RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D. C. 30 AGO 2007

Señor

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Carrera 87 A No. 19-A 66

Bogotá, D. C.

Apreciado señor Rodríguez:

Damos atenta respuesta, al asunto de la referencia en los siguientes términos:

El artículo 125 de la Constitución Política, consagra: "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (...)".(Subrayas fuera del texto).

El artículo 260, ibídem, establece: "Los ciudadanos eligen en forma directa Presidente y Vicepresidente de la República, senadores, representantes, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales, y en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale". (Subrayas fuera del texto).

La Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en concepto 076 de abril 30 del año 2004, sobre la naturaleza del cargo de edil, expresó: "Los ediles de las juntas administradoras locales, como integrantes de estas Corporaciones Públicas son servidores públicos conforme a lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Nacional, no tienen, sin embargo, la categoría de empleados públicos, a los que se refiere el artículo 122 de la Carta Política, pues éstos últimos son vinculados por una relación legal y reglamentaría, al paso que aquellos ostentan su investidura en virtud de una elección popular, aún cuando tienen en común que, unos y otros están al servicio del Estado y de la comunidad. Ese decir, los empleados públicos son una categoría de los servidores públicos, así como también lo son los trabajadores oficiales, los de las entidades descentralizadas territoriales y por servicios y los miembros de las corporaciones públicas".

El artículo 75 del Decreto 1950 de 1973, sobre la situación administrativa de las comisiones, consagra: "El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular".(Subrayas fuera del texto).

El artículo 77, ibídem, estipula: "Solamente podrá conferirse comisión para fines que directamente interesen a la administración pública".

El artículo 26 de la Ley 909 de 2004, sobre la comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período, dispone: "Los empleados de carrera con evaluación de desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.(...)". (Subrayas fuera del texto).

El artículo 43 del Decreto 1227 de 2005, consagra: "Cuando un empleado de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el Jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo con el fin de preservarle los derechos a la carrera.

Es facultativo del jefe de la entidad otorgar comisión a empleados de carrera para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción o de período cuando su última calificación de servicios haya sido satisfactoria sin alcanzar el nivel de excelencia".(Subrayas fuera del texto).

El Parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el Decreto 3820 del 2005, expresa: "La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrá exceder de seis (6) meses, salvo cuando por circunstancias debidamente justificadas ante la Comisión Nacional del Servicio Civil ésta autorice su prorroga hasta que se supere la circunstancia que dio origen a la misma. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada para proveer la respectiva vacante. (...)". (Subrayas fuera del texto).

La Corte Constitucional, en sentencia C-733 del 2005, manifestó: "(...). Ahora bien, en lo que concierne a la provisionalidad, entendida esta como una forma de vinculación laboral con el Estado de carácter precario, mediante la cual, sin mediar un concurso de méritos, se surte un cargo de carrera administrativa pero sin encontrarse inscrito en ella ni gozar de los derechos que la misma otorga, la Corte se ha pronunciado en el sentido de que ( i ) el legislador no puede establecer que quienes se encuentren nombrado en provisionalidad ingresen inmediatamente en carrera[10]; ( ii ) para efectos de autorizar a las entidades públicas, la prórroga de los nombramientos en provisionalidad, la valoración de las circunstancias que dieron lugar a la prórroga, deben ser debidamente motivadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil[11]; ( iii ) la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad[12]; ( iv ) más sin embargo, por tratarse de una situación administrativa excepcional debe prolongarse por el tiempo necesario para que, de acuerdo con ese régimen de carrera, éste sea desempeñado por una persona que se ha sometido a todo el proceso de selección previo al ingreso o por un funcionario de libre nombramiento y remoción, si el cargo es de esa naturaleza[13]. En suma, en los términos de la sentencia C- 077 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería, "Con el fin de evitar que el nombramiento provisional pierda su atributo de temporalidad y se convierta en permanente, dejando de ser tal, y que vulnere el mandato constitucional sobre aplicación de la carrera en los cargos del Estado, lo mismo que el derecho de acceso de todas las personas a ellos en igualdad de condiciones, el legislador debe establecer límites y condiciones para su utilización (...)".

Con fundamento en las disposiciones normativas y sentencias transcritas, absolvemos su interrogante, previo resumen de la misma, en los siguientes términos:

Un empleado público que se encuentra vinculado como provisional en un empleo de carrera administrativa en una entidad del Distrito Capital, puede solicitar una comisión de servicios, para posesionarse como edil?.

Teniendo en cuenta su consulta, es necesario precisar que de conformidad con lo dispuesto los artículos 75 y 77 del Decreto 1950 de 1973, la comisión de servicios sólo podrá otorgarse por la administración cuando se trate de que el empleado público ejerza temporalmente las funciones propias del cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o para que atienda transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes del empleo del cual es titular, y que sean de interés directo para la administración pública.

Como quiera que la justificación legal que esgrime la administración para la vinculación del empleado público como provisional esta dada por estrictas razones de la necesidad del servicio, hasta tanto se surtan los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en ascenso en la entidad, consideramos que no es procedente que la administración acceda al otorgamiento de una comisión de servicios al empleado público vinculado como provisional, para que asuma la condición de edil en una junta administradora local.

Además, atendiendo al hecho que los empleados públicos nombrados en provisionalidad para desempeñar empleos de carrera administrativa, no acceden a éstos empleos mediante concurso de méritos, ni son sujetos de evaluación del desempeño y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 26 de la Ley 909 de 2004 y 43 del Decreto 1227 de 2005, no tendrán derecho a que se les otorgue comisiones para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período, como sería en su caso, para asumir la investidura de edil; como quiera que sólo son beneficiarios de éstas preceptivas, los empleados públicos de carrera administrativa que obtengan una evaluación del desempeño sobresaliente y que sean nombrados en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, evento en el cual tendrán derecho a que el Jefe de la entidad a la cual se encuentre vinculado le otorgue, mediante acto motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo con el fin de preservarle los derechos a la carrera.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Decreto 01 de 1984. (C. C. A.).

Atentamente,

(Hay firma)

Proyectó: MIGUEL ANTONIO CHIA RODRIGUEZ