RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Ver el Fallo del Consejo de Estado 25597 de 2011

El Distrito Capital ha replanteado en los últimos años, dentro de su agenda administrativa, el modelo de gestión jurídica tradicional, a fin de dar respuesta eficiente y eficaz a las necesidades de una ciudad compleja como lo es Bogotá.

Como consecuencia de lo anterior se ha implementado un nuevo modelo gerencial aplicado a los servicios jurídicos que se prestan a la ciudadanía y a la Administración, en procura de lograr la optimización de la gestión, con estricto acatamiento del ordenamiento constitucional y la obtención de mejores resultados en sede judicial.

El fortalecimiento y la consolidación de este modelo de Gerencia Jurídica Pública se incluyeron en el Plan de Desarrollo "BOGOTÁ POSITIVA: PARA VIVIR MEJOR" dentro del objetivo estructurante "Gestión Pública Efectiva y Transparente"¹.

Dentro del esquema de gestión adoptado es fundamental el fortalecimiento de la defensa judicial, razón por la cual se ha venido desarrollando un importante ejercicio de seguimiento a los temas litigiosos de impacto para el Distrito Capital, con el objeto de mejorar la gestión jurídica, ampliando los márgenes de éxito ante las instancias judiciales, de acuerdo con la meta fijada en el Plan de Desarrollo.

Teniendo en cuenta lo anterior, dentro de los temas considerados como relevantes se encuentra la Acción de Repetición, la cual se fundamenta en los mandatos del artículo 90 Constitucional y en el artículo 4º de la Ley 678 de 2001, que imponen a las entidades y organismos públicos el deber de hacer uso efectivo de esta acción.

Considerada la Acción de Repetición como el mecanismo idóneo para resarcir el detrimento patrimonial, causado por el dolo o la culpa grave de un agente estatal, se ha realizado un cuidadoso seguimiento al trámite de la misma en el Distrito Capital, desde la etapa previa de definición de su procedencia en los Comités de Conciliación de las diferentes entidades y organismos distritales hasta el resultado final obtenido ante la jurisdicción, pasando por la observancia de las Directivas 009 y 010 de 2005 del Secretario General y la 006 de 2006 del Alcalde Mayor.

Como corolario de este seguimiento, de la normatividad y doctrina jurisprudencial vigente aplicable, es pertinente impartir las siguientes directrices y recomendaciones:

El Comité de Conciliación de cada entidad u organismo distrital, como instancia definitoria de la interposición ante la jurisdicción de las Acciones de Repetición, luego de un examen tendiente a verificar los presupuestos de procedencia definidos en la Ley 678 de 2001² y desarrollados suficientemente por la jurisprudencia constitucional³ y contenciosa⁴, para adoptar tal decisión deberá tener en cuenta los siguientes criterios:

1.1.1. La acción de repetición se puede incoar a partir de:

a. Una decisión judicial de condena contra el Distrito Capital, o contra sus entidades u organismos, ya sea de la jurisdicción contenciosa u ordinaria, o por tribunal de arbitramento.

b. Una Conciliación Extrajudicial en la cual el Distrito, o una de sus entidades u organismos, acepte pagar el valor de una condena a favor de un particular, o cualquier acuerdo que tenga el efecto de disolver o dar por terminado un conflicto, en el cual la entidad acepte pagar una suma de dinero a favor de un particular.⁶

1.2.1. El Comité debe determinar clara e inequívocamente el sujeto pasivo de la acción, esto es, establecer sin lugar a dudas cuál es el/la servidor/a o ex servidor/a público/a directamente responsable de la conducta que produjo la condena a cargo de la entidad u organismo.

1.2.2. Se debe verificar que las funciones asignadas al/a el/la servidor/a público/a, contra quien se repite, guardaban estrecha relación con el trámite demandado ante la Jurisdicción y, por tanto, su actuación resultó determinante en la causación del daño antijurídico alegado.

En la determinación del agente responsable, deben tenerse en cuenta las siguientes premisas:

a). En las acciones de reparación directa será necesario determinar cuál es la autoridad pública cuya acción u omisión generó el daño. Tratándose de daños por acción, normalmente se habrá tramitado un proceso penal, fiscal, o disciplinario que facilita esta determinación.

