RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

 Ver los Conceptos de la Sec. Distrital de Hacienda 1102 de 2005 y 1135 de 2006

De conformidad con los literales b y c del artículo 30 del Decreto Distrital 545 del 29 de diciembre de 2006, compete a este Despacho interpretar de manera general y abstracta la aplicación de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección Distrital de Impuestos.

Por ello, hay que indicar en primera instancia, que los conceptos emitidos, a solicitud de parte o de oficio, por este Despacho no responden a la solución de casos particulares y concretos, pues estos son discutidos en los procesos de determinación y discusión que se adelantan a los contribuyentes en donde se determina de manera particular la situación fiscal real del sujeto pasivo.

Acogiendo el anterior lineamiento, procedemos a atender la consulta en los siguientes términos y condiciones vistas.

Después de señalar los antecedentes de la consulta y exponer su punto de vista sobre la temática objeto de la consulta, pregunta la peticionaria:

1.- Puede la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad expedir una certificación que retire la notación del efecto de la participación en plusvalía de un inmueble sobre el cual se expidió licencia de construcción pero no ha cancelado la totalidad de la participación en plusvalía por el hecho de suscribir un acuerdo de pago, o por el contrario para expedir dicha certificación se requiere el pago total de la participación?

2.- Cuál es la incidencia del artículo 9 del Acuerdo 118 de 2003 en el caso planteado teniendo en cuenta que esta disposición consagra que:

"Artículo 9. Reglamentación de los mecanismos de pago de la participación y expedición de certificados de derechos de construcción. Los lineamientos para regular la operatividad de la liquidación de la participación, los mecanismos de pago, la expedición de certificados de derechos de construcción y desarrollo serán definidos por la administración distrital".

3.- Puede la Administración Distrital levantar la anotación del efecto plusvalía de los predios afectados en zonas generadoras de plusvalía cuando no se ha expedido licencia de construcción o urbanismo y los contribuyentes voluntariamente presentan y pagan la participación en plusvalía.

Lo anterior, teniendo en cuenta que muchos contribuyentes presentan su declaración antes del momento de exigibilidad de la participación con el objetivo de evitar que su obligación se torne más onerosa por el hecho de la actualización del efecto plusvalía?

Para abordar los interrogantes que aquí nos convoca, conviene reflexionar sobre algunos elementos basilares sobre los que se funda la estructura de la participación en plusvalía en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá.

Uno de los deberes que impone la Carta Política a las personas y ciudadanos es contribuir, a través de los tributos, a financiar los gastos e inversiones del Estado, dentro de conceptos de justicia y equidad, que derivan de la convivencia social (art. 95-9).

Pues bien, una especie de los citados tributos lo constituye la participación en la plusvalía¹, gravamen éste que como pocos, tiene raigambre constitucional y cuya existencia se sustenta en que este instrumento es importante para los municipios y distritos del país, no solo como un instrumento de financiación de la política urbana, sino para el cumplimiento de la justicia social existente en un estado de derecho y para evitar la especulación con el precio de la tierra².

El arbitrio sobre el incremento en el precio del suelo derivado de las acciones urbanísticas o de la ejecución de obras públicas prevista en el plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen –tradicionalmente denominado "Plusvalía"- es un típico tributo municipal, creado por el artículo 82³ de la Carta Superior, desarrollado por la Ley de Desarrollo Territorial 388 del 18 de julio de 1997, adoptado en el Distrito Capital por el Acuerdo 118 del 30 de diciembre de 2003⁴, acuerdo éste Reglamentado en cuanto a la definición de los lineamientos para regular la operatividad de la liquidación del efecto plusvalía y la determinación privada de la participación en plusvalía, mediante el Decreto Distrital No. 084 del 29 de marzo de 2004.

Hecha la precisión anterior, es necesario concretar la naturaleza del tributo. Pues bien, en principio, la participación o recuperación en las plusvalías se consideró como un simple instrumento fiscal, como fue el caso de la Ley 9 de 1989, en que la contribución del desarrollo municipal era más comúnmente denominada impuesto de las plusvalías. Con la Carta Política de 7 de julio de 1991, la recuperación en las plusvalías se estableció como un derecho con rango constitucional, incluido en el Título II, Capitulo 3 de los derechos colectivos, que corresponde ejercer a las entidades públicas en nombre de la colectividad y en defensa del interés común. Este conjunto de elementos permite concluir que, antes que todo, se trata de un derecho de la colectividad a participar en los incrementos de los precios generados por acciones externas al propietario, en este caso acciones urbanísticas del Estado.

