RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
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2214200 Bogotá, D.C., Concepto 073 de 2009 Noviembre 03 de 2009 Doctora SONIA ECHEVERRI DE PIMIENTO Representante Legal Tribunal Departamental Ético de Enfermería Carrera 6 No. 67-09 Oficina 103 Ciudad Radicación 2-2009-59455 Asunto: Su oficio TDEE Of. No. 423-2009 del 11 de septiembre de 2009. Derecho de Petición en la Modalidad de Consulta. Radicado. 1-2009-38304. Respetada doctora Echeverri: Hemos recibido el oficio del asunto, mediante el cual solicita a esta Dirección emitir concepto jurídico sobre la naturaleza jurídica de las decisiones que adoptan los Tribunales Nacional y Departamentales Éticos de Enfermería. Alude en su escrito conceptos que señalan que "Los Tribunales de Ética Médica son entidades de orden legal, pero no están incorporadas a la administración pública…"1; "Los Tribunales de Ética Médica son organismos o entidades de carácter especial"… que no forman parte de la rama ejecutiva del poder público ni están incorporados a la administración pública…"2 De otra parte informa que "la Ley 23 de 1981, por la cual se dictan disposiciones en materia de Ética Médica en el artículo 73 dispone: "...Los tribunales ético-profesionales en el ejercicio de las atribuciones que se le confieren mediante la presente Ley cumplen una función pública, pero sus integrantes por el solo hecho de serlo no adquieren el carácter de funcionarios públicos...". La Ley 266 de 1996 "Por la cual se reglamenta la profesión de enfermería en Colombia y se dictan otras disposiciones". En el Capítulo IV Artículo 10, creó el Tribunal Nacional Ético de Enfermería, (TNEE) con autoridad para conocer los procesos disciplinarios, éticos-profesionales que se presentan en la práctica de quienes ejercen la enfermería en Colombia. La misma normatividad en el Capítulo IV Artículos 9 y 11 creó los tribunales departamentales éticos de enfermería y otorgó la función al Tribunal Nacional Ético de Enfermería de reglamentarse y además constituir y reglamentar los tribunales departamentales. Art 11. En virtud del mandato legal en mención el Tribunal Nacional profirió el acuerdo No.139 de 2007, mediante el cual reglamentó el Tribunal Nacional y los tribunales departamentales éticos de enfermería. Es importante aclarar que dicha decisión colegiada se tomo en sesión sala plena y decidimos para efectos de orden dejarla consignada en un acuerdo que pudo haberse llamado en lugar de acuerdo decisión de acta No.- o de otra diversa forma. (El presente acuerdo se anexa). Para la constitución de los tribunales departamentales éticos de enfermería, el Tribunal Nacional Ético de Enfermería mediante decisión de sala plena, abrió convocatoria pública en el Departamento de Cundinamarca y Bogotá D.C., mediante Acta que igualmente para efectos de funcionamiento decidimos convertirlo en el Acuerdo 107 de 2005. Para la publicidad de la convocatoria el Tribunal Nacional Ético de Enfermería envió una circular dirigida a Organizaciones Profesionales de Enfermería Consejo Técnico Nacional de Enfermería, Asociación Nacional de Enfermeras de Colombia (ANEC) Secciona! Bogotá y Cundinamarca, Asociación Colombiana de Facultades de Enfermería y Profesionales de Enfermería), solicitando a cada una de las entidades que la convocatoria se publique en un lugar visible de la Institución u Organización para el conocimiento de cada uno de los profesionales de enfermería. En el momento de elección, este Cuerpo Colegiado la realizó en una sesión de sala plena Acta No. 089 de 2005, posteriormente la consignó en un Acuerdo, notificándole a cada uno de los miembros la elección. En concepto de la Oficina Jurídica de la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, (año 2008) mencionado anteriormente, refiere que los empleados de dichos Tribunales, por ser privados se les aplica el régimen de derecho laboral establecido por el Código Sustantivo del Trabajo; es importante anotar que los Magistrados quienes toman las decisiones en estos Cuerpos Colegiados no tienen ninguna vinculación laboral con los Tribunales. Dichos documentos tales como la reglamentación del Tribunal Nacional y de los tribunales departamentales, el Acuerdo de apertura de convocatoria, el Acuerdo de nombramiento de