Cuando el daño proviene de una omisión, la determinación del responsable deberá hacerse siguiendo el mismo parámetro que se sigue para imputarle el daño a la entidad por esta causa: será responsable por omisión el funcionario que teniendo la competencia para cumplir determinada conducta dejó de ejercerla generando el daño por el cual fue condenado el Distrito o la respectiva entidad u organismo.

b). En las acciones contractuales la acción de repetición debe dirigirse contra la persona que generó el incumplimiento por el cual fue condenado el Distrito a pagar los perjuicios al demandante, punto en el que se debe tener en cuenta que dicho incumplimiento puede haber sido determinado por asesores, interventores o consultores, respecto de los cuales también es procedente la acción de repetición en los términos del artículo 2 de la Ley 678 de 2001.⁷

c). En las acciones de nulidad y restablecimiento, por regla general, la demanda será dirigida contra el autor del acto, quien lo suscribió. En esos casos, sin embargo, podrá también existir responsabilidad del asesor o de la persona en cuyo concepto se fundó el autor del acto para expedirlo.

1.2.3. En aquellos casos en los que en el fallo condenatorio haya concluido la existencia de dolo o culpa grave en la conducta del agente estatal, el Comité de Conciliación deberá decidir positivamente la procedencia de la demanda en Acción de Repetición. En ese evento el fallo condenatorio formará parte del acervo probatorio que se allegará al/a la juez/a.

No debe perderse de vista que cuando el Agente Estatal no ha participado en el proceso en el que se determina la responsabilidad estatal, por no haber sido llamado en garantía, las opiniones o conceptos expresados en la sentencia en relación con su conducta o actuación, no son oponibles como plena prueba contra dicho agente, por no haberse agotado el principio de contradicción.

En todo caso, el hecho de que en la sentencia de condena existan conceptos en el sentido antes expuesto no excusa, al respectivo Comité de Conciliación, del deber de revisar y verificar el estudio presentado por el abogado asignado al caso, sobre quién es el agente estatal responsable del daño. A partir de ese análisis el Comité puede concluir, por ejemplo, que otros agentes distintos del mencionado en la sentencia también son responsables, caso en el cual contra ellos debe igualmente dirigirse la acción de repetición.

1.2.4. El Comité de Conciliación deberá hacer la evaluación respectiva tendiente a establecer la identidad del agente responsable, y el nexo de su conducta con el daño antijurídico causado que derivó en el detrimento patrimonial para la respectiva entidad u organismo.

De establecer los anteriores supuestos, deberá decidir positivamente la procedencia de la demanda de Acción de Repetición; en el evento negativo, deberá dejar constancia de ello en actas.

1.2.5. Se reitera a las entidades u organismos distritales, que las decisiones de los Comités de Conciliación no pueden tipificar la conducta; su competencia sólo permite analizar y valorar la procedencia o no de la Acción de Repetición con base en las pruebas, es decir, debe definir los aspectos formales más no los sustanciales de la responsabilidad del agente estatal⁸.

1.2.6. Se debe exigir al/a la abogado(a) de representación judicial el diligenciamiento, en el módulo de conciliación de SIPROJWEB, de la respectiva ficha técnica de análisis de Acción de Repetición.

Se debe evaluar en cada caso, si el pago de la condena representa un detrimento patrimonial para la entidad u organismo público, o si los supuestos de hecho que sirven de base a la condena conllevan la exigencia del pago de obligaciones exigibles a la Administración; en éste último evento no se configura detrimento patrimonial alguno.

Para el cómputo de la caducidad de la Acción de Repetición se aplica el criterio de exequibilidad condicionada respecto del artículo 11 de la Ley 678 de 2001, señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-832 de 2001, el cual se resume en que el término de caducidad de esta acción es de dos (2) años, contados a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de dieciocho (18) meses contados desde el momento de la ejecutoria de la condena judicial, tal como se encuentra previsto en el inciso 4º del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, en el evento que el Comité de Conciliación encuentre insuficiente la información sobre la actuación administrativa, presentada por el apoderado, y sea preciso aplazar la decisión sobre la procedencia de la Acción de Repetición, el Comité efectuará el cómputo de la caducidad y hará constar dicha fecha en el acta, con el objeto de impedir que ésta opere, debiendo el abogado adoptar el correctivo antes de su vencimiento.

Además del término fijado para que opere la caducidad de la acción de repetición, el artículo 26 del Decreto Nacional 1716 de 2009 prevé que "el ordenador del gasto, al día siguiente del pago total del capital de una condena, de una conciliación o de cualquier otro crédito surgido por concepto de la responsabilidad patrimonial de la entidad, deberá remitir el acto administrativo y sus antecedentes al Comité de Conciliación, para que en un término no superior a seis (6) meses se adopte la decisión motivada de iniciar o no el proceso de repetición y se presente la correspondiente demanda, cuando la misma resulte procedente, dentro de los tres (3) meses siguientes a la decisión".

