (Art. 117 de la Ley 200/95, recogido por el Art. 128 de
la Ley 734/02), para reconstruir los hechos tal como se supone ocurrieron y
así saber si la conducta activa u omisiva del
servidor estatal generó responsabilidad por causales de indisciplina. Las
pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana
crítica (Art. 122 de la Ley 200/95, recogido por el Art. 141 de la Ley
734/02), porque son las que le dan al funcionario de conocimiento la
convicción para formular un juicio libre, motivado, articulado y dialéctico
sobre lo verdaderamente ocurrido. Sobre
la imposición de la sanción, la Corte Constitucional ha expresado que solo
procede cuando obren en la investigación las pruebas que conduzcan a la certeza
de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. Textualmente ha dicho1: "...
Como es de todos sabidos, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo
que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la
certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del
implicado. Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria
tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la
acción están probados y que la autoría o participación en la conducta
tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese
que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la
Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso,
dependiendo de quién adelante la investigación, y son ellas quienes deben
reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para
demostrar la responsabilidad del disciplinado ...". Por
ello es fundamental que el funcionario de conocimiento llegue al convencimiento
libre que le permita un juicio de valor sobre la existencia de la conducta
disciplinable y la responsabilidad del servidor público encartado, pues duda y
certeza son estados incompatibles. Pero esa libre convicción no debe entenderse
como la voz pura del espíritu que tranquiliza la conciencia del juzgador, sino
como la libre y lógica apreciación de efectivos elementos de prueba. (Resalta
y subraya la Delegada). 2.
Consideraciones en cuanto al caso subexamine. A)
Sobre la competencia de la Delegada Disciplinaria. En
cuanto a la competencia hay que advertir que el artículo 60 de la Ley 201 de
1995 establecía que la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos
Humanos, conocería en primera instancia de los siguientes eventos
disciplinarios por violaciones de derechos humanos: "...
a) Conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios por violaciones
de Derechos Humanos en los casos de genocidio, masacres u homicidios múltiples,
desapariciones forzadas y torturas, al igual que por infracciones
graves al derecho humanitario, en que incurran en ejercicio de sus funciones
los servidores del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares, la Policía
Nacional, los demás servidores públicos ...". (Subrayado fuera de texto). Esta
norma, a su vez, fue recogida por el canon 25, numerales 2 y 3 del Decreto 262
de 2000, así: "...
2. Conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios por las graves y
gravísimas violaciones de los derechos humanos consagrados en la Constitución
Política o los tratados internacionales ratificados por Colombia, incluidos los
actos de segregación y cualquier forma de discriminación, los actos de sometimiento
a esclavitud y trata de personas en todas sus formas en que incurra cualquier
servidor público, incluidos los miembros de la fuerza pública, salvo aquellos
que sean de competencia del Procurador General de la Nación. 3.
Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios por infracciones
graves al Derecho Internacional Humanitario definidas en los tratados
internacionales ratificados por Colombia...". Para
la Delegada Disciplinaria es claro que en el caso sub-índice estamos frente a
malos tratos constitutivos de "torturas" o tratos
crueles inhumanos o degradantes, conducta que por constituir una gravísima
violación a los derechos humanos, otorga la competencia para su investigación y
sanción. B)
La materialidad de la falta. En
la denuncia penal que el 28 de septiembre de 2000, ante el Juzgado 120 de
Instrucción Penal Militar de Arauca (Arauca), formula el SLV. Yesid Emiro Gámez Reyes, da
cuenta que cinco (5) días antes, esto es el 23, después de las 19:30 horas se
fue a dormir quedando profundo, pero abruptamente fue despertado, sometido,
desarmado y semi-desnudo y descalzo, sacado de su cambuche (sic) por los SL. Bautista y Duarte,
apodado "El Iguano" (el radioperador) y entregado al CT. José Francisco
Bustamante de la Cruz y al SP. Luís Guillermo Castañeda
Giraldo, quienes una vez en sus manos lo amarraron, lo postraron y en esas
condiciones lo sometieron a malos tratos constitutivos de "torturas".
Textualmente dice: "...
cuando me sacaron, hasta ahí soy consciente de todo, no sé si fue el golpe en
la cabeza, que me dejó inconsciente, vuelvo a recobrar el conocimiento cuando
estoy amarrado con las manos atrás, me dolían las manos, me amarraron al lado
del cambucha (sic) del Primero CASTAÑEDA, (...) me golpeaban y me decían
soldado hijueputa (sic) usted está tomado (...) con
quien estaba tomando (...) y me golpeaban, el Primero CASTAÑEDA, me decía (...)
a usted lo tengo amarrado porque (...) atrincheró a la compañía (¿) yo le decía
(...) yo no estoy tomado (...) yo le decía a mi Capitán BUSTAMANTE (...) por
qué me pega, por qué me pega (...) y pun pun (sic),
me daban patadas en el pecho, en todo el cuerpo, me daban esos golpes, mi
capitán y mi primero (...) esa noche estaba lloviendo (...) Yo hacía fuerza
para soltarme de las manos, hubo un momento que ya casi me les pude soltar pero
el Sargento CASTAÑEDA me tensionó
más las manos con un lazo hacia tras, me dio vueltas con el laso por todo,
alrededor de la cintura hacia arriba, hasta el cuello y me empezaron a golpear
otra vez, en el pecho y en la parte del abdomen a punta de puño, me golpearon
ahí el Sargento CASTAÑEDA y mi Capitán Bustamante, ellos dos fueron los únicos
que me tocaron ahí (...) ellos dos fueron los únicos que me golpearon (...)
hasta que el soldado CRUZ, me quitó la cabuya del cuello y no me dejó pegar más
(...) seguía lloviendo (...) no tenía camiseta, no tenía botas (...)
prácticamente me sacaron fue dormido (...) quiero que quede claro (¿) mi
Capitán BUSTAMANTE (...) me grabó lo que yo decía de ira, de rabia, pero él
mientras no me grabó, él me amenazó (...). Yo no había consumido ningún tipo de
sustancia..." (fls 2 a
6 del cdo. 1). Frente
a esta narración, el Juzgado deja la siguiente constancia que de entrada deja
ver la coherencia de la denuncia: "...