los miembros de los tribunales departamentales, como instrumento de publicación para el conocimiento del gremio de enfermería, fueron publicados a través de la página web del Tribunal Nacional Ético de Enfermería y siempre han permanecido publicados en dicha página (anexo fotocopia). De acuerdo con la Ley 489 de 1998, Artículo 119, no se consideran nuestros acuerdos de funcionamiento como actos administrativos de carácter general, por lo tanto, no han sido publicados en el diario oficial. Las leyes de enfermería tampoco refieren alguna publicación oficial de estos Acuerdos de funcionamiento. Es importante anotar que nuestros tribunales homólogos, no realizan dichos acuerdos, solo lo dejan en Acta de sala plena (Tribunal de Ética Médica y Tribunal de Ética Odontológica), tampoco publican en el diario oficial, ningún acuerdo de funcionamiento." Para efectuar el análisis correspondiente, se estudiarán la naturaleza jurídica de los Tribunales Éticos de Enfermería, el acto administrativo y la descentralización administrativa por colaboración por separado, habida cuenta de su incidencia reciproca con el tema objeto de consulta, para así concluir sobre cuál es la exigencia actual, conforme a las siguientes consideraciones: I. EL TRIBUNAL NACIONAL ÉTICO DE ENFEMERÍA. El inciso del artículo 26 de la Constitución Política establece que "las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles." Con fundamento en lo anterior la Ley 266 de 1996, en su artículo 10°, crea el Tribunal Nacional Ético de Enfermería, "con autoridad para conocer de los procesos disciplinarios, ético-profesionales que se presenten en la práctica de quienes ejercen la enfermería en Colombia." Es así como la ley en comento le asignó a un cuerpo colegiado constituido por miembros del mismo gremio de la enfermería, la función pública de adelantar los procesos éticos disciplinarios. Se trata entonces, de una función administrativa de carácter disciplinario, sometida a los principios del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, el cual establece: "Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso." De otra parte, el artículo 210 ibídem, dispone que "los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley", en armonía con el artículo 123 superior, el cual señala que "la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio." En ese orden, tanto el Tribunal Nacional Ético de Enfermería como los Tribunales Departamentales Éticos de Enfermería están integrados por particulares encargados de ejercer la función pública de "conocer los procesos disciplinarios ético-profesionales que se presenten en la práctica de quienes ejercen la profesión de enfermería en Colombia, sancionar las faltas deontológicas establecidas en la presente ley y dictarse su propio reglamento."3 Por lo tanto, sus integrantes no son considerados como funcionarios públicos. De lo anterior se desprende, entonces, que la naturaleza jurídica del Tribunal Nacional Ético de Enfermería como de los Tribunales Departamentales Éticos de Enfermería son de orden legal creadas para el ejercicio de funciones administrativas específicas, con autoridad para conocer de los procesos disciplinarios ético-profesionales, revestido de jurisdicción y competencia. No obstante, lo anterior no altera su naturaleza de Cuerpo Colegiado privado y gremial que se evidencia en la calidad de particulares que tienen sus miembros, en la calidad de profesional de la Enfermería que deben ostentar los mismos, en la posibilidad de darse su propio reglamento y organización, etc. II. EL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA DESCENTRALIZACIÓN POR COLABORACIÓN Ahora bien, en este punto procede determinar si las decisiones adoptadas por los miembros del Tribunal Nacional Ético de Enfermería como de los Tribunales Departamentales Éticos de Enfermería son actos administrativos o si por el contrario sólo son medidas de carácter particular. Para el efecto, fuerza en primer término definir lo que es el acto administrativo. Al respecto, la sentencia del Consejo de Estado de 24 de febrero de 1995, señala que "… se entiende por acto administrativo la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica…". Por su parte, la doctrina define el acto administrativo como "El acto administrativo constituye