Cargando el Contenido del Documento | |
Por favor espere... |
DESTITUCION / SANCION / DEBIDO PROCESO
/ PROCESO DISCIPLINARIO - Apelación / FALSA MOTIVACION / METODO BANCARIO /
ENRIQUECIMIENTO ILICITO / COMPETENCIA / ACCION DISCIPLINARIA - Prescripción /
INCREMENTO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO Como es sabido, la destitución es una
forma de retiro del servicio público, pero al mismo tiempo es la máxima sanción
que debe imponerse a un empleado. Por revestir ese carácter sancionatorio debe
estar precedida y debidamente fundamentada en un proceso disciplinario. La
apelación en materia de procesos disciplinarios es un mecanismo establecido por
la ley para que el investigado someta a consideración del superior el
pronunciamiento del inferior, sin embargo ello no impide que en últimas la
finalidad buscada sea de preservar el respeto por la legalidad y la
transparencia en las actuaciones de los servidores públicos y de la
administración pública, sin perjuicio de que paralelamente se protejan los
intereses particulares del investigado, que resulta ser la persona a quien
afecta la decisión y, en consecuencia, el único interesado en apelarla.
Realmente el llamado "método bancario" según el cual el solo hecho de
consignar dineros en la cuenta del contribuyente tiene implicaciones
tributarias, no ha sido aceptado por la jurisdicción, conforme a las normas que
regían la materia. En efecto, el solo hecho de hacer consignaciones no tenía
efectos tributarios, aun cuando si los tiene, conforme al art. 755 - 3 del
Estatuto Tributario. Puede suceder por ejemplo, que esos dineros sean de
terceras personas. La obligación de justificar los ingresos, tiene
connotaciones no solo de orden disciplinario sino también de protección de la
función pública, pues el ejercicio de un cargo, al aceptarse libremente,
implica también la aceptación de las cargas y responsabilidades que se deriven
de su ejercicio, lo cual conlleva la posibilidad que el Estado tiene de exigir
al servidor público información sobre el monto y manejo de sus bienes; se trata
del cumplimiento de un deber específico y concreto de transparencia de la
función pública. Las pruebas recaudadas por la Procuraduría llevan al convencimiento
de que el patrimonio del demandante se incrementó y que tal incremento no tuvo
justificación debida, sin que fuera necesario demostrar nexo de causalidad
entre éste y el ejercicio del cargo, pues la conducta imputada no exigía tal
elemento para su configuración, ni tampoco la prueba de la ilicitud de tales
ingresos; situación distinta tratándose de la imputación de carácter penal por
enriquecimiento ilícito del servidor público. Por último, respecto del
argumento del accionante en el sentido de que no podía ser sancionado por la
Procuraduría y exonerado por la justicia penal tratándose de los mismos hechos,
dirá la Sala, como lo ha dejado planteado, que el incremento patrimonial
injustificado y el enriquecimiento ilícito son figuras jurídicas sustancialmente
diferentes, y que la acción penal y la administrativa disciplinaria son
independientes pues sus finalidades son distintas. NOTA DE RELATORIA: Se
menciona el fallo C - 244 del 30 de mayo de 1996 de la Corte Constitucional y
el Exp. 11369 de 6 de febrero de 1997,
Ponente Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA -
SUBSECCION "A" CONSEJERA PONENTE:
CLARA FORERO DE CASTRO SANTA FE DE BOGOTÁ,
D.C., VEINTINUEVE (29) DE MAYO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE (1997) RADICACIÓN NÚMERO: 8925 ACTOR: MIGUEL RODRIGUEZ FADUL DEMANDADO: PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA
VIGILANCIA ADMINISTRATIVA Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho el señor Miguel Rodríguez Fadul solicita a esta Corporación declarar nula la
Resolución No. 085 de 27 de noviembre 1992 proferida por el Procurador Primero
Delegado para la vigilancia Administrativa y la Resolución de 24 de junio de
1993 expedida por el Procurador General de la Nación; la primera sancionó al
actor con solicitud de destitución y la segunda desestimó el recurso de
