RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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2214200 Bogotá, D.C. Concepto 058 de 2009 Doctora MYRIAM STELLA ORTIZ QUINTERO Jefe Oficina Asesora Jurídica Secretaria de Despacho Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Carrera 8 N° 9 - 83 Ciudad Asunto: Concepto relacionado con la suscripción de los contratos previstos en el artículo 355 de la Constitución Política, y regulados por el Decreto 777 de y 1403 de 1992, durante la restricción de la Ley 996 de 2005, siempre y cuando se adelante una convocatoria pública. Respetada doctora Ortiz: Esta Dirección recibió su correo electrónico referenciado en el asunto, mediante el cual solicita un concepto sobre la propuesta, que ya se había presentado en la reunión de la Comisión Intersectorial de Apoyo a la Contratación del 22 de octubre de 2009, sobre si esa Secretaría puede suscribir los contratos previstos por el artículo 355 de la Constitución Política y regulados por los Decretos 777 y 1403 de 1992, siempre y cuando se adelante un proceso de convocatoria pública durante el tiempo de aplicación de la prohibición de contratación directa, contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. Antes de responder, es pertinente citar el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 y algunos apartes de Conceptos del Consejo de Estado, que sirven de base para analizar el tema objeto de la consulta. El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prevé: "Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, de sastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Adicionalmente se exceptúan aquellos gastos inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración." (El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-1153 de 2005).Adicionalmente, se cita un aparte del Concepto 1712, emitido por la Sala de la Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que permite establecer el alcance del término contratación directa, así: "La segunda expresión contiene el elemento objetivo, constituido por la contratación directa en cuanto cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto el contrato o del órgano que contrata. Para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado "contratación directa" es sinónimo de cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 1993"1. De otra parte, esa misma Corporación en el Concepto 1724 indicó: "Para la Sala, este régimen excepcional y de coyuntura política generado para asegurar la igualdad de condiciones de los competidores por la Presidencia de la República y la transparencia de los procesos electorales, determina un tratamiento especial y temporal de la actividad contractual del Estado que implica la inoperancia de las normas generales y especiales sobre la contratación directa durante el período electoral en los términos establecidos y por tanto la ineficacia provisional de la normatividad que regula la selección de los contratistas del Estado, para dar paso a un régimen transitorio presidido de manera excluyente por las disposiciones pertinentes de la Ley 996 de 2005".2. Asimismo, en otro Concepto el Consejo de Estado aclaró el alcance de la aplicación de la prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2006 a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, indicando lo siguiente: "La Sala recuerda que en derecho privado también existe la institución de la licitación pública, regulada por el artículo 860 del Código de Comercio, que se encuentra dentro del capítulo dedicado a la oferta o propuesta de contratos, norma que entonces resulta aplicable al presente caso, y que es del siguiente tenor: Artículo 860. ´En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás.´ Entonces, las entidades públicas cuya contratación está sometida al derecho privado, a las que se les ha restringido temporalmente la contratación directa, pueden seguir contratando, pero mediante la licitación pública regulada por el artículo transcrito; unas de dichas entidades son los prestadores públicos de servicios públicos domiciliarios. Como se expone más adelante, es claro también que las excepciones del artículo 33 antes transcrito, aplican igualmente a estas entidades, de manera que, si se dan los requisitos de éstas, pueden contratar directamente. Advierte la Sala, y así lo afirma también la consulta del Sr. Director Nacional de Planeación, que es muy frecuente que las empresas de servicios públicos domiciliarios dispongan de reglamentos internos de contratación, expedidos por sus juntas o consejos directivos, en los que se señalan los diferentes procedimientos de selección de los contratistas. Entonces, cada una de ellas debe acudir a sus reglamentos, en la medida en que los haya, con el fin de constatar qué procedimientos llenan los elementos esenciales de la licitación pública del artículo 860 del código de comercio antes transcrito, los cuales no están suspendidos por el artículo 33 de la ley 996 de 2005, de lo que se desprende en sana lógica que todos los demás que no corresponden a la licitación pública, son los que están suspendidos. Se deduce también, que aquellos contratos que en época diferente de la preelectoral se celebraban directamente, se pueden continuar suscribiendo, pero por el trámite de la licitación pública del artículo 860 del código de comercio" (Subrayado nuestro). De los textos citados, se llega a las siguientes conclusiones: - La prohibición prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 aplica a todos los entes públicos, y las excepciones se encuentran definidas de manera taxativa en la misma norma, independientemente del régimen contractual que les sea aplicable. - Durante la restricción del citado artículo 33, los contratos que se suscriben de forma habitual bajo la modalidad de contratación directa están condicionados a que se apliquen procesos de licitación pública o concurso público, de tal manera que se constate el cumplimiento de los elementos esenciales de estos procedimientos, y se de cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que prevé: "Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal". Descendiendo al caso específico que se consulta, de acuerdo con la información suministrada en su correo electrónico, los procesos que adelante esa Secretaría se desarrollarán estableciendo "los términos de la convocatoria, los requisitos para participar, los criterios de evaluación, los comités evaluadores, el procedimiento de selección de los proyectos, los mecanismos de supervisión y otras condiciones establecidas en la cartilla de la respectiva convocatoria, a la cual se le da amplia divulgación en las páginas web y se realizan jornadas informativas para que las entidades sin ánimo de lucro interesadas en recibir el apoyo tengan todas la oportunidad de conocer las condiciones de participación y adicionalmente se les brinda ilustración técnica que requieran para la formulación del proyecto". Por lo anterior, esta Dirección comparte la propuesta de esa Secretaría, en cuanto a que es posible la realización de los contratos previstos en el artículo 355 de la Constitución Política y regulados por el Decreto 777 y 1403 de 1992, respetando los elementos del proceso licitatorio o concurso público, advirtiendo la necesidad de observar la publicación. Ahora bien, revisada la Directiva 1° de 2009, expedida por el Alcalde Mayor de la ciudad, se considera que ésta incluyó la posibilidad de aplicar un proceso de convocatoria pública a los contratos en comento; en especial, lo previsto en el numeral 5) del literal a) que señala: "Los organismos y entidades del Distrito no podrán suscribir contratos de Apoyo y de asociación que impliquen la ejecución de recursos públicos a que se refieren los Decretos 777 y 1403 de 1992, salvo que se realicen a través de procesos de licitación o concurso público". Finalmente, a manera de información se precisa que los contratos regulados por el Decreto 777 y 1403 de 1992, por tratarse de una forma de contratación directa no podrán suscribirse desde la primera hora del día 29 de enero de 2010 hasta las 24 horas del día 30 de mayo de 2010, o hasta las 24 horas del día en que se realice la segunda vuelta, si ello ocurriera. Cordialmente,
NOTAS DE PIE DE PÁGINA: 1 Concepto del 2 de febrero de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicación 1712. Ver también el Concepto del 20 de febrero de 2006. Radicación 1727.2 Concepto del 20 de febrero de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicación 1724.C.C.: N.A. Anexos: N.A. Proyectó: Sandra Mejía García Revisó: Amparo León Salcedo Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero |