RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D.C., 23 de febrero de 2005

pad. no. 0701

Doctora

MARTHA LUCIA BUSTAMANTE SIERRA

Procuradora regional de Antioquia

Carrera 56 no. 49a-30

Medellín

Ref.: su oficio para 0078 del 17 de enero de 2005, radicado en esta oficina el 14 de febrero del mismo año.

En relación con el expuesto en el artículo titulado "APROXIMACIÓN A LA DOGMÁTICA DE LA PARTE DE LA LEY DISCIPLINARIA", publicado en el Procurando No. 27 de diciembre de 2004, pregunta usted:

"Que ocurre entonces si iniciado el proceso penal se precluye la investigación por encontrarse que la conducta es atipica, qué consecuencia traería en el proceso disciplinario".

Al respecto, le informo que esta oficina, en desarrollo de la función consultiva que le atañe, ya se ha pronunciado en torno al contenido del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, conceptos en los cuales se ha hecho referencia expresa a la independencia y autonomía de los procesos penal y disciplinario. Para su ilustración se transcribe a continuación lo consignado en oficio PAD. No. 4379 mayo 29 de 2003, argumentos reiterados en el oficio PAD 1221 del 24 de marzo de 2004:

"Para efectos de la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el numeral primero del artículo 48 del estatuto disciplinario vigente, en virtud del cual, constituye falta gravísima: .Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título dolo, cuando se cometa en razón , con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo., debe considerarse ante todo que la acción disciplinaria es totalmente independiente de la acción penal, por los fines, características y bienes tutelados que las identifican; para precisar este aspecto resulta oportuno recordar los pronunciamientos que la Corte Constitucional ha realizado en torno al tema.

Es así como, en sentencia C-427 del 29 de septiembre de 1994, al referirse a las normas del Decreto 2699 de 1991, por medio del cual se expidió el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, la citada Corporación señaló:

Es cierto que existen elementos comunes entre el procedimiento penal y el procedimiento disciplinario en lo que tiene que ver con la definición y determinación de una conducta prohibida por la ley (tipicidad), en cuanto a la responsabilidad imputable al sindicado, y a la existencia de un procedimiento que asegure el debido proceso en la investigación y juzgamiento de las conductas ilícitas y la medición de las sanciones; no es menos cierto que de lo anterior no puede concluirse que se trata de unos mismos procedimientos, pues los fines perseguidos, la naturaleza de las faltas en general, y las sanciones por sus particulares contenidos, difieren unos de otros.

La prohibición legal de la conducta delictiva tiene por fin la defensa de la sociedad, mientras que las faltas disciplinarias buscan proteger el desempeño del servidor público, con miras al cumplimiento de la función pública.

La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipologica en las que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad y de acuerdo con criterios que permitan un más amplio margen de apreciación, tal como o ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos....

Adicionalmente, en sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996, al decidir sobre demandas de inconstitucionalidad presentadas contra algunas normas de la Ley 200 de 1995, y referirse a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 2 del citado estatuto, la Corte anotó:

...Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar validamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de estos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado, demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.

La acción penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como de los funcionarios públicos, y su objetivo es la protección del orden jurídico social. Cabe agregar que ya no es posible diferenciar la acción penal de la acción disciplinaria por la existencia en la primera de los conceptos de dolo o culpa...

Aspectos que se reiteran en la sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003, al determinar la exequibilidad del artículo 48, numeral 1 de la Ley 734 de 2002, en cuanto se consideran igualmente las diferencias existentes entre uno y otro procedimientos con base en pronunciamientos de la misma Corporación Constitucional y se precisa que no existe desconocimiento del principio de legalidad, pues en el derecho disciplinario existe la posibilidad de consagrar tipos abiertos, mientras que en materia penal la determinación del hecho punible es más detallada y pormenorizada acerca de los elementos que conforman el tipo y en el cual la adecuación debe ser precisa y exacta; en tal virtud se afirmó que el investigador disciplinario .dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterio señalados en el Art. 43 de la misma ley, lo cual obviamente no significa que aquel cree normas y que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que sólo aplica, en el sentido propio del término, las creadas por este último con las mencionadas características...

Conforme a las precisiones expuestas, queda claro que el examen de las conductas que se hace frente a cada uno de tales procedimientos no puede ser el mismo, de ahí que el numeral 1 del artículo 48 simplemente para traer al proceso disciplinario otras conductas constitutivas de faltas gravísimas aluda a la descripción objetiva de tipos penales sancionables a título de dolo; sin embargo, en concepto de esta oficina no implica la intromisión del operador disciplinario en las competencias del juez penal, pues la labor del primero únicamente habrá de limitarse tomar la enunciación legal y determinar si los elementos objetivamente indicados se presentan y si estos comprometen el ejercicio de la función o el cargo. Frente a la determinación de la falta resulta indispensable entonces no sólo que se configure el hecho como tal, lo que debe corresponder a la conducta que describe el tipo penal, sino que este altere la prestación del servicio. Por lo tanto, el juicio que debe hacer el juzgador disciplinario es totalmente ajena a la que debe realizar el penal, que como ya se indicó, por la naturaleza de las acciones, tienen objetivos y finalidades diferentes e imponen de las autoridades respectivas valoraciones jurídicas distintas para efectos de establecer si se configura la falta o el delito, según el caso.

Se anota que se hace uso de la descripción de la conducta que trae la norma penal, pero la estructuración de la falta debe hacerse bajo los parámetros que siempre la han identificado, en cuanto esas conductas tengan que ver con el servicio y la eficiencia de la administración pública y el cumplimiento de los deberes y funciones que le atañen a la persona como servidor público.

En ese orden de ideas, continua vigente la independencia de las dos acciones, y por tanto no es menester que exista un proceso penal o que éste se encuentre fallado para que pueda surtirse el disciplinario, o viceversa; obviamente ello no descarta de ninguna manera la obligación que corresponde a todos los servidores de dar noticia sobre los ilícitos o irregularidades cometidos y que conozca por razón de sus funciones y si en el curso de cualquiera de las investigaciones se considera que puede presentarse o la comisión de un delito o de una falta, en su oportunidad, cada juzgador deberá comunicar al otro para los fines respectivos.

Adicionalmente, debe precisarse que fallo absolutorio en cualquiera de las acciones no puede interferir las decisión de una u otra autoridad, precisamente por los aspectos que deben examinarse en cada caso y la manera como deben estructurarse las faltas y los delitos conforme a las parámetros que identifican las acciones y las orientaciones que rigen y son propias a cada una de ellas"..

Finalmente, le informo que la presente respuesta constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios

C-060/2005

EMSH-MPCM