En este estado de la diligencia el despacho solicita al denunciante que muestre
sus manos, pudiéndose verificar rasgos o signos de violencia en las muñecas,
moretones y marcas en forma circular, así como una cicatriz hombro derecho, así
como pequeños rasguños en la espalda, en la parte del rostro se observa
moretones en la mejilla derecha e izquierda, contusiones en los ojos, ojo
derecho, refiere el denunciante que reventaron vasos sanguíneos, en la zona de
los labios, contusión lado izquierdo y por último en la parte lateral derecha
de la cabeza un golpe, desconociéndose el objeto con el cual se causó
...". Chequeado,
el día anterior, esto es 27 de septiembre de 2000, el doctor José
Mauricio Rosales A., Médico Cirujano del Dispensario Médico del Grupo "Revéis
Pizarro", extiende la siguiente nota: "...
R/ Paciente que presenta (...) equimosis (sic) ojo derecho, escoriaciones (sic)
en antebrazo tercio distal y cara alta de espalda, escoriaciones (sic) en
brazos, heridas pequeñas de + o -5mm. De longitud en brazo superior y hematoma leve
región temporo parietal posterior derecha.- Refiere
que fue golpeado y amarrado con los brazos atrás. Actualmente estable..."
(fls 7 del cdo. 1). El
29 de septiembre de 2000 el doctor Ciro Alejandro Peña López,
Código 1020-0, Director Seccional del Instituto de Medicina Legal Arauca, en
dictamen Nro. 1190-OSA, le efectúa el primer reconocimiento médico, cuyo texto
es el siguiente: "...
EXAMINADO: Abrasiones con costra hemática en circunferencia de tercio medio y
distal de antebrazos bilateralmente de 0.8 centímetros de ancho. Hematoma en
resolución en región temporal derecha.- Equimosis en resolución en párpado
superior ojo derecho.- Hemorragia subconjuntival en
región temporal ojo derecho. Abrasión con costra serohematica
en región escapular bilateralmente y hombro izquierdo...". (Fls. 24 del cdo. 1y 142 del cdo. 3). El
18 de octubre de 2000, en segundo reconocimiento médico legal, identificado con
el Nro. 1303-OSA, al texto se le dictamina: "¿EXAMINADO:
Refiere dolor en hombro derecho; no se aprecian lesiones a este nivel.- Las
lesiones descritas en reconocimiento anterior Oficio Nro. 1190-SA de fecha 29
de Septiembre del 2.000, se encuentran total y satisfactoriamente reparadas. Se
ratifica incapacidad de doce (12) días) y se fija definitiva. Sin secuela
médico legal...". (Fls 143 del cdo. 3). A
pesar de esta última experticia, el asunto no para ahí, pues en oficio Nro.
USM-1034 del 12 de septiembre de 2001, el Coordinador de la Unidad de Salud
Mental "Las Mercedes" de la Cárcel Nacional Modelo
de Bogotá, informa: "...
que el interno GÁMEZ REYES YESID EMIRO, ingresó a la Unidad de salud Mental el
7 de Abril de 2.001, con impresión clínica de Eje I-) Reacción a estrés
post-traumático severo; Eje II-) Diferido; Eje III-) Secuelas de Politraumatismo
(TCE-trauma costal trauma testicular); Eje IV-) PROBLEMÁTICA JUDICIAL MILITAR y
Eje V-) 70 (100).- De Igual forma me permito enviarle resumen de Historia
Clínica N° 47 presentado por el Dr. Aníbal Ramírez psiquiatra responsable del
paciente y Doctora Lilia Agudelo psicóloga ...". (Fls
145 del cdo. 3). El "RESUMEN
DE HISTORIA CLÍNICA" elaborado por el doctor Aníbal
Ramírez Hoyos, médico Psiquiatra de la Unidad de Salud Mental de la Cárcel,
a la letra reza: "...Paciente
Gámez Reyes Yesid Emiro,
identificado con C. C. N° 80.356.827 de Tocaima, de
24 años de edad, (...) que ingresó a la Unidad el 06 de Abril del presente año
sin ninguna remisión al parecer el motivo fue el de abandono del puesto pero
según la versión del paciente se había perdido un material de guerra que estaba
a nombre del paciente, y para cubrir esta pérdida él fue violentado y
maltratado por sus superiores tanto física como verbalmente, en una ocasión lo
golpearon hasta perder el conocimiento. Durante su estadía en la Unidad de Salud
Mental se le ordenaron exámenes paraclínicos; ecografía testicular, tac
cerebral simple y de contraste, fue sometido a tratamiento con medicación
antidepresiva y ansiolíticos. En los últimos días de su estadía en la Unidad el
paciente se tornó irritable y agresivo poco colaborador e incitaba a los otros
pacientes a actos de rebelión en el día de ayer (...) 09 de julio del 2.001 el
paciente recuperó su libertad. LD. Reacción a stress postraumático...". (Fls 146 del cdo. 3). A
su vez, el "INFORME CONCEPTO DE PSICOLOGÍA" de la
doctora Lilia Agudelo Becerra, en la parte pertinente, puntualiza: "...
teniendo en cuenta el eje i: stress postraumático (causado por el Ejército,
maltrato físico y psicológico), el paciente presenta alteraciones
comportamentales, y cognoscitivas, con estados de ánimo cambiante, lo que
confirma sus rasgos de personalidad...". (Fls
148 del cdo. 3). En
fin, el dictamen médico legal Nro. 20010555 del 3 de diciembre de 2001,
suscrito por el psiquiatra código Nro. 1019-7, del Grupo de Psiquiatría
Forense, Regional Oriente, de manera contundente concluye: "...