Así las cosas, se recaba que independientemente del término de dos años para que opere la caducidad de la Acción de Repetición, el ente público condenado cuenta con un plazo de nueve (9) meses para interponerla, obligación que está sujeta a verificación de su oficina de control interno, según lo consagra el parágrafo del artículo 26 ídem.

1.5.1. Los Comités de Conciliación exigirán a los(las) apoderados(as) que presenten los casos de Acción de Repetición pronunciarse sobre la pertinencia, conducencia y eficacia de las pruebas que se harán valer por parte de la entidad u organismo público, indicando el fundamento legal que permite allegar tal acervo probatorio; así como les requerirán para que soliciten en la oportunidad procesal el traslado de las pruebas que se hayan recaudado en el proceso que dio lugar al fallo condenatoria, para que se soliciten en la demanda en acción de repetición.

1.5.2. A los Comités de Conciliación les corresponde verificar que la defensa del Distrito se haya atendido en forma diligente, es decir, que la condena no obedezca a la configuración de la caducidad de la acción o la prescripción de los derechos demandados; a errores para aportar las pruebas o a cualquier otro tipo de negligencia en la defensa. De comprobarse eventos como los señalados procederán las acciones de tipo disciplinario y fiscal respecto a el(la) apoderado(a) y no una Acción de Repetición contra el apoderado.

1.5.3. Los Comités de Conciliación, cuando exista ánimo del agente generador del daño para reconocer lo pagado por la entidad u organismo a cargo, deberán estudiar la viabilidad de conciliar o no judicial o extrajudicialmente. Este análisis debe comprender la propuesta de pago, la determinación del capital adeudado, el cual no podrá ser inferior a lo impuesto en la sentencia condenatoria, o a lo acordado en la conciliación o en cualquier otro mecanismo de solución alternativa de conflictos, de tal forma que no se genere lesión a los intereses de la entidad u organismo.

1.5.4. Dentro del término de fijación en lista o para contestar la demanda en contra de la entidad u organismo público, los Comités de Conciliación deberán pronunciarse sobre si se hará o no el llamamiento en garantía, para lo cual los(las) apoderados(as) deberán hacer la recomendación sobre su viabilidad o no, previa valoración de los elementos probatorios que permitan al Comité, llegar al convencimiento de que el servidor público actuó o no con dolo o culpa grave.

1.6. EN RELACIÓN CON EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

El Comité de Conciliación debe considerar que existen requisitos diferenciales para proceder al llamamiento en garantía o a la acción autónoma de repetición.

Así las cosas, el Comité optará por el llamamiento en garantía cuando se tenga la certeza que el daño fue causado por el agente estatal con dolo o culpa grave y exista prueba sumaria que respalde esa premisa, punto en el cual debe tenerse en cuenta que ésta se considera como prueba plena, a la cual sólo le hace falta el requisito de la contradicción¹⁰.

La decisión de llamar en garantía comporta la petición de medidas cautelares sobre los bienes del llamado en garantía, salvo que existan razones de peso que no permitan su adopción. Estas medidas consagradas como una facultad de la entidad pública, de acuerdo con los artículos 23 y 24 de la Ley 678 de 2001, deben aplicarse con el fin de evitar el detrimento de los dineros públicos.

Es de vital importancia dar soporte normativo al acervo probatorio que se allega con la demanda en acción de repetición, así parezca obvio, es necesario reiterarle a los(las) jueces que, en nuestro ordenamiento jurídico, el sistema procesal se circunscribe a los principios y postulados del sistema de libre valoración de la prueba consagrados en los artículos 175, 187 y demás normas concordantes del Código de Procedimiento Civil, y que el sistema de tarifa legal ya no es posible aplicarlo sin entrar en contradicción con la Constitución.

Se debe insistir a los(las) jueces que cualquier medio probatorio es idóneo mientras no se tache de falso y cumpla con las formalidades legales fijadas para tal efecto, y que las pruebas deben valorarse en conjunto, atendiendo las reglas de la sana crítica, para garantizar el efectivo ejercicio de los derechos fundamentales, tales como el debido proceso y el derecho a la correcta Administración de Justicia.

2.1.1. Del dolo y la culpa grave. El(la) apoderado(a) debe evaluar y establecer la norma vigente aplicable al momento de la realización de los hechos, pues ello determinará mayor o menor esfuerzo probatorio.