apelación interpuesto y confirmó la anterior. A título de restablecimiento del
derecho pidió que se ordene a la División de Registro y Control de la
Procuraduría General de la Nación excluir de sus archivos y registros la
sanción impuesta. HECHOS 1. Manifiesta el actor
que estuvo vinculado durante varios años a la Compañía Colombiana de Astilleros "CONASTIL",
y que llegó a ostentar la calidad de Presidente hasta el 30 de junio de 1988. 2. Que la Procuraduría
Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa le formuló pliego de cargos
por haber incurrido presuntamente en la falta disciplinaria de enriquecimiento
ilícito. (Transcribe el documento). 3. Que procedió
oportunamente a contestar los cargos efectuando un análisis de los hechos para
aclararlos y / o desvirtuarlos; que dio explicaciones acerca del movimiento de
sus cuentas bancarias y demostró que la mayoría de los depósitos fueron
realizados con cheque, al igual que los egresos, dejando claro el origen de los
dineros; que presentó un análisis general del movimiento bancario; que detalló
el origen de sus ingresos por diversos conceptos laboral, utilidades y
dividendos, actividades ganaderas, de construcción, finca raíz y otros. 4. Que
para probar sus explicaciones, solicitó que se recepcionaran declaraciones acerca de sus actividades económicas
particulares, y la recopilación de nuevos extractos bancarios, presentó
constancias y certificaciones sobre su vinculación con las actividades
ganaderas y de construcción, y copia de las distintas escrituras. 5. Que se practicaron las
pruebas solicitadas en sus descargos y se realizó un nuevo peritazgo contable del cual no fue informado. 6. Que el 24 de junio de
1993 el Procurador General confirmó la decisión, providencia que le fue notificada
en el mes de julio del mismo año, es decir que el acto quedó en firme cuando ya
había transcurrido el término de prescripción de la acción disciplinaria. 7. Transcribe
apartes del acto acusado proferido por la Procuraduría Primera Delegada, del
recurso de apelación presentado contra tal decisión, y de tres escritos
adicionales presentados ante el Procurador General de la Nación. NORMAS VIOLADAS Y
CONCEPTO DE VIOLACION Como normas violadas cita las siguientes: artículos
2,4,5,6,29 y 85 de la C.P.; 1,6,12,15 y 18 de la Ley 13 de 1984; 1,2,7,9,36 y
51 del DR. 482 de 1985; 6o. del Decreto 2400 de 1968; 13 de la Ley 25 de 1974;
20 y 26 del Decreto 3404 de 1983; y 1,2 y 3 del Decreto 01 de 1984. Dice que los actos acusados fueron expedidos en
forma irregular e ilegal; con desviación de las atribuciones propias de los
funcionarios, y falsamente motivados. Afirma que se desconoció el debido proceso y el
derecho de defensa ya que las resoluciones impugnadas se fundamentaron en un experticio contable diferente al que originó el pliego de cargos,
peritazgo que no le fue dado a conocer
oportunamente y del que no se le dio traslado; que mientras se le formula
pliego de cargos por un aumento patrimonial injustificado que asciende a
$464’131.481,50 en los años 1984 a 1989, se le sanciona por un aumento
injustificado de $25’770.136 durante los años 1986 a 1988; y aún más, el
Procurador General de la Nación en el acto que confirma la sanción practica un
nuevo experticio contable el cual da como
resultado la suma de $16’245.576 como aumento patrimonial sin justificar. Considera que existió falsa motivación puesto que
los actos se basan en principios y criterios del derecho penal y no del derecho
administrativo; porque se valoraron erradamente las pruebas al desestimarse por
completo los testimonios y certificaciones que demostraban su vinculación con
otras actividades, las declaraciones de renta, y el muestreo que se efectuó a
las cuentas bancarias en el cual se demostró el origen de los depósitos y
consignaciones; y porque para aplicar la sanción se tuvo en cuenta el
"método bancario", desconociendo pronunciamientos de la Sección
Cuarta del Consejo de Estado, presumiendo que todas las sumas que se movían en