una decisión jurídico- administrativa realizada por una persona adscrita o vinculada a una entidad, organismo, dependencia o sección administrativa a una cualquiera de las tres ramas del poder público, a los "organismos de control" (Contraloría y Procuraduría), a los "órganos electorales" (Registrador del Estado Civil y los Consejos Electorales) de cualquier nivel, jerarquía o ámbito territorial (nacional, seccional o local) y funcional; así como por personas jurídicas de derecho privado, cuando unos y otros, ejerzan una "función administrativa" estatal por disposición del ordenamiento jurídico vigente o por delegación constitucional o legal".4 Bajo este contexto, se colige que son actos administrativos de los particulares aquellas decisiones, bien sean jurídicas o administrativas, efectuadas en ejercicio de las funciones administrativas atribuidas por la ley, dentro del esquema de la descentralización por colaboración, entendida ésta por la doctrina, como "el traslado o atribución de funciones públicas que la Ley o el reglamento hacen a personas jurídicas de derecho privado las cuales deben ser cumplidas por éstas con autonomía administrativa, patrimonial y técnica"5. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: "…no es extraño que los particulares ejerzan funciones públicas por habilitación del Estado, ya que los particulares pueden intervenir en el ámbito de funciones públicas. Sus atribuciones y el ejercicio de la función no modifican per se, la naturaleza privada de las personas jurídicas, pero en el ejercicio de las atribuciones éstas se hallan sujetas a las reglas propias de la función que ejercen, pues en razón del acto de habilitación ocupan el lugar de la autoridad estatal, con sus obligaciones, deberes y prerrogativas."6 Por lo anteriormente expuesto, en criterio de esta Dirección, son actos administrativos del Tribunal Nacional Ético de Enfermería como de los Tribunales Departamentales Éticos de Enfermería, todas aquellas manifestaciones de voluntad, en ejercicio de la función administrativa de "conocer los procesos disciplinarios ético-profesionales que se presenten en la práctica de quienes ejercen la profesión de enfermería en Colombia, sancionar las faltas deontológicas establecidas en la ley y dictarse su propio reglamento"7, que creen, extingan o modifiquen una situación jurídica. A manera de ejemplo, son actos administrativos las decisiones proferidas dentro del proceso deontológico disciplinario profesional descritas en el Titulo V de la Ley 911 de 2004, por ser inherentes a la función administrativa otorgada por la Ley. En contraste, los actos de organización funcional, los que crean su propio reglamento, de administración de sus recursos de funcionamiento, de contratación de personal, entre otros, son de carácter particular. III. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo anterior expuesto, se procede a absolver las inquietudes objeto de su consulta, así: 1. Los actos mencionados que son decisiones de sala Plena y que podrían haberse denominado solo decisión de Acta No.- mediante el cual se hizo el Reglamento Interno o se eligieron miembros para la conformación de tribunales ¿se consideran actos administrativos por el mero hecho de denominarse acuerdo? o ¿es la naturaleza jurídica del Tribunal Ético de Enfermería, lo que le da el carácter de acto administrativo? o es la naturaleza de la decisión tomada por los Magistrados que conforman la sala, lo que se denomina acto administrativo? Como quedó anotado en precedencia, se considera que es la naturaleza de la decisión adoptada por los Magistrados que conforman la Sala, lo que determina si se trata de un acto administrativo o de un acto carácter particular. 2. ¿Se considera un acto administrativo de carácter general, el acuerdo mediante el cual este Cuerpo Colegiado reglamentó el Tribunal Nacional Ético de Enfermería y los tribunales departamentales? Esta Dirección considera que el Acuerdo que reglamenta el funcionamiento del Tribunal Nacional Ético de Enfermería y de los Tribunales Departamentales no tiene el carácter de acto administrativo ya que se expide en ejercicio de la autonomía otorgada a los particulares por la Ley; No obstante, si en su contenido se contemplan aspectos que están regulados por el Legislador o reservados a éste o al competente reglamentario, su naturaleza varía para ser objeto del control jurisdiccional correspondiente. 