Al respecto existen dos opciones: i) Si éstos ocurrieron después de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, operan las presunciones legales de dolo y culpa grave previstas en la citada norma, caso en el cual la entidad u organismo demandante está obligado a probar el supuesto fáctico que soporta la respectiva presunción; y ii) Si sucedieron en forma previa a la vigencia de esta norma, la acción se debe tramitar según lo dispuesto en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, como una acción de reparación directa y requiere un esfuerzo probatorio superior tendiente a demostrar la actuación con dolo o culpa grave del agente estatal.

De otra parte, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha expresado que la sentencia en contra de la entidad u organismo estatal no constituye prueba idónea para constatar la existencia de dolo o culpa grave en la conducta del agente estatal, contra quien se dirige la Acción de Repetición, por tanto, es necesario en todos los casos, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, remitir al proceso pruebas autónomas que construyan el convencimiento del juez sobre el particular.

Lo anterior, en consideración a que la Acción de Repetición no es la extensión del proceso condenatorio a la entidad u organismo estatal, sino que es un nuevo proceso, en el que el(la) demandado(a) tiene derecho a ejercer su defensa frente a la acusación de haber incurrido en una actuación calificada como dolosa o gravemente culposa.

En este contexto, para demostrar el dolo o la culpa grave serán de utilidad los procesos penales o disciplinarios adelantados contra el agente estatal, de tal forma que se determine el nexo entre la conducta y el daño causado; así como también la relación de la conducta con las funciones asignadas al cargo.

2.1.2. De la acreditación del pago. Para efecto de acreditar el pago, las entidades distritales u organismos deberán allegar con la demanda los siguientes documentos:

2.1.2.1. Copia autenticada del acto administrativo por medio del cual se ordena el pago en cumplimiento de una sentencia, conciliación o cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos.

2.1.2.2. Copia autenticada de la orden de pago expedida por la pagaduría de la entidad u organismo.

2.1.2.3. Copia autenticada del comprobante de pago y/o relación del giro en el que se identifiquen los conceptos reconocidos.

2.1.2.4. Original o copia autenticada del paz y salvo o recibo a satisfacción, expedido por la persona en cuyo favor fue ordenado el pago.

Se debe efectuar la revisión de cada uno de los procesos en curso, a efectos de subsanar cualquier inconsistencia relacionada con el cumplimiento de los puntos antes señalados.

2.1.3. De la prueba de la condición de servidor(a) público(a) que ostenta o tuvo la persona natural contra quien haya de dirigirse la Acción de Repetición, o del particular investido de funciones públicas. Para efectos de acreditar la calidad anotada, las entidades u organismos distritales deberán aportar los siguientes documentos:

2.1.3.1. Copia autenticada del acto administrativo por el cual se efectuó el nombramiento.

2.1.3.2. Copia autenticada del acta de posesión.

2.1.3.3. Copia autenticada del Manual de Funciones de la entidad u organismo.

2.1.3.4. Certificación expedida por el(la) Jefe de la Oficina de Recursos Humanos o el(la) que haga sus veces, en el que conste el nombre e identificación de el(la) servidor(a) público(a) demandado(a) en repetición, los cargos y fechas en los cuales los ejerció, la fecha de ingreso y/o retiro, según se encuentre vinculado(a) o no a la entidad u organismo, y, las funciones asignadas.

2.1.3.5. Cuando se trate de particulares que prestan o prestaron un servicio público, los documentos igualmente autenticados, que acrediten el vínculo entre el mismo y la entidad u organismo, así como la certificación en la que conste tanto la calidad como las funciones desempeñadas por dicho particular.

2.1.4. De las pruebas trasladadas. Sobre las pruebas que hayan sido practicadas en el proceso en el cual se condenó a la entidad u organismo estatal, y que se pretendan hacer valer en la Acción de Repetición, es preciso recordar, conforme a lo previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, que las mismas deberán ser aportadas en copia auténtica, y se apreciarán sin más formalidades, siempre que se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. De no haber sido así, según el medio probatorio que se pretenda hacer valer, se tendrán en cuenta las siguientes directrices:

2.1.4.1. Tratándose de pruebas testimoniales, los(las) apoderados(as) deberán solicitarlas expresamente en la demanda para que sean apreciadas válidamente, y se solicitarán en copia auténtica al Despacho judicial en el cual se surtieron, esto con el fin de dar aplicación al procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, de tal forma que sean ratificados por los declarantes.

2.1.4.2. Respecto a documentos públicos o privados autenticados que se pretendan allegar como prueba trasladada, los(las) apoderados(as) deberán tener en cuenta que la validez de los mismos podrá debatirse a través de la figura de tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, y así deberá solicitarse.