No hay información compilada acerca del comportamiento del examinado YESID
EMIRO GÁMEZ REYES, ni en su historia clínica del dispensario, ni otra
información al respecto ni en ninguna parte del expediente, como para (...)
presentar algún tipo de enfermedad mental grave que configurara trastorno
mental antes de los hechos que se investigan (...) momento (...) que (...) el
examinado YESID EMIRO GÁMEZ REYES, niega el consumo de alcohol como también
niega consumo de sustancias alucinógenas, y por las demás informaciones
consignadas en el expediente no es posible determinar si el consumo de alcohol
o sustancias estupefacientes por parte del examinado para el momento de los
hechos le produjeran cambios bizarros en su comportamiento que configuraran
trastorno mental, además sin su explícita participación y sin la determinación
en ese momento de un experticio (sic) forense médico
legal de embriaguez, no es posible determinar alteraciones en su comportamiento
por embriaguez, para ese momento que pudieran configurar trastorno
mental". Los
síntomas reportados por el examinado YESID EMIRO GÁMEZ REYES, corresponden a un
trastorno de estrés post traumático de evolución crónica, que se relaciona con
las agresiones físicas sufridas por parte de superiores y soldados, según se
consigna en su versión y en el expediente, el cual configura desde el punto de
vista forense un trastorno mental permanente que requiere de manejo por parte
de psiquiatría (...). Como
secuelas frecuentes en los traumatismos craneales, con fractura encontramos la
amnesia retrógrada y post traumática (...) aturdimiento, pérdida de la
capacidad para centrar la atención, ansiedad y cefalea lo que configura el
síndrome post-concusión, lo que corresponde a síntomas que refiere el examinado
y que se detectaron en su examen mental. Así como también se reportaron en la
historia clínica del dispensario como 2) secuelas politraumatismo...". (Fls. 158 y 159 del cdo. 3). Así
las cosas, por lo abusivo, excesivo y violento del castigo, es claro que el
núcleo duro de la acusación gira en torno a malos tratos constitutivos de "torturas",
conducta prohibida por tratados internacionales, por la Constitución Política y
por la ley. La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes de la ONU, aprobada por Colombia mediante la Ley
70 de 1986, cuya exequibilidad fue resuelta por la
Corte Constitucional mediante sentencia C-587 de 1992, la define así: "...
se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se
inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean
físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o
una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se
sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras,
o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos
dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia ...". (Subraya no de texto). La
Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura de la OEA,
aprobada por Colombia mediante Ley 409 de 1997, cuya exequibilidad
fue resuelta por la Corte Constitucional en sentencia C-351 de 1998, la define
así: "Se
entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se
inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de
investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal,
como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. (Subrayado fuera de texto).Se entenderá
también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes
anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o
mental, aunque no causen dolor físico a angustia síquica". El
artículo 7º, numeral 2, literal 6) del Estatuto de la Corte Penal
Internacional, adoptado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de
las Naciones Unidas el 17 de julio de 1998 en Roma, y aprobado por Colombia por
la Ley 742 de 2002, se refiere a ella así: "Por
"tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos
graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su
custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los
sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean
consecuencia normal o fortuita de ellas". El
artículo 12 de la Carta Constitucional Colombiana establece: "Nadie
será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes". El
artículo 178 del Código Penal (Ley 599 de 2000), la tipifica así: El
que inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o síquicos con
el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de
castigarla por un acto por ella cometido, o que se sospeche que ha cometido
o de intimidarla o coaccionarla cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación
incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años, multa de ochocientos (800)
a dos mil (2.000) salarios mínimos legales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena
privativa de la libertad.
(Subraya no de texto). Y,
actualmente, el artículo 48, numeral 9º, de la Ley 742 de 2002 o Código
Disciplinario Único, la contempla como: "...
Infligir a una persona dolores o sufrimientos (graves 2 físicos
o psíquicos con el fin de obtener de ella o de un tercero información o
confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que
se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón
que comporte algún tipo de discriminación...". (Subrayado fuera del texto). Frente
a esta riqueza fáctica y normativa, aunque la defensa de los encartados no lo
admita, queda demostrada la existencia de la conducta generadora de causales de
indisciplina (aspecto material u objetivo), pues como se torna repetir,
el castigo intencional de una persona doblegada y sometida, es una forma de
malos tratos constitutivos de "torturas", más proviniendo
de militares comandantes contra un militar subordinado doblegado y habiéndose
infligido al interior de instalación militar. C)
De la responsabilidad. Reconstruyendo
los hechos se tiene que en las diversas apariciones procésales, el SLV.
Yesid Emiro Gámez Reyes denuncia
que estando durmiendo en su cambuche (sic) de la Base
Militar "El Alto de La Virgen", acantonada en el
corregimiento Samoré, municipio de Toledo (Arauca),
fue despertado abruptamente con insultos, doblegado, desarmado y golpeado en
varias partes del cuerpo, en especial en la cabeza, pecho y abdomen, es
decir "torturado", tanto física como mentalmente, abusivo
e irregular castigo del cual señala como directos responsables al CT.
José Francisco Bustamante de la Cruz y al SV. Luís Guillermo
Castañeda Giraldo. Según
autos, entre estos dos (2) comandantes y el soldado se venían cocinando
diferencias laborales por el desordenado comportamiento de éste último, a quien
además sindicaban de la pérdida de dos (2) granadas de mortero de 60 mm.,
pérdida que no aceptaba replicando que nunca las recibió. A partir de allí, por
el continuo hostigamiento y las amenazas de que iba a parar a la Cárcel Militar
de "Cuatro Bolas" en Melgar, el asunto pasó al plano
personal, siendo estimulada la diferencia por sus propios compañeros de
servicio, que continuamente lo provocaban. Como consta en folios, la
indisciplina y las malas relaciones interpersonales cundían al interior de la
Base Militar, pues hasta el mismo CT. Bustamante de la Cruz estaba
señalado de embriagarse fuera de la misma y de trasnocharse. Así lo dejan ver
el TE. Hermes Tamayo Rueda (fls 42 y
43 del cdo. 1) y Gladys Parada Mójica (fls 62 del cdo. 1), fémina que incluso llegó a formular un denuncio
por violación de domicilio y daños en propiedad ajena (fls
75 del cdo. 1). Esta
indisciplina y los malos tratos constitutivos de "tortura" también
se desprenden de las declaraciones de los SLV. Fredy Yesid Cruz Mora y César
Alejandro Mora Ramírez, a quienes la defensa cuestiona, pero también de las
declaraciones del CP. Hernán Motta Benavides y de los SLV.
Eliécer Araujo Landázuri, Néstor Martínez Martínez y
Alexander Mauricio Sánchez, cuyas explicaciones, entre otras, se articulan
con la queja y con las experticias médico legales. Veamos: El SL.
Cruz Mora acota que el SLV. Gámez Reyes estaba
asustado porque dizque lo iban a mandar a "Cuatro Bolas" por
la pérdida de las dos (2) granadas de mortero; que el día de hechos lo vio
borracho, que el Sl. Duarte,
apodado el "Iguano", y el Sl. Barbosa "... le decían cosas
como Ahuye (sic) que eso le pasaba por bobo
refiriéndose (sic) a la supuesta pérdida de las granadas..."; que por eso
el SLV. Gámez Reyes se enardeció "... diciendo que si se iva (sic) a embalar (...) mataba..." al CT.
Bustamante de la Cruz; que en esas el SLV. Gámez Reyes "...
rastrilló un palo contra el piso y todos creímos que había cargado el fusil y
nos atrincheramos, posteriormente el soldado le entregó el armamento a mi Cabo
MOLANO quien lo recibió y revisó el fusil dándonos cuenta que el fusil
no tenía cartucho en la recamara, entonces mi cabo MOLANO le
dijo “GÁMEZ ACUÉSTESE, QUE EL CUENTO ESE QUE LO VAN A METER PRESO ES
MENTIRA" y el soldado Gámez fue sin fusil a
acostarse en su cambuche (sic) en esos momentos llegó
mi capitán BUSTAMANTE y llamó a los soldados DUARTE,
BARBOSA, BAUTISTA, CONTRERAS SANTOS, GONZÁLEZ PULGARÍN, el soldado
DUARTE consiguió unos lazos, el soldado CONTRERAS SANTOS consiguió
una toalla y se metieron al cambuche (sic) del soldado
Gámez y lo amarraron de las manos y el soldado Contreras le
puso la toalla envolviéndole la cabeza como asfixiándolo y los otros soldados
lo amarraron y lo empujaron barranco abajo donde mi Capitán BUSTAMANTE y
mi Sargento CASTAÑEDA lo estaban esperando ellos tenían una
grabadora pequeña y cuando ellos insultaban al soldado GÁMEZ no
grababan mientras que cuando el soldado contestaba si lo grababan y mi capitán
BUSTAMANTE se agachaba y le pegaba al soldado GÁMEZ porque
éste estaba tirado en el suelo y mi Sargento CASTAÑEDA le daba
patadas después el soldado se levantó y salió corriendo para el abismo (sic)
diciendo "gran hijueputas (sic) más bien yo me
mato" y el soldado COTAMO lo cogió y luego mi cabo
RODRÍGUEZ le pegó dos patadas y le dijo que para que no fuera hijueputa (sic) en ese momento le quitaron al Soldado
COTAMO y le decían que no fuera sapo y que se quedara callado que eso
no le importaba a él que se preocupara por él y le siguieron pegando al soldado
GÁMEZ mi capitán BUSTAMANTE y mi Sargento
CASTAÑEDA, luego lo amarró a un palo cerca al cambuche
(sic) de mi Sargento CASTAÑEDA y no le volvió a pegar más y mi
capitán le seguía pegando con la mano abierta y el soldado gritaba que él tenía
dos hijas y no lo Humillaran más y que lo mataran en ese momento yo legué y le
dije a mi capitán BUSTAMANTE que no le pegara más él no me hizo
caso y yo de la rabia lo empujé y lloraba de la rabia viendo que no podía hacer
nada porque de todas maneras es mi superior, entonces la emprendió conmigo
diciendo (...) que no fuera sapo (...) entonces de un momento a otro reaccionó
y se fue y le dije a mi Sargento CASTAÑEDA que porque no
soltaban al Soldado GÁMEZ al principio dijo que no luego yo le
dije que lo iva (sic) a soltar y me hacía responsable
de él, la cual lo hice y me lo llevé al cambuche
(sic) mío. Al otro día le volvieron a decir de las granadas y que se le había
perdido otra granada, nuevamente empezó el problema y cuando se dieron cuenta
que se estaba alborotando dijeron que la granada ya había aparecido y soldado
se fue para Samoré y mi capitán nos formó y empezó a
amenazarnos al SLV. ROJAS diciendo que él tenía el folio de
vida y que lo iba (sic) a embalar porque era abogado de los pobres luego la
emprendió conmigo..." (50 y 51 cdo. 1). El SLV.
Rojas Ramírez César Augusto, afirma que el día de hechos le dijeron que se
escondiera porque el SLV. Gámez Reyes estaba borracho, que lo
vio dirigirse al cambuche (sic) del CT.
Bustamante de la Cruz "... y dijo en voz alta algo así como
"ahora si piro hijueputa (sic)" (...) al
ver que no se encontraba ahí cogió para su cambuche
(sic) yo como sabía que mi capitán estaba en la carretera me dirigí (...) y
(...) le dije mi capitán no suba el soldado GÁMEZ llegó con un
carácter muy Belicoso y lo está buscando (...) mejor porque no manda a unos
soldados para que le quiten el armamento y no se meta en problemas a lo que mi
capitán (...) cogió (...) al cambuche (sic) de mi primero
CASTAÑEDA (...) dio la orden de mandar a mi cabo MOLANO con
dos soldados más a que le quitaran el armamento (...) cuan do se escuchó una
algarabía que provenía del cambuche (sic) del soldado
GÁMEZ (...) vi rodar al soldado GÁMEZ por el
barranquito, aclaro que no puedo decir si el soldado fue empujado o se cayó
solo en todo cuando él se cayó se paró rápidamente y corrió hacia el abismo dos
metros ante de llegar al borde lo atajó mi primero CASTAÑEDA con
una patada por la pierna cosa que lo hizo caer al suelo evitando que se
siguiera de largo ya el soldado en el suelo recibió unas cinco patadas más unas
por parte de mi primero CASTAÑEDA y otras por parte de un
tercero (...) no puedo identificar (...) luego mi capitán BUSTAMANTE se
acercó al soldado GÁMEZ y aprovechando que estaba ciego por la
luz le propinó golpe con la cara con el puño cerrado luego con el pie intentó
colocársela en la cara para presionando contra el piso pero el soldado
GÁMEZ a pesar de estar amarrado las manos a la espalda logró girar el
cuerpo y el pie de mi capitán BUSTAMANTE le quedó en el pecho
cerca al cuello en ese instante fue cuando intervine colocándole mi capitán
BUSTAMANTE la mano en el pecho y lo corrí aproximadamente metro y
medio repitiéndole en tres ocasiones que no nos embaláramos ..." (fls 59 a 61 del cdo. 1). El CS.
Hernán Motta Benavides, tímidamente anota que como a las 6:30 de la tarde
el SLV. Gámez Reyes apareció en estado de embriaguez y que
empezó a insultar al personal, en especial al CT. Bustamante de la Cruz.
Una vez se durmió, el CT. Bustamante de la Cruz y el SV.
Castañeda Giraldo "... lo halaron por el barranco, cuando ya lo
tenía abajo del barranco mi capitán y mi primero empezaron
a pegarle bofetadas porque el soldado los estaba insultando, después mi capitán ordeno
a mi primero que amarrara al soldado en un palo que se
encontraba al lado del cambuche (sic) de mi Primero...".
(Fls 64 a 66 del cdo. 4). El SL.
Eliécer Araujo Landázuri apunta que, estando de guardia, como entre
las 7:30 y las 8:00 p.m., escuchó unos gritos de un soldado que tenían amarrado
de la nuca y a un palo, que casi no podía ni gritar. Que por ello le preguntó
al CT. Bustamante de la Cruz por qué lo tenía así,
respondiéndole éste "... que si no me había gustado que entregara el
armamento y me abriera para la gran puta mierda (sic)...". Que además le
había dicho al SV. Castañeda Giraldo que "... como a mí
me había dolido mucho verlo así que me dejara ahí toda la noche cuidándolo ahí
y mi capitán me dio la orden que me quedara y yo me quede ahí
cuidándolo...". Dice que cuando él llegó, el soldado estaba amarrado y
golpeado sin camisa, que estuvo así desde las 7:30 hasta las 10:00 p.m., cuando
fue desatado y llevado para el cambuche (sic)
del SLV. Cruz Mora (fls. 117 y
siguientes del cdo. 4). El SLV.
Néstor Martínez Martínez, asegura que estaba
descansando a eso de las 08:00 p.m., "... cuando mandaron a formar y
bajamos al plan y nos reunimos y escuchábamos lo que gritaba el soldado
Gámez (...) que (...) una hora después aparecieron los soldados BAUTISTA a.
mascara, el soldado BARBOSA (el gordo) y el SLV. DUARTE
MANRIQUE quien traía al soldado Gámez amarrado de las
manos atrás descamisado lo dejaron rodar por un barranquito que hay, y allá
abajo estaba mi capitán BUSTAMANTE JOSÉ FRANCISCO y
mi primero CASTAÑEDA y mi cabo primero
RODRÍGUEZ, luego empezaron a pegarle con la mano y cuando cayó al piso le
daban patadas y le decían a mi madre la respeta y le seguían pegando y luego
apareció el soldado Rojas quien intentó meterse y
lo empujó mi primero Castañeda que no se metiera...". A
la pregunta de si el soldado Gámez consumía licor y fumaba
marihuana, contestó que "¿fuma marihuana
regularmente, casi todo el día ...". (Fls. 54 y
55 del cdo. 1). El SLV.
Alexander Mauricio Sánchez, asevera que para ese día "... nos mandaron
a formar, el soldado estaba todo loco, está insultando, echando (sic) madrazos
(sic) (...) después se fue a dormir en el cambuche
(sic) de él, (...) y después fueron y lo sacaron (...) y (...) el Capitán y
(...) El Primero (...) lo cogieron a pata y a puños, fue lo
que yo ví ahí; entonces (...) le decía el Capitán y
el Primero que ahora si les dijera lo que estaba diciendo
antes, cuando lo tenían ahí en el suelo. Entonces nosotros al ver eso, le
dijimos al Primero que no le pegara más, que ya estaba bueno,
entre varios soldados que no le fuimos encima para que no le pegara más, y
después lo cogieron y lo llevaron para abajo y lo amarraron a un palo...".
Preguntado a quienes vio que le pegaran al SLV. Gámez Reyes,
contesta que "... Yo vi ahí personalmente al capitán Bustamante, al Primero
Castañeda (...) esos eran los dos que le estaban cascando...". (Fls. 108 a 110 del cdo. 1). Los
restantes uniformados, esto es, el CP. Molano Hoyos Luís Fabián, el CP.
Polo Moreno Manuel Antonio y los SLV. Acosta Cala José
Antonio, Camacho Valanta Carlos Armando, Duarte
Manrique Yuclides, González Pachón Mauricio y Moncada
Bautista William, en conjunto aceptan que al interior de la Base Militar se
presentaban problemas de indisciplina, de constantes roces personales, de alicoramientos, de drogadicción, pero extrañamente todos se
descargan en el SLV. Gámez Reyes como el responsable de lo
sucedido. Por ello, al no coincidir con las experticias médico-legales, ni con
las testimoniales arriba relacionadas, sus dichos se hacen sospechosos. Esta
actitud pudo obedecer a lo que el doctor César Adelmo
Capera Urrego, defensor
público del SLV. Gámez Reyes, denomina "¿la
mal llamada solidaridad de cuerpo ..." (Fl. 2
del cdo. 4), porque en la verdad, frente a la evidencia
de las lesiones evitaron comprometerse, bien por temor a procesos
disciplinarios, ora por temor a procesos penales o a represalias de sus
comandantes, como de sus propios compañeros. Textualmente anota el togado que
"... No cabe la menor duda que ante la gravedad del ataque y de las
lesiones de que fue objeto mi defendido, el personal militar involucrado buscó
justificar su indebido comportamiento y para el efecto urdieron, maquinaron el
hecho del abandono del puesto por parte de GÁMES REYES YESID EMIRO y
la supuesta ingestión de bebidas embriagantes, conductas que no se encuentran
acreditadas dentro del expediente..." (Se refiere al penal).- (Fls. 1 y 2 del cdo. 4). Es
más, Isabel Pérez y su hija Virginia García Pérez,
las dueñas de la tienda "Las Chechecas",
desmienten que el día de hechos el SLV. Yesid
Emiro Gámez Reyes se haya embriago allí. (Fls. 95 a 98 del cdo. 1). Ahora,
la objeción defensiva de que el SLV. Gámez Reyes se pudo
autolesionar las veces que se cayó o cuando se revolcó en el suelo, tampoco es
de recibo porque la naturaleza de las lesiones habría sido de otra naturaleza.
Si hubiese rodado por el barranco ubicado cerca de los cambuches,
se habría matado. Las fotografías anexas al informe de la Personería de Cubará
(Boy.), son elocuentes en ese sentido (Fls. 206 a 208 del cdo. 4).