3. ¿Dicha reglamentación enunciada en el numeral precedente tiene validez? Los requisitos de validez de los actos de los particulares están determinados en el artículo 1502 del Código Civil, el cual establece que "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.", siempre y cuando no estén en contravía de la Constitución y la Ley, en concordancia con el artículo 6° de la Constitución Política". En este sentido, se estima que los reglamentos para el funcionamiento no pueden estar en contravía o regular aspectos de competencia del legislador o su competente reglamentario, por ser de reserva legal conforme a las Leyes 266 de 1996 y 911 de 2004 y en especial en lo relacionado con el debido proceso deontológico-disciplinario y la aplicación analógica de normas procesales. 4. ¿Cuál es el mecanismo válido de publicación del acuerdo proferido por este Cuerpo Colegiado? ¿Es válido y suficiente la publicación en la página Web? Tratándose los referidos reglamentos de actos de carácter particular, en los términos antes citados, el medio de publicidad que adopte el Cuerpo Colegiado será suficiente, en ejercicio de su autonomía. 5. ¿El Acuerdo por el cual se aprueba designar los miembros de los tribunales éticos de enfermería, se podrían considerar como un acto administrativo de carácter particular o es sencillamente una decisión colegiada de funcionamiento? ¿dichas decisiones tomadas en sala o los denominados por la sala como acuerdos, qué requisitos deben tener para su validez jurídica y legalidad? Conforme a lo expuesto, la designación de los miembros de los tribunales éticos puede considerarse como una decisión colegiada de funcionamiento de carácter privado, en tanto cumpla estrictamente las previsiones contenidas en las leyes que regulan la materia. 6. ¿De estar viciados de ilegalidad algunos de los acuerdos proferidos por este Cuerpo Colegiado, cual debe ser el mecanismo expedito e inmediato de acción? En tanto se trate de decisiones de carácter particular pueden ser modificados por el Cuerpo Colegiado correspondiente de acuerdo a las necesidades del gremio en armonía con la Constitución y la Ley. Sin embargo se reitera la aclaración sobre su naturaleza, referida en la respuesta a la pregunta Nº 2. de su consulta. 7. Fundamentado en el Acuerdo que reglamenta el Tribunal Nacional Ético de Enfermería y los tribunales departamentales, cada Tribunal desarrolla su propio Reglamento Interno para el funcionamiento. ¿El reglamento Interno de cada Tribunal Departamental, es un acto administrativo de carácter general o es de carácter particular que se genera para el funcionamiento del mismo? Se reitera la respuesta dada a la pregunta No. 2. 8. Los tribunales Departamentales desarrollan la Ley 911 de 2004, en lo atinente al proceso deontológico-disciplinario; esta actividad administrativa genera actos de carácter general o particular? Las decisiones que se adopten dentro del proceso deontológico-disciplinario establecido en la Ley, serán actos administrativos de carácter particular. En los anteriores términos absolvemos la consulta formulada, con la salvedad contenida en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo; restando sugerirle ante las particularidades de la consulta y la inexistencia de pronunciamiento jurisprudencial sobre las mismas, propiciar una consulta al Consejo de Estado sobre el tema. Cordialmente,
NOTAS DE PIE DE PÁGINA 1 Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Magistrado Jaime Betancourt Cuartas.2 Concepto de la Oficina Jurídica de la Procuraduría Delegada papa la Economía y la Hacienda Pública.3 Artículo 39 de la Ley 911 de 2004.4 RIASCOS GÓMEZ, Libardo Orlando. Editorial La Castellana. San Juan de Pasto, 2001. Página 63. El Acto y el Procedimiento Administrativo en el Derecho Colombiano.5 IBÁÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. Fondo de Publicaciones Universidad Sergio Arboleda. Bogotá, 2005. Página 457. Estudios de Derecho Administrativo.6 Corte Constitucional. Sentencia C-167 de 1995.7 Artículo 39 de la Ley 911 de 2004.Proyectó: L. Enrique López Carrizosa. Revisó: Amparo Del Pilar León Salcedo. Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero. |