A más de lo expuesto, y para completar cuanto se ha apuntado sobre este tributo, es pertinente anotar:

1.- Constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía con forme al artículo 74 de la Ley 388 de 1997:

a).- La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano,

b).- El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo y

c).- La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. De otro lado, cuando se ejecuten obras públicas previstas en el plan de ordenamiento territorial o en los planes parciales o en los instrumentos que los desarrollen, y no se haya utilizado para su financiación la contribución de valorización, las correspondientes autoridades distritales, municipales o metropolitanas ejecutoras, podrán determinar el mayor valor adquirido por los predios en razón de tales obras, y liquidar la participación que corresponde al respectivo municipio, distrito o área metropolitana, conforme a las reglas previstas en el artículo 87 de la Ley 388 de 1997.

De los anteriores hechos generadores, en el Distrito Capital sólo se consideró los enlistados como literales b) y c)⁵. Los pronunciamientos jurídico-tributarios de la Administración Tributaria Distrital, que con frecuencia nos recuerda la justeza social del tributo, ha venido construyendo en los últimos años un cuerpo de doctrina que en relación con el hecho generador y exigibilidad del tributo in examine, ha puntualizado:"…

El Acuerdo 118 de 2003, regula para el Distrito Capital cuál es el momento de exigibilidad de la obligación tributaria, disposición esta que tiene unos efectos estrictos para control tributario en su jurisdicción, especificando el momento desde el cual el sujeto activo, es decir el Distrito Capital puede exigir al sujeto pasivo el cumplimiento de las obligaciones tributarias; es decir que si dada la expedición de la licencia el sujeto no cumplió con la obligación de declarar y pagar la administración tributaria adquiere la facultad para aplicar sus potestades y lograr el efectivo recaudo del tributo. Este momento determina el momento inicial del plazo que tiene la administración para fiscalizar, por ejemplo si el contribuyente no declara cuenta con cinco años desde la fecha de expedición de la licencia para notificar el acto de liquidación de aforo y de sanción por no declarar al que se refiere el Decreto Distrital 807 de 1993. El Decreto Nacional 1788 del 3 de Junio de 2004, reglamenta las disposiciones referentes a la participación en plusvalía de que trata la Ley 388 de 1997 y deroga en su artículo 7°, el numeral 6 del artículo 10 del Decreto 1052 de 1998, el cual señalaba como documento que se debía acompañar a la solicitud de licencia la constancia de pago de la plusvalía si el inmueble o inmuebles objeto de la solicitud se encontrara afectado por ese beneficio, disposición reglamentaria exclusiva de las licencias de construcción y del ejercicio de la curaduría urbana.

Como norma sustituta del numeral 6 del artículo 10 del Decreto 1052 de 1998, el Decreto 1788 de 2004 en su artículo 6, señala para efectos del trámite de licencias de urbanización o construcción, en cuanto tiene que ver con la participación en plusvalía:

Con esta disposición reglamentaria nacional se pone en coherencia, tanto el trámite de licencias como la participación en plusvalía y se actúa en el contexto de la Ley 388 de 1997 en sus artículos 74 y 83, en donde aunque el hecho generador se concreta con la expedición de la licencia, la ley misma autoriza un momento de exigibilidad anterior a este hecho como es la solicitud; situación de la cual se advierte que la intención clara del legislador en su artículo 83 es autorizar una forma de control de pago del tributo, en el trámite del acto que concreta el hecho económico que da lugar a la obligación. Por consiguiente el Decreto 1788 de 2004 y el Acuerdo 118 de 2003 son absolutamente coherentes en su expresión normativa siguiendo cada uno las finalidades y facultades propias que cada uno tiene. El Acuerdo Distrital señala un momento que acorde con el hecho generador del tributo que permite ejercer las facultades tributarias de exigibilidad de la obligación y el Decreto Nacional dispone regulaciones para que en el trámite de licencias se controle el pago del tributo, siguiendo la autorización de la ley de disponer un momento antes de la ocurrencia del hecho generador.

Así mismo, si por efecto del requisito exigido en el Decreto 1788 de 2004 el interesado declara y paga participación en plusvalía, pero por cualquier razón no se expide finalmente la licencia que es el acto de autorización específica que hace exigible el tributo, hay lugar a la devolución de lo pagado como un pago de lo no debido, por que nunca surgió la obligación...".⁶ (negrillas ajenas al texto)

2.- La declaración y pago de la participación en plusvalía será exigible en el momento de expedición de la licencia de urbanismo o construcción que autoriza a destinar el inmueble a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada o en el momento en que sean expedidos a favor del propietario o poseedor certificados representativos de derechos de construcción con ocasión de la expedición de un Plan Parcial, en el cual se hayan adoptado los mecanismos de distribución equitativa de cargas y beneficios y se hayan asignado o autorizado de manera específica aprovechamientos urbanísticos a los propietarios partícipes del plan parcial.