Tampoco es de recibo la posición defensiva de que para controlarlo se ejerció
la fuerza estrictamente necesaria, porque la violencia empleada en su contra
fue tal que lo dejó enfermo mental. Por esta misma razón no es atendible la
argucia de que por indisciplinado y peligroso se actuó en su contra en estricto
cumplimiento de un deber legal y constitucional, y menos en una legítima
defensa, por haber sido desproporcionadamente castigado en momentos en que
estaba sometido. Continuando,
aún en el alero de la probabilidad, para no pecar del todo de incrédulos, de
ser cierta la retadora y peligrosa actitud del SLV. Gámez Reyes,
tanto el CT. José Francisco Bustamante de la Cruz como
el SV. Luís Guillermo Castañeda Giraldo, tenían en sus manos los
procedimientos para someter civilizadamente al renegado, sin que hubiera
necesidad de llegar a extremos como el que se reprocha. No se puede desconocer
que frente a una desafiante indisciplina, como la que quieren hacer ver los militares,
debían tomar las medidas que los tratados internacionales, la constitución, la
ley, los reglamentos militares y el sentido común obligaban, para evitar la
producción de resultados irreparables. Decimos sentido común, porque las reglas
de la experiencia enseñan que es el más común de los sentidos, también indica
como obraría una persona sensata y civilizada en situación extrema, más
tratándose de educados y preparados Comandantes militares, que ante todo deben
ser ejemplo para sus subordinados. Por eso, jamás la brutalidad, entendida como
el uso irracional de la fuerza física para reestablecer el orden y la
disciplina militar, puede constituir una medida correctiva ejemplarizante, pues
el progreso de la humanidad ha venido estableciendo medios represivos severos,
que no contrarían ni atentan contra la dignidad ni la condición humana. La
brutalidad no sirve de excusa, ni siquiera en las causas nobles. Si
el SLV. Gámez Reyes requería de alguna reprimenda
disciplinaria, primero se lo pudo persuadir pacíficamente y si lo que se
requería era su detención, en esa táctica los militares son expertos. Para
ello, además de sus propias destrezas físicas, los encartados comandantes
tenían a su disposición el resto de los integrantes de la Base Militar, quienes
habrían podido colaborar en su aprehensión, evitando su menoscabo físico y
sobre todo psicológico. Es que las lesiones y el cuadro clínico irreparable que
le fuera diagnosticado al SLV. Gámez Reyes, dejan ver que contra él
sus comandantes no obraron tal como lo enseña la academia militar, los
reglamentos, la ley y los tratados internacionales sino, por el contrario, se
ensañaron y lo avasallaron inclementemente. ¿El motivo?.
Por lo visto, habrá que colegir que fue la soberbia que poco a poco las
diferencias personales y laborales va encegueciendo a las personas, y lo que es
más grave, a sus propios Comandantes, cuya conducta debe estar siempre ajustada
al dominio de reacciones precipitadas. Cerrando
el aserto de la responsabilidad (aspecto subjetivo), hay que decir
entonces que atribuirle responsabilidad a los servidores militares CT.
José Francisco Bustamante de la Cruz y al SV. Luís Guillermo
Castañeda Giraldo, ha significado reconocer en ellos la causa y/o el origen
de la acción que se reprocha; imputarles su propia acción pues, como quedó
demostrado, dependió de ellos y solo de ellos haber hecho lo que hicieron,
conclusión que habilita y justifica la censura que se hace, que ciertamente
lesiona de manera grave la moral, la disciplina, el prestigio y en general la
buena imagen del Ejército Nacional. No
hay que pasar por alto que el ejercicio desbordado de la fuerza física y de las
armas, ordinariamente no tiene remedio, pues jamás podrá volver las cosas a su
estado original, tal como aquí aconteció, pues hoy día el SLV. Gámez
Reyes es un enfermo mental. Por eso es que el ejercicio de la función
militar exige el uso racional y proporcional de la fuerza, así como la
escogencia de los medios más benignos para proteger los derechos fundamentales
al momento de contrarrestar los peligros y amenazas que se ciernen y, con más
veraz, al interior de la institución militar. Tampoco se debe olvidar que las
conductas de los servidores públicos y, en general, de los seres humanos está
sometida al principio general del derecho que enseña que quien comete una falta
debe responder, por la sencilla razón de que se es dueño tanto del actuar como
de las consecuencias. Por
otra parte, para la Delegada es igualmente claro que estos servidores militares
comprendían perfectamente la irregularidad de su proceder, por lo que pudieron
auto determinarse de acuerdo con esa comprensión al momento de ejecutar el
hecho investigado, encontrándose por tal razón en pleno uso de sus facultades
mentales. Esta conclusión encuentra respaldo en el hecho de no existir en el
proceso prueba alguna de que se hubiesen hallado bajo las circunstancias de las
causales de justificación, por lo que es indudable que se trata de personas
plenamente capaces e imputables frente al derecho disciplinario. D)
Crítica del testimonio. Es
necesario advertir que la valoración testimonial estuvo regulada de manera
clara por el artículo 122 de la Ley 200 de 1995, por el canon 141 de la Ley 734
de 2002, por el artículo 294 del anterior Código Procesal Penal, en
concordancia con la regla prevista en el canon 254 ibídem, y por el artículo
238 del actual C. de P. Penal (Ley 600 de 2000), disposiciones que al unísono
consagran la sana crítica como criterio de apreciación. Lo anterior no solo en
lo atinente a la demostración de la materialidad de los hechos disciplinables,
sino de manera especial en lo relativo a la demostración de la responsabilidad. La
sana crítica, según la doctrina, son esos criterios normativos de que se valen
el común de las personas, en actitud prudente y objetiva, para emitir juicios
de valor acerca de una cierta realidad y en tratándose del testimonio, si está
o no a tono con la verdad. Por eso, lo primero que debe señalarse es que estos
testimonios fueron recepcionados con apego al rito
establecido en la ley, pues aparecen vertidos bajo juramento y ante funcionario
judicial competente. En segundo lugar, que en ellos se advierte sinceridad y
conocimiento de los hechos, toda vez que fueron espectadores del maltrato
constitutivo de "tortura". No se presentan como irracionales,
incongruentes o vacilantes, absurdos o vagos en afirmaciones y, por sobre todo,