sus cuentas corrientes le pertenecían e invirtiendo la carga de la prueba,
inversión que riñe con los principios del derecho administrativo. Dice que el acto fue proferido por órganos
incompetentes puesto que la Procuraduría Delegada lo sancionó por actividades
realizadas cuando ya no ostentaba la calidad de funcionario público; y que,
aunque el Procurador General al desatar el recurso de apelación estima que tal
situación es ilegal, procede solo a excluirla del análisis cuando lo legal era
anular lo actuado por falta de competencia; que no obstante lo anterior, es
decir que algunos períodos no podían ser objeto de investigación, confirma la
destitución y para ello adopta nuevos criterios. Por último agrega que, al tenor del artículo 6o. de
la Ley 13 de 1984 la acción disciplinaria prescribe luego de 5 años contados a
partir de la ejecución del último acto; que se le sancionó por conductas
presuntamente ocurridas durante los años 1986 a 1988, la decisión inicial se
profirió luego de 7 años y la confirmatoria 5 años después del retiro del
cargo. Que en el campo administrativo - laboral no existe la figura de la
"falta continuada" y en consecuencia, no se puede tomar como último
hecho el ocurrido en 1988, que en su caso se está aplicando una prescripción de
diez años, los cinco contemplados en la ley y los cinco contados a partir de la
presunta comisión del último hecho en 1988, pues la decisión se le notificó en
el mes de julio de 1993, cinco años después del retiro. CONTESTACION DE LA
DEMANDA La Procuraduría General de la Nación al contestar
la demanda expresa, en cuanto a los hechos, que se atiene a lo demostrado en la
investigación; que la existencia de tresperitazgos contables solo demuestra el análisis juicioso con que se adelantó la
investigación; que no existió falsa motivación y la cita doctrinaria que se
transcribió en el acto no fue más que un elemento de fundamentación de la
decisión pero ésta se tomó con base en normas de carácter administrativo; que
no bastaba demostrar las diversas actividades sino los ingresos que ellas
reportaron correspondiéndole al investigado justificar en debida forma los
ingresos, lo cual no ocurrió. Que no existe incompetencia de la Procuraduría por
el simple hecho de que en primera instancia se haya tenido en cuenta todo el
año 1988 y en la segunda solo el primer semestre, pues el superior bien podía
modificar lo decidido; que lo contrario implicaría eliminar la actividad de
quien se ocupa de la segunda instancia donde la competencia es plena; que si
bien el Procurador varió los argumentos de la Delegada, encontró que existía
mérito para mantener la sanción en virtud de que el investigado no justificó en
debida forma el incremento patrimonial. Por último afirma que la acción disciplinaria no
había prescrito pues el acto se profirió el 24 de junio de 1993, sin perjuicio
de que sus efectos se surtan a partir de la notificación. ALEGATOS DE LAS PARTES Descorrió el traslado la parte demandante. Afirma
que no puede ser, por el mismo hecho, culpable en lo administrativo e inocente
en lo penal; que el "método bancario" no es admisible; que los
movimientos bancarios tuvieron causa conocida, hecho que se demostró a través
del muestreo realizado sobre sus cuentas corrientes, el cual fue desestimado;
que los fundamentos de los actos en cada instancia fueron diferentes; que se
aportaron declaraciones de renta que demostraron ingresos importantes; que hubo
errores aritméticos y de transcripción en los peritazgos que se tomaron como elemento para endilgarle el incremento injustificado
de su patrimonio, pruebas que fueron posteriores al pliego de cargos y de las
cuales no se le dio traslado alguno; que los actos acusados no tuvieron en
cuenta que había períodos que no podían computarse pues en ellos no fue
empleado público; y que el acto administrativo solo surte efectos a partir de
su notificación confirmándose la prescripción de la acción disciplinaria. Se decide previas estas CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer la legalidad de