3.- La base gravable para calcular el efecto plusvalía tiene en cuenta dos factores, uno el mayor valor por metro cuadrado establecido por el organismo de planeación y la cantidad total de metros cuadrados que reciben el beneficio tanto de terreno como los metros cuadrados adicionales que se autoriza a construir.

Sobre esta base gravable, esto es el mayor valor obtenido por cada predio se aplica la tarifa prevista en el artículo 6º del Acuerdo 118 de 2003⁷.

Cabe precisar que la tarifa a aplicar será la vigente al momento de que se produzca la autorización específica (licencia), que es el momento en el cual se concreta el hecho generador.

4.- Frente a una liquidación privada de la participación en plusvalía no es probable que se puedan generar intereses o sanciones pues conforme a como se encuentra reglamentada la Ley 388 de 1997 y el Acuerdo 118 de 2003, es menester que se efectúe la liquidación y pago de la participación en el efecto plusvalía al momento de expedirse la licencia y antes de poder disponer de ella. No obstante si en razón a una actuación oficial dirigida a la modificación de las declaraciones del contribuyente fueren aplicables sanciones, estas serán las previstas para el impuesto predial unificado, tal como lo prevé el parágrafo segundo del artículo 9 del citado acuerdo.

5.- Efecto plusvalía (factor de la base gravable) puede ser modificado o actualizado posteriormente, bien sea por decisión de la administración o a solicitud del contribuyente, en cuyo caso se tendrá en cuenta el nuevo valor para determinar la base gravable y declarar el valor de la participación.

6.- El acto administrativo de liquidación del efecto plusvalía, a efecto de dar publicidad frente a terceros, debe inscribirse en el correspondiente folio de matricula inmobiliaria, una vez haya adquirido firmeza, por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, a petición de la Administración Pública Municipal y/o Distrital, inscripción ésta que es de naturaleza declarativa, ya que tiene como efecto publicar la existencia de este gravamen. De esta manera, si se encuentra inscrito el efecto plusvalía, se entiende como una presunción de derecho, que por su naturaleza no admite prueba en contrario, que el gravamen es conocido por todas las personas, es decir, es oponible a todo el mundo, con lo cual se asegura con posterioridad y mediante una liquidación privada el pago del mismo.

En efecto, los incisos 3 del artículo 81 de la Ley 388 de 1997 y el primero del artículo 5 del Decreto Distrital 84 de 2004, disponen:

(…)

Para los fines de publicidad frente a terceros, una vez en firme el acto administrativo de liquidación del efecto plusvalía, se ordenará su inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles

Artículo 5.- Información a la Oficina de Instrumentos Públicos. Una vez en firme el acto administrativo de liquidación del efecto plusvalía y del monto de participación en plusvalía, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital ordenará su inscripción en folio de matrícula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles, para fines de publicidad ante terceros"

7.- La inscripción de la participación en plusvalía trae como consecuencia según el prenotado artículo 81, que para que puedan registrarse actos de transferencia del dominio sobre el inmueble afectado, "será requisito esencial el certificado de la administración en el cual se haga constar que se ha pagado la participación en la plusvalía correspondiente"⁸.

En relación con la obligación sustancial de pagar el gravamen en estudio, la ley 388 pluricitada, contempla un abanico de posibilidades, que van desde el pago en dinero como en especie y en obras⁹, modalidades que pueden ser utilizadas en forma alternativa o combinadas

En el caso del Distrito Capital, el certificado de pago de la participación en plusvalía de la Secretaría de Hacienda Distrital proviene de la Dirección de Impuestos Distritales, dependencia ésta responsable del recaudo, fiscalización, cobro, discusión y devoluciones de la participación en plusvalía.

Bajo las anteriores premisas, podremos concluir, en el mismo orden en que fueron formuladas las preguntas, señalando que:

1.- Que para registrar actos de transferencia del dominio sobre los inmuebles afectados por el efecto plusvalía, es necesario cumplir el requisito del certificado de la Administración Tributaria Distrital (Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad de la Dirección Distrital de Impuestos -Secretaría de Hacienda), certificación esta que se encuentra condicionada a que el contribuyente (propietario o poseedor del inmueble objeto de la aplicación de la participación en la plusvalía) haya efectuado el pago de dicho gravamen a través de cualquiera de las formas enlistadas de manera taxativa en el artículo 84 de la Ley 388 de 1997, ya comentado.

