RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D.C.,

Pad

C-255-06

Doctora

LUZ MARINA PENAGOS PARDO

Coordinadora grupo de control interno disciplinario

Ministerio de comercio, industria y turismo

Calle 28 no. 13a-15

Ciudad

REF.: su oficio gdid no. 228 del 31 de julio de 2006, radicado en esta oficina el 9 de agosto del presente año.

En torno a la decisión adoptada por esa Oficina en relación con la pérdida de un elemento de la entidad, en virtud de la cual, al considerase como hechos irrelevantes ante la restitución del bien, se profirió un auto inhibitorio, y los reparos que sobre el particular formuló la auditoria que se hizo a dicha actuación, que estimó que ha debido producirse un proceso disciplinario, usted pregunta:

"1) El operador disciplinario debe ceñirse tácitamente a lo preceptuado en el parágrafo 1º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002?, o

2) Puede aplicar la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo y la búsqueda de la verdad material, utilizando la sana critica, teniendo en cuenta que el hecho disciplinariamente es irrelevante.".

Al respecto, debo señalarle que en desarrollo de la función consultiva asignada a esta dependencia (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos; es así porque la resolución de tales asuntos corresponde única y exclusivamente a los respectivos competentes, quienes deben realizar las valoraciones sobre los supuestos fácticos y las normas aplicables para efectos de adoptar la decisión que resulte pertinente.

De otra parte, el Procurador General de la Nación en Circular 038 de 2001, a fin de evitar que se comprometa la autonomía de la entidad o se limite el ejercicio independiente de la función disciplinaria, señaló: "...quienes tengan a su cargo el ejercicio de funciones consultivas, deberán abstenerse de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales y concretos que sean o puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria".

Por esa razón, las respuestas en este campo se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general que sirvan para ilustrar al peticionario en el tema que le interesa; en esas condiciones se atenderá su petición.

En cuanto al auto inhibitorio en materia disciplinaria, se tiene que el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en su parágrafo primero, establece:

"Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna" (Se ha subrayado)

Como se observa, la decisión inhibitoria está referida al hecho de abstenerse de conocer un asunto por las razones determinadas por el legislador, que son en este caso la temeridad de la queja, la irrelevancia disciplinaria de los hechos, su imposible ocurrencia o presentación inconcreta o difusa de los mismos; es pues no ejercer una atribución o facultad, sentido en el cual esta decisión difiere de la determinación de archivo de la actuación que necesariamente implica valoración del asunto y la toma de decisión al respecto.

Cabe indicar que la irrelevancia de los hechos en materia disciplinaria, en concepto de esta oficina, está relacionada con el hecho de que la conducta no esté calificada como falta disciplinaria, la cual está definida por el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, como la violación de deberes, extralimitación en el ejercicio de las funciones, prohibiciones y violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, sin estar amparado en causales de exclusión de responsabilidad y siempre y cuando, sin justificación alguna, se afecte con ello el deber funcional del servidor.

Al respecto, el autor OSCAR VILLEGAS GARZON, en su libro "El Proceso Disciplinario", sobre el tema precisa lo siguiente:

" si la conducta que se predica del servidor público o del particular que ejerce funciones públicas no afecta ni pone en peligro el deber funcional, o no se obró ni con dolo ni con culpa, ni se trata de garantizar la efectividad de los principios y fines trazados por el artículo 16, ni tampoco está consagrada como falta, es irrelevante y no amerita la apertura de indagación preliminar, mucho menos de investigación ".

Ahora bien, esa decisión, como la determinación de adelantar indagación preliminar o investigación disciplinaria (artículos 150 y 152 y ss), opciones todas previstas por el legislador y, en esa medida, totalmente viables dentro de una actuación disciplinaria, obviamente conforme, cada una de ellas, a las condiciones y requisitos establecidas para el efecto, corresponde adoptarlas única y exclusivamente al respectivo operador, atendiendo la evidencia que surja de la documentación que haga parte del expediente en estudio; lo cual, por las razones vistas, no puede ser valorado o preestablecido en forma genérica a través de este medio, en el que sólo debe recalcarse que cada decisión disciplinaria debe estar debidamente soportada en el material probatorio, fundada en criterios jurídicos válidos y de interpretación legalmente aceptados y respaldada en los señalamientos normativos que resulten aplicables.

La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

MARIA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios

C-255/2006

MLRR-MPCM