RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2214100

Bogotá D.C.,

Concepto 0118 de 2008

Noviembre 5 de 2008

Doctora

ANA ZAMBRANO LUGO

Asesora Talento Humano

Secretaría de Integración Social

Calle 11 Nº 8-49 Of 404

Ciudad

Radicación 2-2008-60082

Asunto: Radicación Oficina de Origen Nº SAL-56073-Devolución dineros recibidos de Mas.

Radicación 1-2008-61054- 1-2008-70668.

Respetada Doctora Zambrano:

En atención a la consulta elevada respecto a la cancelación que se efectuó del auxilio de transporte a funcionarios del nivel técnico y asistencial que se encontraban dentro del límite establecido para recibir dicho beneficio, pero al reajustar el salario para la presente vigencia fiscal el 10 de julio del presente año con efectos retroactivos a partir del 1º de enero del 2008, sobrepasan el límite, constituyéndose en deudores por lo recibido en el primer semestre por este concepto.

Por tanto se pregunta: "(…) si es necesario cómo Administración, tramitar el cobro de estos dineros y en caso afirmativo, de qué manera debemos realizarlo."

En cuanto a su interrogante es pertinente remitirnos a lo preceptuado en el Capitulo Cuarto de de la Constitución Política que regula lo relativo a la protección y aplicación de los derechos, en el que se consigna en su artículo 83 lo siguiente:

"ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas."

Dentro de este contexto, es necesario indicar que el principio de la buena fe es una consagración de rango constitucional, aplicable a las relaciones con la administración y sus administrados, razón por la cual en ese mismo sentido el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, consigna que los dineros recibidos de buena fe, no son susceptibles de ser devueltos, a contrario sensu si se prueba que el empleado obro de mala fe, debe restituir los dineros recibidos.

En efecto, esa consigna de consagración constitucional, protege la seguridad jurídica en las actuaciones con el Estado, ese bien jurídico tutelado del principio de la buena fe, debe estar en todas las actuaciones de la administración.

Así lo a señalado la Corte Constitucional entre otras sentencias en la T-475 de 1992.M.P.al afirmar:

"Esa facultad de policía administrativa y en general las actuaciones de la administración, está sometida al imperio de la Constitución y de la Ley, pero igualmente a la aplicación de los principios generales del derecho, dentro de los cuales la Buena Fe resulta ser un principio fundamental. "(...)La buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un postulado constitucional (C.P. art. 83). Este trascendental principio exige de los particulares y de las autoridades ceñirse en sus actuaciones a una conducta honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta ("vir bonus")...La administración y el administrado deben adoptar un comportamiento leal en el perfeccionamiento, desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas. Este imperativo constitucional no sólo se aplica a los contratos administrativos, sino también a aquellas actuaciones unilaterales de la administración generadoras de situaciones jurídicas subjetivas o concretas para una persona. El ámbito de aplicación de la buena fe no se limita al nacimiento de la relación jurídica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extinción (...) El principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el "venire contra factum proprium", según el cual a nadie le es lícito venir contra sus propios actos. La buena fe implica el deber de observar en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento administrativo, la credibilidad del Estado y el efecto vinculante de sus actos para los particulares. La revocatoria directa que se manifiesta en la suspensión o modificación de un acto administrativo constitutivo de situaciones jurídicas subjetivas, puede hacer patente una contradicción con el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, si la posterior decisión de la autoridad es contradictoria, irrazonable, desproporcionada y extemporánea o está basada en razones similares". En el caso en estudio, encuentra la Corte que el Municipio de Popayán al haber originalmente otorgado la Licencia de funcionamiento del Billar al tutelante y luego proceder a revocar tal licencia, actúo la administración de mala fe, pues incurrió en el "venire contra factum proprium", de modo que se vulneraron los derechos del ciudadano y se birló su confianza y la buena fe puesta en el Estado."

Por ello, el principio de la buena fe protege el valor ético de la confianza legitima de las actuaciones entre el estado y los administrados, no pudiendo revocar de manera unilateral la consolidación de un derecho reconocido de manera particular y concreta, es mas, la buena fe se presume tal como fue institucionalizada en la Constitución Política en el artículo 83 antes reseñado y en el orden normativo en el artículo 835 del Código de Comercio al indicar:

"Art. 835._ Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo." 

Así las cosas, teniendo en cuenta que la buena fe se presume y quien determiné lo contrario, deberá probar que el actuar fue de mala fe, para desvirtuar su presunción y establecer por ello, que el Estado no puede proteger un bien jurídico obtenido en contra de la Constitución y la Ley.

Por lo tanto, deberá analizarse por parte del operador jurídico, los hechos fácticos que rodearon la situación y establecer si los valores recibidos por el personal técnico y asistencial lo fueron de buena fe o no, caso en el cual si se obro en contra de la protección constitucional, procederá su devolución, declarando la obligación a su cargo, desatando una actuación en cede administrativa, respetando el debido proceso y el derecho de defensa y una vez quede en firme el respectivo acto administrativo, se constituye una obligación clara expresa y exigible, para su cobro por jurisdicción coactiva si no se ha cancelado de manera voluntaria.

Atentamente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

Director Jurídico Distrital (e)

c.c. No aplica

Anexos: No aplica

Proyectó: Matilde Murcia Celis

Revisó: Camilo José Orrego Morales