son contestes y armónicos en señalar la sevicia (crueldad) del CT. José
Francisco Bustamante de la Cruz y del SV. Luís Guillermo
Castañeda Giraldo, y por lo tanto de su responsabilidad. Insistiendo
en la crítica del testimonio, la doctrina jurisprudencial ha enseñado que la
fuerza demostrativa del testimonio "... se aquilata en función de ser las
declaraciones de los testigos responsivas, exactas y completas ..." (Gaceta
Judicial, tomo CXI, pág. 54), entendiéndose que se da la primera de tales
condiciones cuando cada contestación es relatada por su autor de manera
espontánea y suministrando la razón de la ciencia de lo dicho, la segunda
cuando la respuesta es cabal y por lo tanto no deja lugar a incertidumbre y, en
fin, la tercera se cumple "... cuando la deposición no omite
circunstancias que puedan ser influyentes en la apreciación de la prueba
..." (Casación civil del 22 de Julio de 1975)3. De igual
manera, en ninguna parte del proceso surge prueba que lleve a pensar que estos
soldados se confabularon para perjudicar a los encartados militares, no
existiendo por tanto el más mínimo asomo de interés o de enemistad de aquellos
respecto de éstos, que nos pudiera hacer dudar sobre lo declarado, por lo que
se hace necesario reafirmar la credibilidad que merecen los mencionados
testigos. Por
eso el riesgo del delicado trabajo militar exige un atinado juicio de sus
preparados, ponderados y acuciosos Comandantes, que como se torna repetir, no
lo hubo en este caso. Y esta precaución (deber), obedece a que el ejercicio
desbordado de la fuerza física y de las armas, ordinariamente no tiene remedio,
pues jamás podrá volver las cosas a su estado original, tal como aquí aconteció
pues, repitamos, hoy por hoy, el SLV. Gámez Reyes es un enfermo mental. Es
más, el ejercicio de la función militar exige el uso racional y proporcional de
la fuerza, así como la escogencia de los medios más benignos y favorables para
proteger los derechos fundamentales al momento de contrarrestar los peligros y
amenazas que se ciernen, y con más veraz, al interior de la institución
militar. IX. LA NORMATIVIDAD INFRINGIDA Habiendo
prosperado el cargo endilgado, queda igualmente demostrado que los servidores militares
pretermitieron el cumplimiento de la normatividad citada y relacionada en el
auto de cargos, esto es, el llamado "bloque de
constitucionalidad" compuesto por la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención Americana de Derechos Humanos y la Constitución Política de
Colombia, así como las disposiciones que para ilustración y suficiente defensa
de los encartados, se transcribieron en el auto de cargos, y que para claridad
vale la pena nuevamente traerlas a colación: 1).
Arts. 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos4. 2).
Arts. 7, 9 numerales 1, 2 y 3 y Art. 10 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos o "Pacto de New York", expedido por
la ONU el 16 de diciembre de 1966, aprobado por Colombia
mediante Ley 74/685. 3).
Arts. 5,, ordinal 2º, de la Convención Americana de Derechos Humanos o "Pacto
de San José de Costa Rica", suscrita el 22 de noviembre de 1969 en la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, aprobada por
Colombia mediante la Ley 16 de 19726. 4).
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, aprobada por Colombia mediante Ley 70 de 19867. 5).
Arts. 12 y 95, numeral 1º, de la Constitución Política8, 9. Así
mismo, al haber generado responsabilidad por causales de indisciplina
ignoraron, abusaron y violaron lo contemplado en la Ley 200 de 1995 o Código
Único Disciplinario (CDU) vigente al momento de la ocurrencia de los
hechos, esto es, en los Arts. 40 N° 1, 2, 6, 10, 13 y 22; y Art. 41 N° 7, 11 y
33.- (10, 11 y 12).- El
desconocimiento de los Tratados Públicos de Derecho Internacional de los
Derechos Humanos ratificados por el Gobierno Colombiano, de las disposiciones
constitucionales y legales, la ignorancia y el incumplimiento del deber y el
abuso de los derechos constituyen faltas sancionables disciplinariamente al
tenor de lo dispuesto por los artículos 2, 6, 123 y 124 de la Constitución
Política y a lo normado en la citada Ley 200 de 1995 o antiguo Código
Disciplinario Único, especialmente en su artículo 38 (13,14, 15, 16, 17). X. CALIFICACIÓN DE LA FALTA (Art.
170, ordinal 5º, de la Ley 734/02) Como
quedó anotado en el pliego de cargos, para esta Delegada las faltas
disciplinarias imputadas a los servidores militares relacionados en
precedencia, en principio son consideradas "gravísimas",
pues afectaron el derecho fundamental a la integridad física y mental del
quejoso. Sobre
este particular la Corte Constitucional ha venido sosteniendo que el Estado
Social de Derecho es un instrumento creado para facilitar la convivencia a
partir del respeto de los derechos fundamentales y que "... Por tanto, una
violación de derechos constitucionales fundamentales provenientes del
instrumento creado precisamente para que esas violaciones no ocurran, reviste
una gravedad suprema que la hace acreedora de una responsabilidad
mayor..."18. En
pronunciamientos posteriores agregó este cuerpo colegiado que en materia de
derechos humanos existían ciertas faltas disciplinarias de particular gravedad,
"... de suma gravedad... como las torturas..." cuya
"... sanción disciplinaria... debe ser particularmente severa,
pues se trata de conductas muy graves..."19,
"... expresamente prohibidas por la carta (CP arts. 11 y 12)..."22 (Se
resalta). Sin
embargo la ley disciplinaria vigente al momento de los hechos, esto es, la 200
de 1995, cuya aplicación obliga porque en su vigencia de cometieron los hechos,
catalogaba los malos tratos constitutivos de "torturas" como
una falta "grave" y así habrá de interpretarse y
valorarse para la dosificación de la sanción. XI. GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN (Art.
170, numeral 8º, de la Ley 734/02) De
conformidad con la naturaleza y la gravedad de los hechos investigados, para
efectos de determinar si hay lugar o no a la dosificación la sanción
disciplinaria a imponer, hay que tener en cuenta: 1).
Que los citados servidores militares al momento de la comisión de las faltas
disciplinarias, estaban en pleno uso de sus facultades físicas y mentales. 2).
Estaban cumpliendo funciones públicas. 3).
Eran personas debidamente preparadas por el Estado para cumplir a cabalidad las
funciones militares encomendadas, como la de proteger y garantizar la
integridad de los derechos fundamentales de las seres humanos en general. 4).