la Resolución No. 085 de 1992 proferida por el Procurador Primero Delegado para
la Vigilancia Administrativa y la Resolución de 24 de junio de 1993 expedida
por el Procurador General de la Nación; por las cuales se sancionó al actor con
solicitud de destitución. Como es sabido, la destitución es una forma de
retiro del servicio público, pero al mismo tiempo es la máxima sanción que
puede imponerse a un empleado. Por revestir ese carácter sancionatorio debe
estar precedida y debidamente fundamentada en un proceso disciplinario. La destitución exige presupuestos indispensables:
que la falta cometida sea grave, que esté debidamente comprobada, que el
correspondiente proceso disciplinario se adelante en forma tal que al inculpado
se le garantice su legítima defensa. La Sala desarrollará el análisis de los cargos
formulados, en el orden propuesto por el demandante. 1. VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO DE
DEFENSA: El demandante afirma que se incurrió en violación
al debido proceso y al derecho de defensa porque los cargos se hicieron con
fundamento en un peritazgo contable, la sanción se aplicó
con fundamento en otro y al confirmarla el Procurador efectuó un tercero. El debido proceso, tal como se desprende del
artículo 29 de la C.P. comprende el juzgamiento conforme a leyes preexistentes,
la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la publicidad del juicio, la
proscripción de dilaciones injustificadas, la controversia probatoria y la
posibilidad de impugnación del acto. Realmente cree la Sala que por la razón
manifestada, no se configura violación al debido proceso; esta se presenta
cuando se pretermiten términos legalmente establecidos, o no se decretan
pruebas conducentes, es decir cuando se da una circunstancia que ignore las
formas de juzgamiento, pero nó cuando el investigador
se nutre de nuevas pruebas o al encontrar deficientes las que obran, considera
necesario aclararlas u ordenar otras. Si bien el pliego de cargos se formula teniendo en
cuenta las pruebas allegadas hasta entonces a la investigación, ello no quiere
decir, de ninguna manera, que estas no puedan ser objeto de nueva evaluación
dentro del curso del proceso; de lo contrario, la investigación no tendría
sentido alguno y se sancionaría con fundamento en las que obren procesalmente
durante la indagación preliminar. Igualmente, si el superior al desatar el
recurso de apelación estuviese sujeto a lo determinado por el inferior perdería
sentido que se surtiera esa instancia. La apelación en materia de procesos disciplinarios
es un mecanismo establecido por la ley para que el investigado someta a
consideración del superior el pronunciamiento del inferior, sin embargo ello no
impide que en últimas la finalidad buscada sea la de preservar el respeto por
la legalidad y la transparencia en las actuaciones de los servidores públicos y
de la administración pública, sin perjuicio de que paralelamente se protejan
los intereses particulares del investigado, que resulta ser la persona a quien
afecta la decisión y, en consecuencia, el único interesado en apelarla. De aceptarse la tesis del actor, se tendría que si
la decisión de primera instancia fue favorable al investigado, no cabría
actividad alguna por parte del superior encargado de revisar la decisión, y se
desdibujaría el fin último de los procedimientos disciplinarios cual es el de
asegurar a la sociedad que la conducta de los servidores públicos fue juzgada
conforme a la ley. Precisamente para permitir que exista un manejo
diáfano de la administración pública, se ha instituido la consulta como una
instancia obligatoria en los procesos disciplinarios cuando la decisión no ha
sido apelada; ello implica que el superior tiene facultad para conocerlo sin
atadura alguna, y si así lo considera, modificar la decisión para agravar la
sanción impuesta o revocar completamente la de primera instancia. Tampoco cree la Sala que el hecho de no haber
corrido traslado al actor del peritazgo realizado
por la Profesional Universitaria Janneth Castillo
Mahecha (fls.
912 a 946 Cuad. #6) constituya violación
al derecho de defensa. En primer lugar en el proceso disciplinario al
tenor de la Ley 13 de 1984 artículo 10o. y del artículo 51 del Decreto 482 de
1985, solo es necesario notificar al investigado las providencias que impongan
la sanción, es decir no existía obligación legal de notificarle de todas las
diligencias adelantadas en la investigación; segundo ni al demandante ni a su
apoderado se le ocultaron las decisiones tomadas en el curso de la
investigación; y tercero, el segundo peritazgo contable se ordenó atendiendo la solicitud que expresamente hizo el
investigado al presentar sus descargos. En efecto, a folio 801 del Cuaderno 5, el actor
manifestó: "Solicito a la Procuraduría le dé plena validez al análisis
contable que aparece referido en el numeral 20 del informe rendido en las
diligencias preliminares y que aparece a folio 563, en el que se determina que
el aumento patrimonial del encartado es ajustado a la ley. En su defecto solicito un nuevo análisis contable a la
luz de las explicaciones y pruebas que se practiquen, con el fin de demostrar
como" De allí que el Procurador Primero Delegado para la
Vigilancia Administrativa, hubiese proferido el auto obrante a folio 904 Cuad. #6 y el Oficio 458 de 24 de abril de 1992 (fl.
910 C. 6) en donde se solicitó un nuevo análisis
contable teniendo en cuenta las
pruebas allegadas con posterioridad a la formulación de cargos y las
explicaciones dadas por el apoderado del acusado. Mal podría admitirse que el hecho de decretar la
prueba solicitada por el mismo investigado constituya violación al derecho de
defensa; es precisamente a través de estas actuaciones como el investigador
salvaguarda ese sagrado derecho. 2. FALSA MOTIVACION La falsa motivación se configura cuando para
fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la
realidad. La motivación de un acto implica que la
manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella
debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida
calificación jurídica y apreciación razonable. Según el accionante la falsa motivación en los
actos acusados aparece en tanto se desestimaron algunas pruebas y otras se
valoraron erradamente; se aplicaron principios del derecho penal; y se utilizó
el "método bancario" para establecer el incremento patrimonial. Para que la conducta endilgada al actor fuera
sancionable se necesitaba: a) Que hubiera obtenido por sí o por interpuesta
persona incremento patrimonial. b) Que tal incremento no fuera justificado. En el proceso se probó claramente a través de los
diferentes documentos y peritazgos que el patrimonio del
demandante sí se incrementó durante los años 1986 a 1988 y que los salarios y
prestaciones recibidos no justificaban tal aumento, correspondía al actor
demostrar la justificación de tales ingresos. Realmente el llamado "método bancario"
según el cual el solo hecho de consignar dineros en la cuenta del contribuyente
tiene implicaciones tributarias, no ha sido aceptado por la jurisdicción,
conforme a las normas que regían la materia. En efecto, el solo hecho de hacer
consignaciones no tenía efectos tributarios, aun cuando ahora sí los tiene,
conforme al artículo 755 - 3 del Estatuto Tributario. Puede suceder por
ejemplo, que esos dineros sean de terceras personas. Igualmente cree la Sala, que el solo hecho de hacer
consignaciones elevadas no da lugar a sanción disciplinaria alguna, pues no configura
una falta. Puede sí, constituir un indicio de que algo anormal está ocurriendo,
y junto con otras pruebas llegar a configurar, por ejemplo, un aumento
injustificado del patrimonio. En esos casos, la entidad competente para
investigar la comisión de faltas disciplinarias, está autorizada para pedir al
funcionario que explique y justifique la existencia de tales consignaciones;
obviamente si la explicación es satisfactoria, no se habrá configurado, indicio
alguno que conduzca al aumento patrimonial no justificado En el presente caso, como no se trataba de una
imputación de carácter penal, a la administración le bastaba establecer que
había existido el incremento, pero no tenía la obligación de demostrar el