En consecuencia y dado que la normativa tributaria (artículo 84 Ley 388 de 1997 y 9 del Acuerdo 118 de 2003) no contemplan modalidades distintas a las ya mencionadas y en particular al pago en dinero en efectivo, para la procedencia del levantamiento del registro del gravamen, la suscripción de un acuerdo de pago solo tiene la virtud de ofrecerle facilidades de pago de los impuestos¹⁰, sanciones e intereses moratorios al contribuyente (art. 135 D. D 807 de 1993) o suspender el procedimiento administrativo de cobro (art. 841 del E.T.N, por remisión del art. 140 del D. D 807 de 1993) y en manera alguna se constituye en un imperativo para que la Administración Tributaria Distrital se vea obligada a expedir una certificación para los fines señalados, esto es, el levantamiento de la medida cautelar de inscripción del efecto plusvalía.

2.- Que el artículo 9 del Acuerdo Distrital 118 de 2003, frente al tema del levantamiento de la medida cautelar de registro del acto administrativo que liquida el tributo, cobra su importancia, en razón de las diversas modalidades de pago que contempla, cuando se trata de expedir la certificación de pago del gravamen en cuestión para efecto de la cancelación de la medida preventiva.

3.- Siguiendo la línea legal y doctrinal expuesta, lo primero que advierte el Despacho es que las declaraciones de participación en plusvalía presentadas antes del momento de su exigibilidad, no producen efecto legal alguno como declaraciones tributarias, de conformidad con el artículo 34-1 del Decreto 807 de 1993¹¹, considerándose simplemente como un Recibo Oficial de Pago, como consecuencia de que su presentación se efectúo cuando aun no era exigible el cumplimiento de esta obligación formal.

Es de anotar que el denuncio fiscal mencionado solo debe presentarse y pagarse los valores en él liquidados, ante la Dirección Distrital de Tesorería, al momento de expedición de la licencia de urbanismo o construcción o el certificado representativo de derechos de construcción¹² que concretice el hecho generador de la participación en plusvalía, en los términos del artículo 4 del Acuerdo 118 de 2003 y artículo 8 del Decreto Distrital 084 de 2004.

En síntesis, cuando no se cumple con la obligación formal de declarar en los eventos legales de exigibilidad del tributo en cuestión, la Administración Tributaria Distrital se ve en la imposibilidad jurídica de expedir la certificación de la declaración y pago de la participación en plusvalía hasta tanto no se cumpla con estas obligaciones con las correspondientes sanciones (v.gr. de extemporaneidad, por mora, etc.) a que hubiere lugar; conclusión ésta que es consistente con la contenida en el Concepto Jurídico 1052 de 2004, en cuanto estableció: ".. Así mismo, si por efecto del requisito exigido en el Decreto 1788 de 2004 el interesado declara y paga participación en plusvalía, pero por cualquier razón no se expide finalmente la licencia que es el acto de autorización específica que hace exigible el tributo, hay lugar a la devolución de lo pagado como un pago de lo no debido, por que nunca surgió la obligación...".

Espero de esta forma haber resuelto los cuestionamientos materia de su consulta.

Cordialmente,

Subdirectora Jurídico Tributaria

1. En dinero efectivo.

2. Transfiriendo a la entidad territorial o a una de sus entidades descentralizadas, una porción del predio objeto de la misma, del valor equivalente a su monto. Esta forma sólo será procedente si el propietario o poseedor llega a un acuerdo con la administración sobre la parte del predio que será objeto de la transferencia, para lo cual la administración tendrá en cuenta el avalúo que hará practicar por expertos contratados para tal efecto.

Las áreas transferidas se destinarán a fines urbanísticos, directamente o mediante la realización de programas o proyectos en asociación con el mismo propietario o con otros.

3. El pago mediante la transferencia de una porción del terreno podrá canjearse por terrenos localizados en otras zonas de área urbana, haciendo los cálculos de equivalencia de valores correspondientes.

4. Reconociendo formalmente a la entidad territorial o a una de sus entidades descentralizadas un valor accionario o un interés social equivalente a la participación, a fin de que la entidad pública adelante conjuntamente con el propietario o poseedor un programa o proyecto de construcción o urbanización determinado sobre el predio respectivo.

5. Mediante la ejecución de obras de infraestructura vial, de servicios públicos, domiciliarios, áreas de recreación y equipamientos sociales, para la adecuación de asentamientos urbanos en áreas de desarrollo incompleto o inadecuado, cuya inversión sea equivalente al monto de la plusvalía, previo acuerdo con la administración municipal o distrital acerca de los términos de ejecución y equivalencia de las obras proyectadas.

En los eventos de que tratan los numerales 2 y 4 se reconocerá al propietario o poseedor un descuento del cinco por ciento (5%) del monto liquidado. En los casos previstos en el numeral 6 se aplicará un descuento del diez por ciento (10%) del mismo.

Reparto 294/08