2.1.5. De las pruebas documentales. Para aportar una prueba documental, se reitera, la obligación de dar estricto cumplimiento a la directriz impartida por la Secretaría General en la Circular 027 de 2003, unificada por la Circular 034 de 2004, en cuanto a que el texto de las normas jurídicas de alcance no nacional, así como los actos administrativos que se han de aportar al proceso, deben allegarse en copia auténtica, con fundamento en el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, cuando un documento no sea posible allegarlo en original, deberá ser aportado debidamente autenticado.

2.1.6. De la carga de la prueba. Teniendo en cuenta que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, por disposición del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, los(las) apoderados(as), además de solicitar y relacionar en el acápite de pruebas determinados medios de prueba, deberán señalar el objeto de cada uno de ellos, a fin de evitar que sean negadas por el juez administrativo, bajo el argumento de no cumplir los requisitos del artículo 178 ibídem, esto es ceñirse al asunto materia del proceso.

2.1.7. De la prueba de la condena. Toda vez que la prueba de la sentencia, conciliación, o cualquier otro mecanismo de solución alternativa de conflictos que imponga un reconocimiento de naturaleza indemnizatoria es de carácter documental, los mismos deberán allegarse debidamente autenticados y con constancia de ejecutoria. En este punto será obligación de los(las) apoderados(as) verificar, antes de aportarlas, que éstas reúnan las formalidades legales.

Es de resaltar, que las fotocopias autenticadas de las sentencias proferidas dentro de los procesos que dieron lugar a la condena, deberán acompañarse con una copia del Auto que ordenó su expedición, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado exige la demostración de la existencia del Auto que así lo dispuso.

Lo dispuesto en esta Directiva es de obligatorio cumplimiento para los miembros de los Comités de Conciliación, así como para los(las) apoderados(as) en estas acciones, so pena de las correspondientes acciones de carácter disciplinario y multas contractuales, según corresponda.

Finalmente, para facilitar la aplicación de la presente Directiva por parte de los Comités de Conciliación, se incluye el anexo que sugiere una lista de control con los aspectos que deben revisarse.

Con la presente Directiva se derogan las Directivas 009 de octubre 24 y 010 de noviembre 04 de 2005 del Secretario General y la 006 de agosto 29 de 2006 del Alcalde Mayor.

Atentamente,

1. Se trata de un llamamiento en garantía o de una acción de repetición.

a. Para el llamamiento en garantía:

*Se hace dentro de la oportunidad (fijación en lista).

*Hay prueba sumaria del dolo o de la culpa grave y en qué consiste. Es plena prueba a la que sólo le falta el requisito de la contradicción.

*Se tramitaron procesos disciplinarios o penales contra el Agente responsable.

*El Distrito no está interesado en proponer excepciones de culpa de la víctima, fuerza mayor o hecho de un tercero.

*Qué medidas cautelares se solicitarán.

b. Para la acción autónoma de repetición.

*Término dentro del cual se ejerce la acción.

*Se cuenta con copia de la sentencia de condena.

*Se cuenta con prueba del pago de la condena, proveniente del acreedor de la misma.

*La sentencia de condena señala un agente responsable y es fundado ese señalamiento.

*Con la sentencia de condena se establece una presunción en contra del Agente estatal, con base en lo dispuesto en los artículos.

*Se considera necesario trasladar pruebas testimoniales y dictámenes periciales y se cuenta con la posibilidad de ratificarlas.

2. Para los dos casos: Contra quien se dirige la acción de repetición:

a. Se trata de un servidor público y está acreditada su condición para el momento de los hechos.

b. Se trata de un contratista o asesor o interventor y está acreditada la existencia del correspondiente contrato.

3. Para los dos casos: Prueba de dolo o culpa grave.

a. El funcionario violó una disposición legal, reglamentaria o contenida en su manual de funciones.

b. Cuál fue el contexto dentro del cual se profirió la resolución o se produjo el hecho y cuáles eran las condiciones personales del agente (profesión y experiencia en el cargo, común ocurrencia y reincidencia)

c. Por qué se deduce que obró con intención de causar el daño o con negligencia extrema.

4. Para los dos casos: La prueba del daño.

a. La defensa del Distrito fue adecuada, sin que pueda afirmarse que la condena se produjo por una deficiente defensa.

b. Se produjo un perjuicio para el Distrito o simplemente se le reconoció al demandante un derecho patrimonial. En este caso, el funcionario sería responsable de intereses.