origen ilícito de tal capital; como la conducta sancionable consiste en un
incremento no justificado, ello conlleva que quien está en la obligación de
justificarlo sea precisamente el investigado. Y no se puede aceptar que lo anterior configure
inversión de la carga de la prueba, porque se repite no se trataba de sancionar
penalmente al actor por conductas ilícitas. Establecida la diferencia
patrimonial real y su no justificación, opera el fenómeno de la adecuación de
la conducta endilgada. Es entonces la falta de justificación el elemento que da
pie a la administración para abrir la investigación y la explicación que brinda
el investigado, en ejercicio del derecho de defensa, es la que permite
determinar si se incurre o nó en la falta
imputada. No se trata de presumir la ilicitud de todo
incremento, sino de presumir no justificado el incremento desproporcionado que
carezca de explicación razonable desde el punto de vista financiero, contable
y, por supuesto, legal. La obligación de justificar los ingresos, tiene
connotaciones no solo de orden disciplinario sino también de protección de la
función pública, pues el ejercicio de un cargo, al aceptarse libremente,
implica también la aceptación de las cargas y responsabilidades que se deriven
de su ejercicio, lo cual conlleva la posibilidad que el Estado tiene de exigir
al servidor público información sobre el monto y manejo de sus bienes; se trata
del cumplimiento de un deber específico y concreto de transparencia de la
función pública. El actor se limitó a anexar una serie de
escrituras, extractos bancarios, certificaciones de participación en
actividades de construcción y ganadería, y declaraciones acerca de su
vinculación a este tipo de labores particulares (fls. 590
a 700 C.#4, 780 a 800 , 803 a 806, 817 y
ss, 823 y s.s., 828 a 834 C. #5); pero en ellas
no se determinó que tales actividades le hubiesen reportado los incrementos de
capital que se apreciaron según los peritazgos contables, en los períodos investigados. Tampoco controvierte dentro de este proceso el
contenido de los experticios contables; se limita a
expresar que se elaboraron tres diferentes para sancionarlo, pero nada de lo
allí consignado fue objetado, excepción hecha del método utilizado para
determinar los ingresos a las cuentas corrientes. Respecto a este último
asunto, expresó solamente que no compartía el llamado "método
bancario"; sin embargo no demostró que hubiese efectuado retiros de una
cuenta para consignar en la otra, que es realmente lo que puede presentarse si
solo se tienen como datos las consignaciones efectuadas, y además los retiros y
consignaciones de las cuentas tampoco fueron coincidentes. No se presentaron tampoco, las pruebas atinentes a
que tales depósitos correspondieran a otras personas ya fueran naturales o
jurídicas, tal como se consignó en las resoluciones demandadas; en principio se
presume que los dineros depositados en cuentas bancarias pertenecen al titular salvo prueba en contrario, prueba que precisamente se echa de menos en este
proceso. Igualmente se echa de menos la determinación de las
sumas concretas que se hubieran consignado por concepto de otros ingresos
provenientes de actividades distintas a la vinculación laboral en Conastil. Como no se trababa de establecer que tales ingresos
habían sido adquiridos ilícitamente, no era suficiente que se pudiera
determinar qué personas hicieron las consignaciones, sino y fundamentalmente
por qué hacían tales consignaciones que podían implicar aumento patrimonial
según los estados financieros del investigado. Del examen de los actos acusados concluye la Sala
que no se dan los elementos necesarios para que se configure la falsa
motivación ya que la falta que se imputó se encontraba determinada en la ley,
se recaudaron las pruebas que permitieron establecer la existencia de los
hechos imputados, se efectuó el análisis de valoración de cada una de las
pruebas y se plantearon razones que permitieron establecer que el actor
incurrió en la conducta imputada. Las pruebas recaudadas por la Procuraduría llevan
al convencimiento de que el patrimonio del demandante se incrementó y que tal