Eran los Comandantes de la Base Militar "Alto de la Virgen", corregimiento
de Samoré, municipio de Toledo (Arauca). 5).
Procedieron en grupo. 6).
No existen causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria. 7).
El irregular proceder de los militares encartados fue intencional (doloso),
y por tanto reprobable disciplinariamente. 8).
Los malos tratos constitutivos de "torturas" se
consideran internacionalmente como ofensivos no solo de la dignidad sino de la
familia humana, catalogándosele por tanto como de "lesa
humanidad". 9).
La comisión de los malos tratos constitutivos de "torturas" perturban
gravemente la moralidad pública, la transparencia, objetividad, legalidad,
eficiencia y en general contra la buena imagen del Ejército Nacional. Por
tanto, para esta Procuraduría Delegada Disciplinaria es inexcusable que hayan
procedido como lo hicieron y, al hacerlo, como quedó demostrado, actuaron en
forma contraria a sus funciones y, según se probó, con pleno conocimiento de
causa. Así las cosas, no hay duda que los servidores militares CT. José
Francisco Bustamante de la Cruz y el SV. Luís Guillermo
Castañeda Giraldo son personas imputables para el derecho administrativo
disciplinario y, en tales condiciones, sujetos de ser sancionados en la forma
indicada en el estatuto disciplinario que corresponda. No
surgiendo posibilidad de dosificar el castigo disciplinario, no queda más
camino que imponer la máxima sanción para las "faltas graves",
esto es, suspensión de funciones sin remuneración por noventa (90) días. No
incide en esta decisión los antecedentes disciplinarios que puedan tener los
servidores. La
documentación que acredita la calidad de funcionarios en el grado respectivo se
encuentran debidamente allegadas. (Fls. 65, 66, 67,
138, 140, 141, 192 a 199 del cdo. 1, Fls 101). En
razón de lo expuesto, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de
los Derechos Humanos, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE: Primero. SANCIONAR CON SUSPENSIÓN POR NOVENTA (90)
DÍAS EN EL CARGO, sin derecho a remuneración, al CT. JOSÉ FRANCISCO
BUSTAMANTE DE LA CRUZ, con cédula de ciudadanía 7.594.744 de Pivijay (Magdalena), para el 23 de septiembre de 2000
adscrito al Batallón de Contraguerrilla Nro. 39 "Cantón de Pore", concretamente a la Base Militar "El
Alto de la Virgen", acantonada en el corregimiento de Samoré, municipio de Toledo (Arauca), al haber sido
encontrado responsable disciplinariamente de la falta de TORTURAS,
según las consideraciones de la parte motiva. Segundo.
SANCIONAR CON SUSPENSIÓN DE NOVENTA (90) DÍAS EN EL CARGO, sin derecho a
remuneración, al SLV.
Luis Guillermo Castañeda Giraldo, cedulado 10.269.417 de Manizales
(Caldas), para el 23 de septiembre de 2000 adscrito al Batallón de
Contraguerrilla Nro. 39 "Cantón de Pore",
concretamente a la Base Militar "El Alto de la Virgen",
acantonada en el corregimiento de Samoré, municipio
de Toledo (Arauca), al haber sido encontrado responsable disciplinariamente
conforme a las consideraciones que anteceden. Tercero. Contra esta resolución procede el recurso
de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría
General de la Nación, el cual deberá interponerse y sustentarse en los términos
de los artículos111, 112 y 115 de la Ley 734 de 2002. Cuarto. En firme esta providencia, remítase copia de
la misma con sus constancias de notificación y ejecutoria, al señor Comandante
del General del Ejército Nacional, para lo de su cargo. Quinto. Ejecutoriada esta decisión envíese copia, con las
constancias de notificación y ejecutoria, a la División de Registro y Control
de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase. EDGAR A. ESCOBAR LÓPEZ Procurador Delegado Disciplinario Para La Defensa
De Los DERECHOS HUMANOS 0EOPR/EAEL NOTAS
DE PIE DE PÁGINA 1
Sentencia C-244/96, MP. Alejandro Martínez Caballero. 2
Esta expresión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en
sentencia C-1076 de 2002, MP. Clara Inés Vargas Hernández. 3
Sentencia de casación civil. Septiembre 7 de 1993. Expediente Nro. 3475, Magistrado:
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS. 4 DUDH,
Art. 5.- Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. 5 PIDCP,
Art. 7.- Prohibición de torturas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.- Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. 6 CADH,
Art. 5. Derecho a la integridad física. N° 2. Nadie debe ser sometido a
torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona
privada de la libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano. 7 Convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.
Art. 1. A los efectos de la presente convención, se entenderá por el
término "tortura" todo acto por el cual se inflija
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier
razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos sufrimientos
sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de
funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a
éstas. 8 Constitución
Política, Art. 12. Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas
ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. 9 Constitución
Política, Art. 95. De los deberes y obligaciones.- La calidad de colombiano
enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber
de engrandecerla y dignificarla.- El ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.- Toda persona está
obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del
ciudadano: N° 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. 10 Ley
200/95, Art. 40. Los deberes. Son deberes de los servidores públicos: Nro. 1. "...
Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los Tratados Públicos
ratificados por el Gobierno Colombiano, las Leyes ...". 11 Ley
200/95, Art. 40. Los deberes. Son deberes de los servidores públicos: N°
2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que
le sea encomendado y abstenerse de cumplir cualquier otro acto u omisión que
cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique abuso
o ejercicio indebido del cargo de función. 12 Ley
200/95, Art. 40. Los deberes. Son deberes de los servidores públicos: Nro.
22. Desempeñar con solicitud, eficiencia e imparcialidad las funciones
de su cargo. 13 Constitución
Política, Art. 2. Las autoridades de la República están instituidas para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 14 Constitución
Política, Art. 6. Los particulares sólo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos
lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones. 15 Constitución
Política, Art. 123. Son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores
públicos están al servicio del estado y de la comunidad; ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. 16 Constitución
Política, Art. 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores
públicos y la manera de hacerla efectiva. 17 Ley
200/95, Art. 38. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y
por lo tanto da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el
incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y
funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y
conflictos de intereses. 18
Sentencia C-587 del 12-NOVIEMBRE-92. 19
Sentencia C-017 del 23-ENERO-96. 20
Sentencia C-017 del 23-ENERO-96. |
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