incremento no obtuvo justificación debida, sin que fuera necesario demostrar
nexo de causalidad entre éste y el ejercicio del cargo, pues la conducta
imputada no exigía tal elemento para su configuración, ni tampoco la prueba de
la ilicitud de tales ingresos; situación distinta tratándose de la imputación
de carácter penal por enriquecimiento ilícito del servidor público. Olvidó el entonces investigado y ahora demandante,
que no se trataba de juzgar la legalidad de los incrementos patrimoniales, sino
de justificarlos. Se limitó a afirmar que tenía otras actividades económicas y
en efecto las comprobó, pero ello por sí solo no demostraba los ingresos que
éstas le hubieran podido reportar de manera que justificaran los ingresos que,
realmente, superaban los conocidos por salarios, honorarios o dividendos por
participación en sociedades; y dentro de este proceso tampoco se allegaron las
pruebas que así lo demostraran. 3. INCOMPETENCIA: Considera el actor que esta se presenta en tanto el
investigador de primera instancia lo sancionó por actividades acaecidas fuera
de su ejercicio como Presidente de CONASTIL. Como se señaló inicialmente, el investigador de
segunda instancia, para este caso el Procurador General de la Nación, cuenta
con facultades plenas para estudiar todos los aspectos de la investigación, y
el objetivo del recurso de apelación es, precisamente, corregir, si los hay, los
errores en que pudo incurrir el acto inicial. Mal puede aceptarse que el hecho de rectificar la
determinación del a - quo, en este caso el Procurador Primero Delegado para la
Vigilancia Administrativa, pueda generar la nulidad que el accionante predica,
cuando precisamente de lo que se trata en la segunda instancia es de establecer
con mayor precisión y bajo los marcos de la legalidad cuáles fueron las
conductas del investigado, y por cuáles de ellas puede ser sancionado. Cree la Sala, por el contrario, que el hecho de
admitir los errores en que incurrió el a - quo y corregirlos, forma parte del
derecho de defensa; lo contrario sería sancionar por hechos por los cuales no
tenía que responder. De ninguna manera se puede admitir que el hecho de
pronunciarse sobre aspectos, sobre los que de manera equivocada se cree
inicialmente que corresponde responsabilidad al investigado, implique el
ejercicio de la facultad disciplinaria sin ser competente para ello. La
competencia se tiene desde el momento en que el investigado es un funcionario
público y el investigador o pertenece a la entidad, o ha sido legalmente
designado para ello, o constitucional o legalmente se le ha conferido la
facultad de investigar las conductas de los funcionarios públicos. La investigación de carácter disciplinario es un
procedimiento administrativo tendiente a determinar si un servidor público ha
incurrido o nó en la comisión de hechos que puedan
ser sancionables, y corresponde a la Procuraduría General de la Nación al tenor
del artículo 277 numeral 6o. de la C.P.: "Ejercer vigilancia superior de
la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de
elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar
las investigaciones disciplinarias
correspondientes, e imponer las
respectivas sanciones conforme a la ley" 4. PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA: Para fundamentar este cargo, el actor cita como
violado el artículo 6o. de la Ley 13 de 1984. De conformidad con esta norma, "la acción
disciplinaria prescribe en 5 años contados a partir del último acto
constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse
la sanción". En el presente caso, se investigaron conductas
acaecidas entre 1986 y junio de 1988, y la conducta endilgada fue el incremento
patrimonial no justificado. El patrimonio, como lo señaló el acto acusado,
"representa una universalidad constituida por el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a una persona y que pueden ser apreciables en
dinero y su incremento se produce a través del tiempo mediante diversos
actos". Lo anterior implica que cuando se investiga el
incremento patrimonial no justificado, no se trata de sancionar cada una de las
actuaciones que conllevaron tales efectos, sino que todas ellas son
constitutivas de una sola conducta. Habida consideración de que el período durante el
cual se presentó aumento injustificado del patrimonio y que era objeto de
investigación fue el comprendido entre enero de 1986 y el 30 de junio de 1988,
es esta última fecha de la cual debe partirse para contabilizar la prescripción
de la acción disciplinaria. La Procuraduría Delegada expidió los actos
demandados el 27 de noviembre de 1992, el primero, y el 24 de junio de 1993, el
segundo; fuerza concluir que la acción disciplinaria no había prescrito, pues
el plazo vencía el 30 de junio de 1993. Sin entrar a analizar si la primera resolución,
notificada al actor el 27 de noviembre de 1992 interrumpió la prescripción de
la acción disciplinaria, lo cierto es que la segunda que la confirmó y con ella
se agotó la vía gubernativa, se profirió dentro del término señalado en la ley;
es decir, que la sanción se impuso
oportunamente y contra ella no cabía recurso
alguno por vía administrativa. No sobra advertir que, si bien la notificación del
acto implica la firmeza de sus efectos frente al interesado o a terceros, ello
no determina su existencia, es decir, la falta de notificación no hace
desaparecer el acto de la vida jurídica; por el contrario desde el momento en
que se profiere es válido y está protegido por la presunción de legalidad. Por último, respecto al argumento del accionante en
el sentido de que no podía ser sancionado por la Procuraduría y exonerado por
la Justicia Penal tratándose de los mismos hechos, dirá la Sala, como lo ha
dejado planteado, que el incremento patrimonial injustificado y el
enriquecimiento ilícito son figuras jurídicas sustancialmente diferentes, y que
la acción penal y la administrativa disciplinaria son independientes pues sus
finalidades son distintas; así lo ratificó la Corte Constitucional al juzgar la exequibilidad de la Ley 200 de 1995, sentencia C - 244 del 30 de
mayo de 1996: "...en cada uno de esos procesos se evalúa la
conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En
el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento
de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a
proteger la eficiencia, la eficacia, la moralidad de la administración pública;
en el proceso penal, las normas buscan preservar bienes sociales más
amplios..." Por resultar pertinente al caso y a los argumentos
del demandante, puede citarse también lo expresado por esta Sala en
pronunciamiento del 6 de febrero de 1997, expediente No. 11369, con ponencia de
la Doctora Dolly Pedraza de Arenas: "...Los anteriores razonamientos explican
suficientemente que el ente sancionador, independientemente del fallo de la
justicia penal, pudiera enjuiciar la conducta del actor frente a las normas
disciplinarias que gobiernan su situación, sin que ello implique violación al
principio "non bis in idem"; por
ello no es de recibo la manifestación del recurrente de que dicho cargo desapareció
de plano con el fallo de la justicia penal militar...." Además se observa que en la justicia penal no hubo
absolución el Juzgado Octavo de Instrucción Criminal Ambulante de Cartagena,
luego de considerar que en este caso era mejor esperar la culminación de la
investigación administrativa disciplinaria y "con un resultado positivo
proceder a intentar la acción penal" (Fl.94 cuaderno principal), ordenó
cesar el procedimiento en contra del señor Miguel Alberto Rodríguez Fadul. En síntesis, por no encontrar la Sala pruebas
suficientes que desvirtúen los actos acusados, éstos mantienen incólume la
presunción de legalidad que los ampara. Las normas que la demanda estima
violadas no lo fueron y las pretensiones demandatorias deberán, en consecuencia, denegarse. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley, FALLA Niéguense las súplicas de la demanda presentada por
el señor Miguel Rodríguez Fadul. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. CÚMPLASE. ESTA PROVIDENCIA FUE
ESTUDIADA Y APROBADA POR LA SALA EN SESIÓN CELEBRADA EL DÍA 29 DE MAYO DE 1997.
DOLLY PEDRAZA DE
ARENAS MYRIAM VIRACACHA
SANDOVAL |